对我国商业秘密应否纳入边境保护范围的思考——以安全与自由价值为考量视角

周爱春 谈建俊

对我国商业秘密应否纳入边境保护范围的思考
——以安全与自由价值为考量视角

周爱春 谈建俊

商业秘密是否应纳入知识产权边境保护的范围，各国立法存在差异，理论界也存有不同认识。我国知识产权边境保护的范围是否应扩大到商业秘密，可从知识产权边境保护制度的价值层面进行探讨。知识产权边境保护制度体现了贸易自由与秩序安全的价值所在，商业秘密纳入知识产权边境保护范围符合知识产权边境保护制度的价值追求。基于商业秘密的自身特征以及进出口贸易中所涉商业秘密比重的增加，侵犯商业秘密的现象呈日益严重的趋势，出于安全和自由价值考量，我国商业秘密应纳入边境保护的范围。

商业秘密 边境保护 安全价值 自由价值

各国通过相应的边境保护制度规制进出口贸易领域侵犯知识产权的行为，从而可以维护正常的贸易秩序，保障知识产权权利人的合法利益，增进知识产权的流通自由。目前知识产权种类繁多，哪些知识产权应纳入边境保护的范围？《TRIPS协定》规定，对于商标权、著作权及邻接权，成员方应当给予边境保护，其他类型的知识产权如地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计及未披露过的信息（商业秘密）等，是成员方根据自身情况可以选择的范围，取决于各成员方国内法的规定。随着知识经济的不断发展，知识产权边境保护的客体范围不断扩大，商业秘密是否应纳入我国边境保护的客体范围成为大家争议的对象。世界海关组织《海关统一知识产权执法的临时标准》（SECURE）将适用范围从假冒商标、盗版货物扩展到知识产权的其他种类。北美自由贸易协定（NAFTA）规定通过边境保护保护工业秘密是成员方的义务之一。美国《1930年关税法》第337节规定针对进口贸易中侵犯商业秘密的行为有权开展调查和采取边境措施。韩国通过相应的调查研究，明确海关要扩大知识产权保护的范围，并列出了具体的时间表，从2012年开始保护反不正当竞争行为（一般侵犯商业秘密属于不正当竞争行为之一）。a徐正旭：《知识产权边境保护比较研究——以韩中海关保护范围的视角》，对外经济贸易大学2009年硕士学位论文。欧盟、日本等地区或国家目前并未将商业秘密纳入本国边境保护的范围。我国修订后的《知识产权海关保护条例》将商标权、著作权及相关权利、专利权、奥林匹克标志和世界博览会标志纳入边境保护，未将商业秘密作为边境保护的客体。

一、对商业秘密是否应纳入边境保护范围的有关争议

随着知识产权范围的不断扩大和国际贸易的不断发展，边境保护范围不断扩展是不可避免的趋势。但这是否就意味着我国应将商业秘密纳入边境保护的范围？这个问题不能简单地回答是还是不是。理论界对是否应将商业秘密纳入边境保护的范围存有争议。

（一）认为不应纳入

有学者在我国修订《知识产权海关保护条例》时也探讨过知识产权边境保护的范围扩大和缩小的问题。认为对未披露信息的保护，目前海关缺少对其认定的条件，缺少执法基础，不宜增加。b周艳：《试论〈知识产权海关保护条例〉修订的部分内容》，载《 2009中华全国律师协会知识产权专业委员会年会暨中国律师知识产权高层论坛论文集（下）》2009年10月。有学者认为知识产权在国内的实施和保护历史比较短，我国经济实力不甚强大，对处于发展中的中国来说去承担高于《TRIPS协定》最低保护的标准，既无益处，也无必要。关于未披露信息的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩大的方面。c张红：《我国知识产权边境保护范围探析——兼论知识产权货物的平行进口问题》，载《政法论坛》2004年第6期。

（二）认为应纳入

在进出口贸易中，通过知识产权边境保护制度可以有效地将侵犯知识产权的产品排除在一国或某一地区之外，避免其进入境内。面对美国依据“337条款”对我国涉嫌侵犯商业秘密的行为进行调查的情况，有学者提出我国也应采取边境措施，将商业秘密纳入边境保护的范围对其进行反制。有学者认为，从我国国际贸易长远来看，含有高新技术、竞争力强的产品是我国出口追求的目标，因此，对涉及集成电路、技术秘密的商品等提供边境保护，是全面支撑我国高新技术产品国际竞争力的重要组成部分，但目前这一关键保护缺失；d朱秋沅：《论我国知识产权边境保护立法的推进》，载《政法论丛》2009年第4期。另一方面，我国对机械电子产品的边境保护案件数逐渐上升，现已接近总案数的20。e海关总署政法司：《2007中国海关知识产权保护备忘录》，载《中国海关》2008年第5期。这些机械电子产品涉及的边境保护案件大多是关于集成电路、技术秘密等问题的，如果要妥善地解决这些案件，我国应将知识产权边境保护的客体范围进行扩张。再者，扩大知识产权边境保护客体的范围也方便我国涉及商业秘密产品的进出口企业能够利用我国海关保护的备案申请制度，合理合法地防范涉及侵犯商业秘密的国外竞争商品的进口，避免我国采用关税、配额等贸易管制措施或反倾销等贸易救济措施引发的争议。

我们认为知识产权边境保护的客体范围应扩大至商业秘密。商业秘密纳入知识产权边境保护的范围不仅应考虑对国外对华调查行为的反制，考虑减少国际贸易政府管制措施引发的争议，还应从知识产权边境保护的价值着手，分析将商业秘密纳入边境保护范围的支撑理由。吴汉东教授曾指出：中国知识产权法制建设已经走过30多年的历程，其法律制度选择是“逼我所用”还是“为我所用”；其法律实施效果是“利大于弊”还是“弊大于利”；诸多问题需要我们在法价值层面作出理性总结和反思，知识产权法价值的研究，既是立法活动的需要，又是法律实施的需要。f吴汉东：《知识产权法价值的中国语境解读》，载《中国法学》2013 年第4 期。

商业秘密作为私权对自由价值的追求是其不断创新的源动力，但自由的追求过程中也需要秩序的安全给予保障。对商业秘密给予相应的法律制度保障是知识产权制度应有的需求和主要的内容。《TRIPS协定》序言明确指出，“本着减少国际贸易中的扭曲及障碍的愿望，考虑到有必要促进对知识产权有效和充分的保护，以及确保实施知识产权的措施及程序本身不致成为合法贸易的障碍。”我国《知识产权海关保护条例》也作出了类似的规定，为了促进对外经济贸易和科技文化交往的自由，维护公共利益的需要，对包括商业秘密在内的知识产权进行海关保护。不论是《TRIPS协定》的规定还是我国有关法律制度，都蕴含着保护知识产权权利人的合法权益，维护一国国际贸易的秩序安全，同时避免边境保护成为自由贸易阻碍的要求。安全和自由是包括商业秘密在内的知识产权边境保护最基本的价值体现。

二、从自由价值分析我国商业秘密应纳入知识产权边境保护范围

经过30多年的改革开放，我国的国力虽然得到明显的增强，但还是一个发展中国家，需要进一步加快融入世界经济的步伐。商业秘密保护的立法和司法判例表明，加强商业秘密保护是为传播和有效地使用秘密信息提供法律机制，进一步鼓励研究和革新，而不是对技术进行了人为的封锁。g冯晓青：《知识产权法与公共利益探微》，载《行政法学研究》2005年第1期。

（一）将商业秘密纳入边境保护范围有利于交易自由

商业秘密作为知识产权的一种，其本质是一种财产权，其通过经济交流才能很好地体现其作用。商业秘密作为一种知识产权，其存在和发展是人类对自由价值进行追求与维护的结果。知识产权相关制度应保障企业等主体通过自身的智力劳动（如研发商业秘密）来获取相关权益的自由。知识产权尊重每个主体利用其能力去获取知识财产并按照自己的意愿去处置知识财产的自由，只要这种自由没有妨碍到他人平等的自由。h彭立静：《知识产权的自由价值》，载《中国教育报》2009年6月29日第4 版。因此，商业秘密的流通性，即自由的价值考量是不可避免的。企业通过自己的商业秘密可以获得同行业中的技术和经营方面的优势地位，增强自身的竞争力，获取更多的交易机会和利润价值。越来越多的企业发现商业秘密保护具有专利保护不具有的独特优势。很多企业对一些生产工艺、产品配方等转而采取商业秘密保护的方式。商业秘密的财产性需要国际贸易中具有相应的保护制度保障其自由交易。只有对商业秘密国际交易采取边境保护这种强有力的措施，才能够更好地激发每个主体在日益竞争激烈的国际市场中为了取得优势地位，注重商业秘密等技术、产品的不断创新，才更有利于我国市场经济的发展。随着商业秘密交易在国际交易中所占比例越来越大，通过边境措施保护商业秘密就成为自由价值的充分体现。

（二）将商业秘密纳入边境保护范围有利于涉及商业秘密的货物流通自由

由于商业秘密最大的特点是秘密性，商业秘密的独占性是依据权利人对商业秘密采取相应的保密措施而获得的。专利权、商标权、著作权等知识产权都有相应的保护期限限制。商业秘密与这些知识产权在保护期限限制方面不同。目前，基本上没有关于商业秘密保护期限的法律规定，从理论上来讲，商业秘密保护在时间上可以是无限的。权利人只要能够注重商业秘密的持续保密，就不需要担心过时或进入公有领域，可以在更长的时间保持住竞争优势。反之，一旦商业秘密的秘密性丧失，对权利人的打击是巨大的。“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样，盗窃商业秘密所造成的损害甚至比纵火者将工厂付之一炬的损害还要大。”i杜国英、廖梅、王明星：《侵犯知识产权犯罪比较研究》 ，中国人民公安大学出版2005年版，第272页。权利人需要依据司法、行政等途径来维护自身利益安全。随着国际贸易的不断发展，商业秘密的保护从国内走向国际，边境保护作为其中重要的一种保护方式有利于涉及商业秘密货物交易的自由流通。

三、从安全价值分析我国商业秘密应纳入知识产权边境保护范围

商业秘密纳入边境保护的范围可以在进出口环节有效地防止、中断侵犯商业秘密产品的贸易，避免侵犯商业秘密的商品在国际上任意流通，对权利人的利益、进出口的正常秩序、知识产权的保护体系等公共利益都具有重要的维护作用。

（一）将商业秘密纳入知识产权边境保护范围可以更好地维护权利人利益安全

随着知识经济的不断发展，知识产权在美国已经成为一笔重要的财富，甚至上升为国家战略，因此，美国为了维护本国利益，特别是跨国大企业的利益，开始不断加大管制侵犯知识产权的商品入境，其知识产权边境保护的客体范围逐渐增多。将商业秘密纳入边境保护的范围，对涉及侵犯商业秘密的行为开始更频繁地进行“337”调查即为美国注重安全价值倾向的体现。

随着我国对外贸易的不断发展，进出口技术交流的加强，涉及商业秘密的贸易在国际贸易中所占比例不断增加。在国际经济交往过程中，企业经营者的商业秘密保护意识增强，希望我国能通过边境保护的方式确保自己涉及商业秘密交易的安全，希望商业秘密不被非法窃取和使用的愿望也与日俱增。因此，随着我国经济的不断发展，企业自觉追求自主知识产权的意识增强，商业秘密在国际贸易中重要性越发显现，对于商业秘密的保护也会提出越来越高的要求，将商业秘密纳入边境保护的范围是未来的发展趋势。

将商业秘密纳入知识产权边境保护的范围，可以避免侵犯商业秘密的行为损害我国权利人的合法权益。对商业秘密给予边境保护有利于解决发生在本国境外侵犯商业秘密的行为，加强维护本国国内产业以及商业秘密保护，商业秘密的权利人从中可以直接受益。对于进出口环节侵犯商业秘密的行为，海关有权采取中止放行、扣留、没收等边境措施给予保护，可以将侵犯商业秘密的行为在将发或开始阶段予以规制，对于进口环节，可以直接将侵权产品排除在境门之外，对于出口环节，可以及时防止侵权产品流出境门，避免侵权行为的进一步扩大，一定程度上可以降低权利人的损失。

（二）将商业秘密纳入知识产权边境保护范围能够有效维护进出口秩序安全

随着全球化经济、技术的不断发展，涉及商业秘密的产品贸易也是国际贸易中非常重要的组成部分，不可避免地会发生更多的涉及企业商业秘密的案件。随着经济全球化的进程加快，国家相互之间经济与贸易的竞争，企业相互之间市场的竞争，由对物质资源的争夺，转向对掌握商业秘密的人才和科学技术、知识产权的争夺。企业相互之间的竞争不再仅限于本国，而是寻求全球更强的竞争力。越来越多的企业会通过各种方法意图获取他人有价值的商业秘密，从而获得高昂的利润，国际贸易中侵犯商业秘密的现象越来越严重。克林顿入主白宫后，便明确向CIA下达“新任务”：收集他国的商业秘密，为美国企业助一臂之力；日本提出“情报立国”的发展思路，派出大批特工人员从事商业间谍活动。j《给商战对手送“核弹”》，http://www.xsgbg.com/xyxwk9.htm，最后访问日期：2014年6月26日。一些境外公司或跨国公司接连不断地通过各种手段来窃取我国商业机密，特别是我国一些重要的具有民族传统工艺的商业秘密更是国际上一些企业争相惦记的对象，“情报人员”、“商业间谍”日益凸现。发生在2009年的“力拓间谍门”事件就是典型事例之一。k2009年在中外进出口铁矿石谈判期间发生的力拓间谍门事件。澳大利亚力拓公司驻上海办事处首席代表及该办事处人员等四人，采取不正当手段，通过拉拢收买中国钢铁生产单位内部人员，刺探窃取了中国国家秘密，商业机密的泄漏对中国国家经济安全和利益造成重大损害的事件，给中国钢铁行业带来了巨大损失，使中国企业在铁矿石谈判中处于不利地位，使中国钢铁企业每年进口铁矿石要多支付十几亿元甚至更多。2012年，北京金卫商业秘密保护咨询服务中心，先后在我国多个城市展开关于商业秘密保护问题的调研，得出的结论是：从总体上看，随着我国经济的持续发展，商业秘密价值日益凸现，企业保护商业秘密的意识逐步增强，保护力度不断加大，同时，商业秘密泄密风险加剧，超过62的企业曾发生过泄密案件，企业呼吁国家有关部门和机构采取得力措施。l张素英：《保护愿望强烈，保护能力有待提高——我国商业秘密保护现状调查分析》，商业秘密保护网http://smbh.suzhou.gov. cn/news/bmj/2013/2/22/bmj-10-02-38-3908.shtml，最后访问日期：2014年6月26日。

我国在进出口环节给予包括商业秘密在内的知识产权保护对于维护国家对外贸易秩序，促进进出口贸易的发展是非常有必要的。国际货物贸易、服务贸易的正常发展离不开知识产权的保护。国际市场上侵犯知识产权行为的存在，严重威胁消费者的健康、经济的发展、政府的管理和世界的安全。m曲建忠、张红霞：《知识产权保护对国际贸易的影响及中国的对策》，载《国际经贸探索》2005年第6期。将商业秘密纳入知识产权边境保护的范围，可以避免侵犯商业秘密的行为影响正常的进出口贸易秩序，促使经营者按照国际贸易规则进行交易。

对于学者提出的由于海关执法能力的原因以及我国知识产权保护历史较短等因素，不应成为商业秘密纳入边境保护的阻碍事由。当初在探讨专利权是否纳入边境保护，也曾担忧海关的执法能力问题，但是后来将专利权纳入边境保护的范围，实践中取得了良好的效果。我国对奥林匹克标志和世界博览会标志等保护期限也不长，我国由于知识产权起步较晚，对知识产权保护的历史都不长，后来修订的知识产权海关保护条例将奥林匹克标志和世界博览会标志纳入了知识产权边境保护的范围后，实践中对进出口环节涉及侵犯这些标志的产品采取边境措施取得了较明显的成绩，有效地保护了涉及奥林匹克标志和世界博览会标志商品在国际经济交往中的流通。随着经济的不断深入发展，加强对进出口环节日益增长的商业秘密交易的保护是社会的迫切需要，立法、法律制度应尽快适应社会的变化。

可见，将商业秘密纳入知识产权边境保护可以更好地防范侵犯商业秘密的产品的流通，可以和司法保护、其他行政保护措施一起更好地维护权利人的利益安全和一国国际贸易秩序安全。

知识产权边境保护的范围越来越宽泛已经是客观存在的事实。一方面，以美国为代表的发达国家越来越注重对商业秘密的保护，特别是国际贸易中商业秘密的相关保护。我国在此不可避免地会遭受国外的诸多压力。另一方面，知识经济时代，商业秘密如同企业的命脉，并必将成为支持我国产业的技术力、经营力，从而成为经济发展的重要财产基础。各国和交易主体都越来越重视对商业秘密的法律保护以及侵犯商业秘密的法律救济，对于商业秘密的保护也发生了较大变化，保护的范围越来越宽泛，保护的力度越来越大。随着涉及商业秘密的贸易在国际贸易中份量的加重，对商业秘密的国际保护包括边境保护也越来越重要。

发达国家在知识产权保护方面也经历了从“选择部分保护”到“给予全面保护”，从“保护较弱”到“保护逐步增强”的渐进发展过程。客观地分析，关于知识产权的客体即知识产品，并不因发达国家和发展中国家而有所区别，知识产权制度自身的价值体现为激励创新和鼓励知识传播，知识产权国际保护制度需要根据其所关注的不同客体及不同的发展时期在不同的治理模式中有选择地适用。n刘亚军、杨健：《知识产权国际法治探析》，载《吉林大学社会科学学报》2014年第1期。我国是一个发展中国家，尚处于经济转型期，还未形成一个竞争性的科技、经济体系与完备性的法律保障体系。o吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，载《法学研究》2011年的6期。因此，需要不断地完善相关法律制度，给予日益发展的商业秘密提供必要的保护。

国家相互之间涉及商业秘密的贸易争端、摩擦不断发生，将商业秘密排除在知识产权边境保护之外的局限性将日益凸显。我国应将商业秘密纳入知识产权边境保护的范围，一方面可以很好地应对国外特别是欧美等国家、地区不断加强商业秘密保护的发展趋势，应对美国对华频繁发生的“337调查”；另一方面也有利于我国充分利用现有的国际规则保护国内相关产业以及权利人的合法权益，维护国际贸易秩序安全，促进商业秘密交易的自由流通。

There exists difference in national legislation and theorists whether trade secrets should be included in the scope of border protection of intellectual property. It can be discussed from the perspective of value of trade secrets that trade secrets should be incorporated into the border protection. The border protection system of intellectual property refl ects the trade freedom and order safety value. It is in line with the legal system of the pursuit of value that the trade secrets is included in the scope of border protection of intellectual property. Trade secrets should be incorporated into the border protection in China, taking into account several factors based on safety and freedom value, the characteristics of trade secrets itself, the increased proportion of trade secrets in import and export trade, and the serious trend of violation of trade secrets.

trade secrets; border protection; safety value; freedom value

周爱春，苏州大学法学院博士研究生，江苏大学文法学院副教授

谈建俊，江苏大学文法学院副教授

本文系江苏省社科基金项目“产业转型升级视角下商业秘密保护制度研究”（12FXD015）、江苏省教育厅高校哲学社会科学基金项目（2013SJB820005）和江苏省2012年度普通高校研究生科研创新计划项目（CXZZ12_0775）的阶段性研究成果。