天使与魔鬼之辩：第三方开发广告过滤软件引发的法学思考

胡海容 黄光辉

天使与魔鬼之辩：第三方开发广告过滤软件引发的法学思考

胡海容 黄光辉

第三方开发广告过滤软件引发的问题备受关注。从反不正当竞争法的角度分析，第三方开发广告过滤软件的行为并不构成不正当竞争。从著作权法的角度分析，在网络服务提供者的含有广告的网页构成汇编作品的情形，用户使用广告过滤软件可能侵犯汇编作品的完整权，广告过滤软件的开发者可能构成引诱侵权，浏览器运营者可能构成帮助侵权，但可以考虑适用类似“通知+移除”的规则。从第三人侵害债权的角度分析，广告过滤软件的开发者、用户、浏览器运营者可能构成第三人侵害债权。此外，还可以考虑通过立法的方式划定各方权利边界来实现各方利益新一轮的平衡。

广告过滤软件 不正当竞争 著作权侵权 第三人侵害债权

近年来，日新月异的科学技术使得互联网领域的竞争呈现一片刀光剑影的景象。且不说备受瞩目的3Q案件、3B案件、3狗案件，仅是小小的广告过滤软件也已硝烟弥漫。自2012年以来已有多起案件引发全社会的广泛关注，如2012年优酷与金山关于猎豹浏览器拦截视频网络服务提供者的贴片广告案件，2013年百度与360关于带有广告过滤软件的浏览器案件，2014年遨游带有“视频广告快进功能”的浏览器遭各大网络服务提供者封杀的案件。这些案件的共同点在于这些广告过滤或快进软件都是浏览器开发者自己开发的，而且多在运行时借助该软件实施损人利己的行为，因此已有的判决多认定具有广告过滤软件的浏览器开发者一方败诉。但是，对于第三方开发的广告过滤软件并不附加上述不法行为时又该如何看待呢？已有的认识呈现严重的两极分化态势。赞成者欢欣鼓舞，反对者义愤填膺。孰是孰非，莫衷一是。

一、引子：网络服务提供者商业模式的选择、用户需求与第三方广告过滤软件的产生

随着互联网技术的飞速发展，网络已经成为人们日常生活中不可或缺的组成部分。通过网络获取信息的便捷性与实效性也使得网络成为继报纸、电视之后的新媒体，甚至大有取代之势。网络的这种优势使其成为各个商家角逐的新战场，网络广告随之产生，并逐渐演变成各大网络服务提供者赖以生存和发展的基础。从几大网络公司的财务报表来看，腾讯2013年度广告收入为14.97亿元人民币，比2012年增长49；新浪2013年广告收入5.266亿美元，占总收入的79；搜狐2013年广告收入4.28亿美元，2014年度前两季度的广告收入为2.44亿元；优酷2013年广告收入4.415亿美元，2014年前两季度的广告收入为2.479亿。a参见新浪网：http://tech.sina.com.cn/focus/finance_report，最后访问日期：2014年9月18日。几大网络公司的财务报表还显示，广告收入一直呈现持续增长的趋势，多家公司的季度增长量超过了20，增长主要来自品牌广告的业务成长及广告主平均投入的增加。这充分反映出全部依靠或部分依靠广告收入维持网络服务提供者的运营，而向用户免费提供内容的商业模式广受青睐，网络大企业如此，网络中小型企业更是如此。

在网络服务提供者和商家眉开眼笑的同时，用户却一直愁眉苦脸。每打开一个网站便是铺天盖地的广告，诸如旗帜广告、弹窗广告、按钮广告等不断花样翻新，让用户不胜其烦。于是，“有需求便会有供给”的经济学原理再次显现了它的威力，广告过滤软件应运而生。除了浏览器开发者自己开发的以外，第三方开发的广告过滤软件呈现强劲的增长势头。下载量排名前列的广告过滤大师（ADblock Plus）、奶牛（Ad Muncher）、净网大师（AD Safe）均是由第三方开发的，同时，这些广告过滤软件也可以适用于多数的浏览器。自从广告过滤软件诞生的那一刻起，用户普遍拍手称快，而依靠前述商业模式生存的网络服务提供者却仿佛坠入了无底深渊。在坠落的同时，网络服务提供者的反击也随之展开。

二、思路之一：广告过滤软件是否构成不正当竞争

（一）网络服务提供者的推论

网络服务提供者首先意识到造成这一局面的“罪魁祸首”是广告过滤软件的开发者。那么，开发者的行为是否构成不正当竞争呢？翻完《反不正当竞争法》会发现，可以适用的只有第2条，即经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。一般认为，认定违反该条的不正当竞争行为需要具备三个条件：一是二者具有竞争关系；二是实施的不正当竞争行为违反了公认的商业道德b尽管《反不正当竞争法》第2条规定的情形包括诚实信用和公认的商业道德，但是在“海带配额案”中，最高人民法院已解释说“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的”，因此本文使用“公认的商业道德”一词。；三是存在损失。对于第一个条件而言，除了少数软件爱好者自行开发并免费供用户下载的情形外，要认定二者存在竞争关系是不难的。司法实践中也倾向于从宽泛的角度来认定网络竞争关系，即网络竞争可能是跨行业的，甚至是间接的。c存在损失也是比较容易认定的，因为广告被拦截后，广告商支付给网络服务提供者的费用会明显下降。比较难的一点是认定是否因实施不正当竞争行为而违反商业道德。法院解释说，“所谓公认的商业道德是指在长期的市场交易活动中形成的，为社会所普遍承认和遵守的商事行为准则。”d参见北京百度网讯科技有限公司诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争案，（2013）东民初字第08310号民事判决书。正如前文所述，广告与免费相结合的商业模式正是多数网络服务提供者的做法，而广告过滤软件的出现正是对这一普遍做法的违反，从而违反了公认的商业道德。网络服务提供者的推论看起来言之凿凿，但是否真的无懈可击呢？

（二）广告过滤软件的开发是否是构成不正当竞争行为

广告过滤软件备受评判的一点便是其对免费加广告商业模式的破坏。从营利的角度讲，一般将商业模式界定为“是对企业如何赚钱的描述和总结”。e成文、王迎军、高嘉勇、张敬伟：《商业模式理论演化述评》，载《管理学报》2014年第3期，第463页。而在实践中，商业模式其实是在不断被打破的。那么如果认定广告过滤软件破坏了商业模式，这种破坏是否一定构成不正当竞争行为？

在3Q大战中，一审和二审法院对于商业模式与不正当竞争的关系均有十分精彩的论述。f参见腾讯科技（深圳）有限公司诉北京奇虎科技有限公司反不正当竞争案，（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书和（2013）民三终字第5号民事判决书。广东省高级人民法院首先认定腾讯公司的商业模式是当前国际国内即时通讯行业的商业惯例，接着认定通过破坏网络服务提供者的合法商业模式超出了合法用户利益的范畴，最后认为360的行为具有破坏他人合法经营的目的，违背了诚实信用和平等竞争原则。在这一推论过程，法院的用语从“商业模式”转到“合法商业模式”再转到“合法经营”，但是始终没有对是否因为破坏了商业模式就会构成不正当竞争做出正面回答。最高人民法院则是先认定腾讯的商业模式是争议发生时互联网惯常的经营方式，接着认定这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定，竞争者不得以不正当干扰方式损害他人正当权益，最后认定360的行为干扰了腾讯的正当经营活动，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。不难看出，最高人民法院的认定要审慎得多，同时也要明确一些。对比这两份判决可以发现，法院均认为360破坏的是“合法经营”或“正当经营活动”。但是，两级法院是否认为“经营”与商业模式同义呢？本文对此持怀疑态度，果真如此的话，两级法院何苦不停变换措词呢？这也反映出两级法院对于直接判定是因为破坏商业模式而构成不正当竞争的疑虑，相反认定因为合法经营活动受到影响而构成不正当竞争则是肯定的。

如果将两级法院对于商业模式与不正当竞争行为关系的认定适用到广告过滤软件则会发现，免费加广告的商业模式是我国网络服务提供者普遍采用的做法，这种商业模式并不会违反现行立法的禁止性规定，那么在这种商业模式下开展的经营活动应该受到保护，如果有人以不正当的手段损害了这一经营活动，那么就会构成不正当竞争。现在，问题的关键变成了第三方开发广告过滤软件本身的正当性。

实践中，法院多从开发的目的来判断其正当性。那么，广告过滤软件开发的目的是什么呢？从多数广告过滤软件的推广口号可以看出是通过过滤广告来满足用户需求，与此同时多数的广告过滤软件本身是可以免费下载的。这与一些浏览器借用广告过滤软件来过滤别人的广告甚至插入自己广告的行为明显不同。这是因为在前一种情形，第三方开发的广告过滤软件并不针对某个特定的网络服务提供者展开，而且自己也并不能从中直接受益，这样一来将该款软件的主要目的理解为满足用户需求，而非损害网络服务提供者的利益或者让自己获益，应该是恰当的。而在后一种情形，损人利已的目的昭然若揭，满足用户需求则是幌子而已。复杂一点的问题在于，如果第三方针对某个特定的网络服务提供者开发的广告过滤软件是否一定就会具备违法性？本文认为，这可能需要针对个案来认定，是这一软件开发的主要目的以及开发者是否会从开发行为中直接获益并造成他人损失。

这里的“用户需求”是否超出了“合法用户利益的范畴”呢？这就涉及到用户不想看广告这一需求的正当性问题。换句话说，这一问题的实质在于每个浏览网站的用户是否都负有观看广告的义务。本文认为，观看广告既不是浏览网站的用户的法定义务，也不是约定的义务。目前的网络服务提供者所呈现的免费加广告的模式是网络服务提供者单方面意思自治的结果，而并非与用户的合意或者是法律的直接规定。这也就是说，用户当然可以选择观看或者不观看广告。最高人民法院旗帜鲜明地指出，“消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的对价关系。”g在 腾讯 科技 （深 圳） 有限 公司与北京奇虎科技有限公司反不正当竞争案中，广东省高级人民法院 在（2011） 粤高 法民 三初 字第1号民事判决书中认为，由于用户在享受即时通讯服务的时候没有支付相关费用，因此花费一定的时间浏览广告和其他推销增值服务的插件和弹窗，是其必须付出的时间成本。用户若想享有免费的即时通讯服务，就必须容忍广告和其他推销增值服务的插件和弹窗的存在。但是，该案上诉到最高人民法院时，该院在（2013）民三终字第5号民事判决书中认为广东省高院对此“判断失之准确和有所不妥”。因此，是否安装广告过滤软件应取决于用户的意思自治。或许有人会反驳，用户可以采用“用脚投票”的方式行使自己的权利。的确，这在理论上是可能存在的，但在目前我国互联网主要采用免费加广告的商业模式下，用户“用脚投票”的结果只能是放弃网络。这也就意味着，安装广告过滤软件来实现不看广告的目的已经成了用户必然，甚至是唯一的方式。本文认为，这理应属于用户合法利益的范畴。

简言之，广告过滤软件的开发并不属于不正当竞争行为，网络服务提供者的确是有损失，但是这一损失并非是广告过滤软件开发者从事不正当竞争行为而造成的，而深层次的原因可能在于新技术（广告过滤软件的开发）或新情况的出现（用户厌恶广告）冲击网络服务提供者所选择的商业模式的结果。因此，网络服务提供者的损失也不属于反不正当竞争法应给予救济的损失。h本文赞同这一观点：“虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的‘实际损害’”。参观张广良：《具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析》，载《知识产权》2014年第1期，第9页。

三、思路之二：第三方开发的广告过滤软件是否构成著作权侵权

（一）他山之石：美国处理电视广告快进和过滤案件的做法

第三方开发的广告过滤软件可能构成著作权侵权的思路来源于美国的司法实践。在美国，围绕着电视广告与具有广告快进或过滤功能的录像设备之间曾经发生过多起案件。在1984年发生的Sony VCR案iSony Corp. of Am. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).，最早出现了关于广告跳过的问题，但是美国联邦最高法院却没有对这个问题进行正面回答，而主要是通过用户属于合理使用，VCR具有“实质性非侵权用途”的认定来论证其并不构成帮助侵权。随后诞生的DVR让录制的载体从磁带变成了数字存储设备，由此产生的新问题是，该设备不再是由用户在回放的时候通过快进来跳过广告，而是在录制过程中直接删除广告。当面对著作权侵权指控时，与此相关的两家公司（TiVo和Replay TV）采取了不同的策略来解决纠纷。Replay TV选择了与原告和解jParamount Pictures Corp. v. ReplayTV, Inc.，No. CV 01-9358FMC(EX), 2002 WL 32151632 (C.D. Cal. May 30, 2002).，同意在自己的DVR中放弃广告删除功能。TiVo则是选择与广告商合作而在DVR继续保留了广告删除功能。kSee Jilian Vallade: ADBLOCK PLUS AND THE LEGAL IMPLICATIONS OF ONLINE COMMERCIAL-SKIPPING, 61 Rutgers L. Rev. 823,832(2009).2014年1月判决的DISH AutoHop案lSee FOX BROADCASTING COMPANY, INC v. DISH NETWORK L.L.C.; DISH NETWORK CORPORATION, 2014 U.S. App. LEXIS 1657.出现了新情况，与DVR中惯常只能跳过30秒的功能不同，只要启用了AutoHop按键，用户不再需要进行任何操作即可跳过全部广告，同时也不会在录制过程中删除广告。原告认为，用户的行为会形成一个没有广告的版本，这是一种未经授权的演绎作品。但是法院裁决原告拥有的是电视节目的著作权，而不应包括在此过程中播放的广告，只要用户录制有版权的节目是一种合理使用，用户不观看原告不享有版权的广告也不构成版权侵权。因此，分析市场损害时不应将AutoHop考虑在内，因为跳过广告并不会影响原告的版权利益。

讨论第三方开发的广告过滤软件问题时，美国的前两个案件经常被提到m阮开欣：《网络广告拦截软件的法律性质——主要以美国司法实践为借鉴》，载《中国版权》2012年第1期。。应该说，这三个案件与本文讨论的问题都有很大的相似之处，也有一些不同。相似之处在于均是由于新技术的出现引发三方之间利益重新平衡的问题，这对于我们妥善处理广告过滤软件引发的问题时具有相当的参考价值。不同之处则在于电视广告的快进或移除问题只是被告设备所具有的众多功能中的一个，要适用“实质性非侵权用途”规则是有余地的，而广告过滤软件的功能则是唯一的，此时要认定其合法性遇到的挑战则会大很多。

（二）用户使用第三方开发的广告过滤软件是否侵犯著作权

回答这一问题的前提是，这里所说的著作权指代的对象是什么。当用户打开一个网站时，可以看到网页上可能有文字、图片以及各种各样的广告。鉴于互联网的特殊性，我国多个法院的判决认为，网络服务者除了可能对单篇文章、单幅图片享有著作权外，还可能对这些图片、文字、视频等组成的整个网页享有著作权，这类作品通常被称为汇编作品。n参见青岛网星电子商务有限公司诉青岛英网资讯技术有限公司网页著作权纠纷案（2002）青民三终字第2号，重庆印加科技有限责任公司与重庆市土豆先生快餐管理有限公司、重庆博通水利信息网络有限公司侵犯著作权纠纷案（2006）渝一中民初字第172号。如果我们对比广告过滤软件使用前后的变化可以发现，网页中的广告不见了。那么，网络服务提供者的汇编作品是否被侵犯了呢？这就需要认定广告是否属于汇编作品的组成部分。根据著作权法的规定，汇编作品的对象可以是作品、作品的片段或者不构成作品的数据以及其他材料，实质条件是对前述对象的选择与编排上要具有独创性。广告属于作品应无大的争议，那么广告应当也可以成为汇编的对象，进一步而言，只要广告与其他汇编对象在选择与编排上具有独创性，就可以成为汇编作品的构成要素。换句话说，使用广告过滤软件使得广告被过滤的行为可能侵犯汇编作品的完整性。

关于这一点，还可以从网页及广告过滤软件的运作原理得到佐证。网页是由HTML标签构成的超文本文件，图片、动画、视频等多媒体文件并不直接包含在网页代码中，而是存放在服务器上的某一位置中，网页通过相对路径或绝对路径的形式引用该资源。浏览器浏览网页时需要根据路径去寻找相应的多媒体源文件，并按照HTML标签所约定的样式，实现文本、图片、动画等资源的混合编排显示。查看多数广告过滤软件安装前后“源”的变化可以发现，前述的网页源文件并未发生变化，但是广告却不再显示了，背后的原因主要在于广告过滤软件使HTML标签中链接广告的指令失效了。由此可见，广告过滤功能的实现主要不是通过修改源程序来完成的，而主要是改变了其运行的环境使得其中的部分程序不能完全得到表达。

质言之，如果网络服务提供者在网页上插入的广告和其他内容一起共同构成汇编作品时，用户使用广告过滤软件的行为是可能构成著作权侵权的。那么此时用户是否可以使用“合理使用”作为抗辩理由呢？从著作权法的规定可以看出，“合理使用”中对“使用”的界定是非常狭义的，即绝大多数情形是对已有作品的原样再现或部分再现，广告过滤软件使得原本应该原样再现的作品不能原样再现显然不能算在内。尽管从理论上来讲，网络服务提供者可以对用户提起侵权之诉，但是实际上鲜有案例出现，这与盗版软件的情形如出一辙。那么，网络服务提供者是否可以向广告过滤软件的开发者以及浏览器运营者o从本质上说，浏览器的运营者也是属于网络服务提供者，由于本文使用的网络服务提供者专指被过滤的广告的网站，因此为论述的方便，这里使用浏览器运营者。来主张权利呢？

（三）广告过滤软件开发者是否构成引诱侵权

通常认为，引诱侵权的构成要件包括两部分：一是引诱人具有引诱的意图并实施了引诱行为；二是被引诱人实施了直接侵权行为。正如前文所述，用户使用广告过滤软件的行为很可能构成著作权侵权，那么广告过滤软件的开发者是否构成引诱呢？如前所述，广告过滤软件的目的就是为了让用户远离广告的侵扰。这也就是说，广告过滤软件是有引诱意图的，而软件的开发完成则意味着引诱行为的实施。广告过滤软件开发者可能会抗辩说，这里的引诱意图是引诱用户屏蔽广告，并非引诱用户侵犯著作权。表面现象的确如此，但是用户屏蔽广告的功能是通过侵犯汇编作品的完整权来实现的，作为开发者其对此应是心知肚明的。

在Sony VCR案中确立的“实质性非侵权用途”规则认为，用于销售的某款产品可以用于合法或侵权用途并不足以认定销售者是帮助侵权人。pSONY CORPORATION OF AMERICA ET AL. v. UNIVERSAL CITY STUDIOS, INC. 1984 U.S. LEXIS 19.而在广告过滤软件的例子中，类似的规则q在多起因P2P软件引发的著作权侵权案件中，法院认为软件开发者可以免责的理由便是该软件的主要功能是下载和上传，而对于用户用此软件上传和下载的文件是否侵权无法知晓，因此法院认为这种行为并不构成引诱侵权。如（2009）深福法知产初字第227号。是否可以适用呢？有人会想到，广告过滤软件还可以用于不构成汇编作品的网页的广告过滤，这不正是该软件具有“实质性非侵权用途”的证据吗？本文认为，这一情况确实存在，但是这一结果的出现只是可能性之一。换句话说，广告过滤软件开发者在开发这一软件时对于可能出现的侵权或不侵权的结果均属于应当预料的范围，尽管不侵权的情形存在，但是不能因此就放任侵权行为的发生。因此，广告过滤软件的情形与P2P软件有较大的不同。

（四）浏览器运营者是否构成帮助侵权

这一问题涉及的是浏览器运营者是否对广告过滤软件的侵权行为实施了帮助行为。广告过滤软件与浏览器之间的关系是第三方插件与宿主软件的关系，即广告过滤软件必须依靠浏览器这一宿主软件才能运行。是否运行第三方插件以及允许哪些第三方插件是由浏览器开发者自主决定的。考虑到第三方插件对于改进浏览器功能的重要作用，而第三方插件也被称为浏览器扩展，因此多数浏览器选择允许第三方插件的存在。同时考虑到第三方插件可能带来的不利后果，当第三方插件插入时浏览器便会启动审查程序。因此，第三方插件能够插入浏览器需要符合两个条件：一是第三方插件使用了浏览器公开的插入接口r由于不同的浏览器的插入接口并不相同，因此像ADblock便针对不同浏览器进行了专门的设计。；二是通过了浏览器的审查。

这是否意味着用户能够过滤广告则表明第三方广告插件已经通过了浏览器的审查呢？浏览器运营者也因此应承担帮助侵权的责任么？前一推论是有道理的，但是后一推论并不成立。这是因为浏览器虽然进行了审查，但是这一审查只是基础性的，比如是否会与原有软件冲突，是否含有病毒，而并不当然包括是否会导致侵犯第三人的著作权。尽管可以通过法律对其施加这样的义务，但是这显然会因为成本过于高昂而显得不切实际，因为一旦确立这一义务则意味着大多数并不会产生侵权后果的插件在插入时必须先证明自己不会侵权，而浏览器也必须对此一一进行审查。这时便会出现一种两难困境，如果审查合法性则成本过高，如果不审查合法性就有可能出现侵权的后果。解决这一困境的出路在于将浏览器置于类似存储服务提供者的地位，适用类似“通知+移除”的规则。这样一来，当有广告过滤软件插入时，浏览器运营者仍然只进行现有的基础性审查，但是当浏览器运营者得到通知广告过滤软件的使用涉嫌著作权侵犯时，便应该对该款软件的合法性进行审查，认定违法时则应履行类似移除的义务。如果疏于审查或审查认定为非法仍不移除的，那么浏览器运营者则构成帮助侵权。

四、思路之三：广告过滤软件是否构成第三人侵害债权

正如前面所述，网络服务提供者的网页并不必然构成汇编作品，并据此得到著作权法的保护，那么这些网络服务提供者就真的束手无策了么？无法获得著作权法保护的网络服务提供者是否可以主张第三人侵害债权呢s当然，获得著作法保护的网络服务服务提供者也可以主张第三人侵害债权。？

第三人侵害债权制度源于英国法，其后为许多国家的判例、学说所肯认。该制度突破了债权作为相对权而不能成为侵权行为对象的传统理论，拓宽了侵权行为法保障权益的范围，实践证明具有保护债权人利益、制止不正当竞争、维护市场竞争秩序的功效。t王荣珍：《关于在民法典中确立侵害债权制度的构想》，载《现代法学》2004年第5期，第142页。我国对于是否承认第三人侵害债权制度存在争议，但在司法实践中已有一些判决承认了这一制度。u在（2013）南中法民终字第1751号民事判决书中，南充市中院认为，因第三人的错误查封行为导致原告与被告之间的租赁合同不能履行，属于第三人侵害债权。在（2014）宁商终字第424号，（2013）沪一中民四（商）终字第1817号、1831号、2244号民事判决书中，南京市中院和上海市一中院均认为，减持股本而不通知公司债权人的股东属于第三人侵害债权。本文赞同这样的观点，从我国《合同法》第121条以及《侵权责任法》第28条的规定v《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。《侵权责任法》第28条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。来看，我国是承认第三人侵害债权的，只是尚未处理好合同法与侵权责任法的衔接问题。

在广告过滤软件的情形，用户使用软件实现广告过滤的结果是否是对网络服务提供者与广告商之间订立的广告合同的侵害呢？网络服务提供者是否能够对广告过滤软件的开发者、浏览器运营者以及用户主张第三人侵害债权呢？w这里的讨论是将广告过滤软件开发者、浏览器运营者以及用户都看做第三人看待的，而一旦认定构成第三人侵害债权后，这三者之间对责任的分配与侵犯著作权的情形相同，因此不再赘述。通常认为，第三人侵害债权需要符合以下构成要件：一是存在合法有效的合同关系；二是第三人知晓该合同的存在；三是第三人故意或者不正当地影响了该合同的履行；四是合同当事人因此而遭受了损失。xSee ANDREW SALUK：AD-BLOCKING SOFTWARE AS THIRD-PARTY TORTIOUS INTERFERENCE WITH ADVERTISING CONTRACTS，7 Bus. L. Rev. 87 .98-99(2008)；参见杜景林、卢谌：《论德国新债法积极侵害债权的命运——从具体给付障碍形态走向一般性义务侵害》，载《法学》2005年第2期，第114～116页。

在本文的讨论中，要符合网络服务提供者与广告商之间存在合法的合同关系这一条件是不难的。判断这里的第三人是否知晓该合同的存在不应要求第三人知道广告合同的明确内容，而只要求其知道广告商能在网站上播放广告定是与网站存在约定即可。证明网络服务提供者存在损失也是很容易的，因为广告合同多是按照用户的点击量或浏览量来计费的，当广告过滤软件使用之后，点击量或浏览量必然下降，由此必然导致广告商支付给网络服务提供者的费用减少。比较难证明的是广告过滤软件的开发、插入以及用户的使用是否是故意或不正当地影响广告合同的履行。本文认为，尽管第三人的主要目的是为了过滤广告，但是第三人在开发软件、安装软件以及运行软件时已经预料或应当预料到会减少网络服务提供商的广告收入。尽管第三人的行为不一定会使自己获益，但是这一行为可能对广告合同关系造成的损失却是客观存在的。任何权利都是有边界的，这一边界便是不能损害他人的合法利益。这里是否可以援引前述不正当竞争论述中提出的理由进行抗辩呢？此种情形与是否构成不正当竞争的讨论并不相同，在第三人侵害广告合同关系时，并不需要关注用户是否有观看广告的义务以及广告过滤软件开发行为是否合法的。因此，网络服务提供者从第三人侵害债权的角度来主张自己的损失是可行的。

五、余论：划定权利的边界

综观因第三方开发广告过滤软件所引发的争论可以发现，之所以各方呈现剑拔弩张的局面，很重要的原因在于各方将此看成了不是你死就是我亡的斗争。实际上，问题远没那么严重。在全社会已经与互联网无法分离的今天，无论是用户、软件开发者还是网络服务提供者，三者早已是相互依存的关系。前面的论述告诉我们，用户与软件开发者并非只是待宰的羔羊，而网络服务提供者也并非胜券在握。考虑到司法成本的高昂性，通过诉讼来解决纠纷一直是无计可施之下的无奈之举。

在我国互联网发展的现阶段，用户要想免费浏览内容而又要拒绝观看任何广告的想法可能是不现实的，而网络服务提供者让整个网页都充斥广告的想法是可恨的，广告过滤软件试图坐收渔翁之利的想法也是不妥当的。形形色色的纷争背后实质是各方都试图在新一轮的权利平衡中获得更多的话语权。新一轮权利平衡的理想状态是既要保证网络服务者可以依靠广告盈利，同时也要让用户看到的广告在可接受的范围。达到这一效果的方法主要有两种：一种是市场，一种是法律。以AD block为例，这款软件最初便是针对火狐和谷歌开发的，谷歌便通过与AD block签订协议以建立白名单的方式实现广告有选择地被过滤。但是考虑到我国市场经济发展的阶段，并结合各方的激烈反应来看，单纯依靠市场规则来解决的过程可能是漫长的，或者说是弱肉强食的。本文认为，此时更应借助法律的作用，即通过为各方划定权利边界的方式来实现。例如，对于网络服务提供者而言，可以考虑通过立法限制网页中广告的数量、限制视频网站中广告的时间；对于广告过滤软件开发者而言，可以考虑限制其对广告的完全过滤；对于用户而言，可以考虑设定其对广告必要的容忍义务。当然，前述效果的实现还需要相关的配套制度，如对因软件的开发和使用可能构成的著作权侵权设立相应的豁免机制，如进一步完善第三人侵害债权制度。

There is a widespread attention on the issue caused by ads-skipping software developed by third party. From the perspective of Anti-Unfair Competition Law, third party develops the ads-skipping software is not unfair competition. From the perspective of Copyright Law, if the web which contained advertisements of internet service providers is compilation works, users who installe the ads-skipping software may infringe the right of integrity, software developers may be responsible for inducement infringement, explorer operators may be responsible for contributory infringement, which can be applied the similar rules like “Notice and Take down”. From the perspective of third party infringement of creditor's rights, the developers, users and explorer operators may be responsible for third party infringement of creditor's rights. In addition, in order to balance the interests among parties, it is advised to demarcate the boundary of rights through legislation.

ads-skipping software; unfair competition; copyright infringement; third party infringement of creditor's rights

胡海容，重庆理工大学重庆知识产权学院副教授

黄光辉，重庆理工大学重庆知识产权学院讲师

国家社科基金项目“知识产权侵权惩罚性赔偿的国际比较研究”（项目编号：13CFX088）；第二批重庆市高等学校青年骨干教师资助计划。

感谢重庆理工大学重庆知识产权学院覃伟老师在计算机软件方面为本文提供的意见。