版权作品消费者的权益保护

谢惠加

版权作品消费者的权益保护

谢惠加

数字网络环境下，版权人综合运用技术、合同和禁止规避技术措施规则，僭越消费者合理使用、信息隐私、知情权、选择权和公平交易权等相关权利。现行版权立法中的社会公众利益保护制度难以覆盖作为自然人的版权作品消费者所应享有的权利。我国著作权法应凸显自然人作为终端消费者在版权法利益平衡架构中的地位，整合消费者权益保护法、合同法等相关制度的内容，就作品消费者权益的保护作出系统的规定。

著作权法 消费者权益保护法 技术保护措施 作品消费者权益

一、版权作品消费者概念的提出

版权法通过合理使用、首次销售、法定许可等相关制度，落实其承载的保护社会公众利益的职能。然而，公众只能被动享有这些制度规定所产生的反射效果的间接利益。在权利人违反上述规定时，公众难以以受害人的身份寻求法律救济，要求有关国家机关强制版权人履行相应的义务或者给予相应的赔偿。a朱理：《合理使用的法律属性——使用者的权利、著作权的限制还是其他》，载《电子知识产权》2010年第3期，第13～15页。究其原因，一方面是因为理论和实务界对合理使用是否属于公众的权利，还是仅为版权侵权抗辩事由存在争议；b关于合理使用性质的不同观点介绍可参阅吴汉东：《著作权合理使用制度研究》（修订版），中国政法大学出版社2005年版，第130～136页。另一方面在于“公众”概念的模糊性、“社会公众利益”的抽象性和受益主体的不确定性，使得相关制度所体现的公众利益内容及其救济渠道不明晰。

版权作品消费者权益固然属于版权法所要保护的社会公众利益之一，但是版权法并没有充分关注到消费者权益的具体类型和范围。cJoseph P. Liu. Copyright Law’s theory of the Consumer,44 B.C.L Rew. (2003) ,at 398-400.在版权人d需要指出的是，本文所指的“版权人”并不是指一般意义上的原始作品创作者，而是指从作品创作者手中取得著作权并将著作权加以商业化利用的企业。因为绝大多数的知识产权并不是掌握在最初的创作人手中，而是掌握大大公司手中。参见李琛：《著作权基本理论批判》，知识产权出版社2013年版，第28～30页。没有与消费者建立直接许可使用法律关系的传统版权商业价值链中，消费者权益在某种程度上可以被社会公众利益所指代。但是，随着版权人直接面对消费者进行版权许可发行行为的增加，传统版权法在保护消费者权益方面存在的不足日渐突出。e［日］北川善太郎：《著作权交易市场——信息社会的法律基础》，郭慧琴译，渠涛审校，华中科技大学出版社2011年版，第84页。在版权人通过合同和技术全方位限制消费者作品使用行为的情况下，我们可以发现，社会公众的利益不仅已经难以涵盖版权作品消费者的权益，甚至在某种程度上不利于版权作品消费者权益保护制度的建构。

何为“版权作品消费者”？根据我国消费者权益保护法的规定，所谓的“消费者”，是指为生活需要而购买、使用商品或者接受服务的自然人。这里所规定的生活消费行为，不仅包括为个人或者家庭的生活需要而消费物质资料的行为，还包括消费精神产品的行为。f李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2013年版，第8页。尽管立法者并没有对“精神产品”作出进一步的解释，但版权作品属于“精神产品”应是立法的应有之义。而且根据《消费者权益保护法》第25条关于网络商品实现7天内无理由退货的范围不包括在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品以及交付的报纸期刊的规定，我们可以认为，消费者购买版权作品的行为是受消费者权益保护法调整的。因此，本文在学理上将“版权作品消费者”界定为：为生活需要而购买、使用版权作品的自然人。这一定义意味着我国著作权法虽然规定图书馆、档案馆、博物馆等单位享有合理使用等相应的权利，而且实践中这些机构也常常对著作权的扩张表达不满，但他们不属于本文所要探讨的版权作品消费者的范畴。

“版权作品消费者”这一概念提出，不仅可以彰显版权作品消费者应享有的一般意义上消费者权益保护法所界定的各项权利，而且有助于消除传统版权法因关注版权人与社会公众之间的抽象平等而忽视了版权人与消费者之间实际上法律地位的不平等，有助于恢复数字网络环境下版权法的利益平衡架构。需要指出的是，有的学者采用“使用者”来指代作品消费者。g采用“使用者”这一概念的文献主要有：董炳和：《合理使用：著作权的例外还是使用者的权利》，载《法商研究》1998年第3期，第36～42页；梁志文：《论版权法上使用者利益的保护》，载《法律科学》2013年第6期，第119～129页；王国柱：《作品使用者权的价值回归与制度构建——对“著作权中心主义”的反思》，载《东北大学学报》（社会科学版）2013年第1期，第80～85页。本文认为，“使用者”所蕴含的主要是静态层面的作品利用人的权利，强调的是作品利用方式合法性与否的分析，难以涵盖版权作品发行过程中的版权人与被许可人之间复杂的权利义务关系。而且，“使用者”也难以体现消费者与组织机构作为作品利用者之间的区别，不能凸显信息网络环境下版权作品消费者的弱势地位。故此，本文采用作品“消费者”而不是“使用者”这一概念。

二、版权作品消费者权益保护面临的主要挑战

版权人通过信息网络技术发行和控制作品使用的行为给消费者权益带来的多重挑战引起了理论和实务界的高度关注。经济与合作发展组织（OECD）信息、计算机和通信政策委员会（Committee for Information, Computer and Communications Policy）曾在调研报告中建议，数字版权立法应该将消费者的合理使用权利、交易的透明性、消费者隐私以及消费者可靠性的接触作为与版权保护同等的问题同时纳入政策制定考虑的范围。hOECD, Working Party on the Information Economy, Digital Broadband Content: Digital Content Strategies and Policies, DSTI/ ICCP/IE(2005)3/FINAL.就目前而言，信息网络环境下版权作品消费者的权益主要面临着以下四个方面的挑战。

（一）版权人通过格式合同和技术保护措施等手段僭越消费者的合理使用

版权法在赋予权利人垄断性权利以激励文学艺术作品创作的同时，亦规定了合理使用制度以满足消费者免费接触、使用作品的需求，从而促进知识的扩散和传播。尽管理论和实务界对合理使用究竟属于消费者的积极权利还是侵权抗辩事由存在争议，但对于涉及言论表达自由等一些合理使用不能通过合同和技术措施加以排除是存在一定共识的。

然而，版权人通过“点击许可协议”（Click-license）等格式合同和技术保护措施等手段，创设出事实上的“获取权”。消费者通常只有同意合同条款并支付对价才能接触相关作品。如果作品的需求弹性较低，版权人就可能利用其在市场的优势地位，通过技术措施和格式合同将包括价格在内的诸多不合理条款强加给消费者。i杨红军：《版权许可制度论》，知识产权出版社2013年版，第128页。实践中，有的版权许可协议甚至明确规定除了浏览以外，消费者不得介绍、引用、批评或者滑稽模仿该作品的任何内容。jResearch commissioned by the Strategic Advisory Board for Intellectual Property Policy. The Relationship Between Copyright and Contract Law(2010)(04), http://www.ipo.gov.uk/ipresearch-relation-201007.pdf ，最后访问日期：2014年7月10日。现行的版权制度并没有要求版权人在设置许可协议时应保障消费者合理使用的权利。在版权人单方制定许可协议内容，而用户只能选择接受或拒绝的情况下，消费者很难提供一份不同意见的合同并与权利人进行谈判。美国图书馆协会为此指出，数字版权的许可协议威胁着还没有历史的数字化的未来。k美国国会图书馆：《数字环境下版权的穷竭和首次销售原则——图书馆协会在美国辩论中的立场》，郑向荣译，载《版权公报》2002年第4期。

（二）版权人通过版权许可协议和监控技术不适当收集和利用消费者的信息隐私

在传统版权商业价值链中，版权人不仅难以获得其作品消费者的身份信息，同时“首次销售”也使得其难以对合法销售作品的后续使用进行相应的控制。因此，消费者看书、看杂志、电视以及收听音乐等行为都不需要担心其隐私会被他人获取。然而，在数字网络环境下，版权人通过技术、合同和商业模式的结合，收集和处理消费者的身份信息和具体的作品使用信息，威胁消费者的信息隐私。

消费者为了获得作品，必须根据版权人的要求披露身份信息。但是，版权人对消费者的姓名、住址、工作单位、联系电话等敏感信息应如何保存、保存多久，对这些信息的利用应受哪些限制，现行法律并没有明确规定。而且，版权人通过技术措施还可实时监控消费者的作品利用行为，监测消费者在其私人空间对数字内容的消费情况，包括哪些内容被使用、什么时候被使用、使用的频率和使用的地点等。版权人掌握这些信息就可以分析并获取消费者的知识活动和消费习惯，使得消费者的思想文化活动毫无隐私可言。lThomas DeVries. 18 Protecting Privacy in the Digital Age, Berkeley Tech. L.J.(2003),at 285.

（三）版权人为保护版权所采取的技术措施可能影响到消费者的知情权

消费者在购买数字版权作品时有权利知道其所购买的产品的性能、用途或者服务内容等方面真实情况的权利。知情权是消费者的一项基础性权利，涉及到消费者的安全权、选择权等能否最终实现。在购买商品或者接受服务过程中，只要是与正确判断、选择、使用等直接关联的情况与信息，消费者都有权知悉，经营者都应提供。

数字信息产品的内在品质往往不容易被全面清晰地表述，而经营者与消费者在网络环境下通常又无法进行面对面的磋商，因此，版权人的如实告知义务就显得更为重要。但是，版权作品可能给消费者合法权益带来不利影响的信息越少，消费者就越可能购买该产品。所以，版权人往往倾向于隐藏技术措施存在的事实或部分重要信息。mPamela Samuelson & Jason Schultz, Should Copyright Owners Have To Give Notice of Their use of Technical Protection Measures?.6 J. on Telecomm. & HighTECH. L.( 2007),at 47.例如，暴雪公司、SONY-BMG公司就曾在未向消费者履行告知义务的情况下，利用技术措施暗中扫描并收集用户电脑上所存储的游戏信息和音乐信息。nElectronic Frontier Foundation, Uproot Sony-BMG's Invasion of Your Privacy and Your Computer, https://www.eff.org/ deeplinks/2005/11/uproot-sony-bmgs-invasion-your-privacy-and-your-computer，最后访问日期：2014年7月10日。需要指出的是，消费者知情权的保障也需要与版权人的技术秘密等合法权利相协调。因此。明确规定哪些基本信息应当披露，不仅有利于消费者的权益保障，也有利于保护版权人的利益，进而构建良好的公平市场环境。

（四）版权人通过技术措施可限制消费者对终端电子设备的选择权

版权人为最大限度实现作品的版权利益，以保护版权为由，通过技术手段限定消费者只能在其指定的终端电子消费设备上浏览作品。例如，苹果公司采用FairPlay数字版权管理技术限制消费者在其经营的iTunes网站上购买的音乐只能在其销售的iPod上播放。这种限制版权作品与竞争对手的播放器兼容的行为引起了欧美诸多国家消费者的不满。法国消费者组织指出，苹果公司的数字版权管理技术不仅排除了消费者自主选择购买的权利，而且也对创造性作品的自由流通构成了重大限制。尽管苹果公司辩称，消费者可以选择购买其他设备或使用其他音乐资源，所以兼容性限制技术没有非法限制消费者的选择。但是，欧洲的许多消费者组织认为，一个限制性的选择其实根本就是没有选择。o相 关 报 道 参 见 ： Ian Betteridge.Apple, Sony Sued Over European Music Stores, http://www.pcmag.com/ article2/0,2817,1765518,00.asp 最后访问日期：2014年7月10日。

三、版权作品消费者权益保护模式的选择

从上面的论述我们可以看到，在数字网络环境下，版权作品消费者权益受到严重挑战的主要原因并不在于版权法定权利的扩张，而是版权人通过技术、合同等私力手段，自我界定与消费者之间的权利义务关系。版权作品消费者权益受到侵害虽然因版权而生，但其主要诱因却在版权制度之外。因此，是在版权制度中增加作品消费者权益保障的内容，还是解释扩大其他消费者权益保护相关法律的适用范围以保护版权作品消费者，理论界存在争议，实践做法也不尽一致。

（一）欧盟保护模式评述

从欧盟的理论和实践看，其倾向于通过与消费者权益保护相关的法律制度的完善来保护版权作品消费者的权益。

欧盟《数字版权指令》通过之后，版权人通过技术、合同和版权法律制度对消费者权益造成的挑战引起了各界的高度关注。“欧盟消费者法律事务组”（European Consumer Law Group，以下简称ECLG）2005年发布了《版权与消费者保护》研究报告，就如何适用欧盟法律保护版权作品消费者利益进行了探讨。ECLG报告指出，欧盟《欧盟电子商务指令》（Directive 2000/31/EC）和《欧盟远程合同指令》（97/7/EC）要求服务提供商提供相应的特定商品信息可以保障版权作品交易的透明性。但是，这两个指令所要求提供的信息还不足以保障消费者获得充分的版权作品的技术措施使用信息。pEuropean Consumer Law Group. Copyright Law and Consumer Protection（ECLG/035/05 - February 2005）， http://www.ivir. nl/publications//other/copyrightlawconsumerprotection.pdf， 最后访问日期：2014年7月10日。为此，欧盟“数字版权管理技术消费者可接受性的知情对话研究项目”（The Informed Dialogue about Consumer Acceptability of Digital Rights Management Solutions，以下简称INDICARE）建议，欧盟应要求版权人披露作品采用的技术保护措施可能给消费者权益带来的影响，以保护消费者对作品的正常使用。qMara Rossini,Natali Helberger. Fair DRM Use，Report on the 3rd INDICARE Workshop( Held on 28 May 2005, in Amsterdam) ,http://www.indicare.org/tiki-download_file.php?fileId=146, 最后访问日期：2014年7月10日。但Guibaultbt博士认为，即使要求服务提供商在提供格式合同时必须将有关作品使用技术保护措施的情况披露给消费者，也不能消除权利人滥用其经济和贸易地位，使得消费者不得不接受不合理协议的情形。rLucie Guibault. Copyright limitations and contract - An analysis of the contractual overridability of limitations on copyright. Kluwer Law International(2002).at252.而且，欧盟《消费者合同中的不公平条款指令》（Directive 93/13/EEC）虽然可以用于规制版权人提供不合理条款，但是该指令并没有提供“不公平合同条款”的一个具体的判断标准。为此，INDICARE提出欧盟适用《欧盟不公平商业行为指令》（Directive 2005/29/EC）规定的不公平商业行为的类型进行判断。sMara Rossini,Natali Helberger, Fair DRM Use，Report on the 3rd INDICARE Workshop( Held on 28 May 2005, in Amsterdam) ,http://www.indicare.org/tiki-download_file.php?fileId=146, 最后访问日期：2014年7月10日。由此可见，欧盟诸多学者还是倾向于适用与消费者保护相关的法律来保护版权作品消费者权益。

值得注意的是，欧盟2011年通过的《欧盟消费者权利保护指令》（Directive 2011/83/EU）专门就数字版权作品消费者的权利保护做了规定。根据该指令前言第19段的规定，所谓的数字内容t该指令所指的“数字内容”与本文所用的“数字作品”是同一含义。，是指以数字形式制作或者提供的数据，例如电脑程序、应用软件、游戏、音乐、视频或者文字等，不管这些数据是通过有形媒介提供，还是通过下载或者流媒体等形式提供。根据指令前言第19段以及第5条和第6条的规定，版权作品的经销商应当履行告知义务，以保障消费者的知情权。指令特别规定，数字作品经销商应当披露数字作品的功能性和互操作性方面的信息。根据该指令的规定，所谓的“功能性”，是指数字内容可以被使用的方式以及数字内容有没有采用数字版权管理系统或者地区代码等技术措施；所谓 “互操作性”，是指描述关于数字内容兼容的硬件和软件标准环境方面的信息。例如有关操作系统、需要的版本或特定硬件方面的要求。为了应对数字技术的发展可能给消费者权益带来的新的挑战，指令还规定消费者委员会应检视有关数字内容方面需要进一步协调的条款，必要时就这个问题提出专门的立法建议。

针对欧盟倾向于通过消费者保护法保护版权作品消费者权益的做法，ECLG也提出疑虑，认为消费者保护法一般都没有对哪些情形应对消费者进行保护作出明确的规定，其对消费者的保护主要是个案保护，即法院根据具体的个案来判定。因此，要先验性地在消费者保护法中规定严密的数字作品消费者保护政策存在一定的难度。uEuropean Consumer Law Group. Copyright Law and Consumer Protection（ECLG/035/05 - February 2005），http://www.ivir. nl/publications//other/copyrightlawconsumerprotection.pdf， 最后访问日期：2014年7月10日。IDICARE也指出，不能将版权作品视为一般的消费品等同对待，否则就忽视了版权作品的公共属性，没有注意到版权作品所具有的涉及文化传播和公共教育等方面的价值。为此，INDICARE建议，欧盟不能把版权人的信息披露义务作为解决问题的唯一方式，不要过于依赖信息披露的作用。版权法不应因消费者保护法增加了有关数字作品版权信息披露的条款而忽视对消费者的保护。vMara Rossini,Natali Helberger, Fair DRM Use，Report on the 3rd INDICARE Workshop( Held on 28 May 2005, in Amsterdam) ,http://www.indicare.org/tiki-download_file.php?fileId=146, 最后访问日期：2014年7月10日。

（二）美国保护模式评述

美国面对DMCA的实施和数字版权技术的发展给消费者权益带来的挑战，除了通过普通法以个案的形式保护消费者权益外，在立法层面的应对措施主要是修订DMCA相关规定并针对特定的突出问题制定相应的法案。美国学界也倾向于通过版权法自身的完善以恢复权利人与消费者之间的利益平衡架构。

美国在DMCA的制定过程中曾就如何保护消费者权益进行了激烈的争论。作为结果，DMCA在禁止规避技术措施的同时，规定7项保护例外。同时，为应对技术措施的发展给消费者权益带来新的挑战，DMCA还规定美国版权局应当在该法通过2年之后，以及往后每3年都要征询通信与信息部和商务部的意见，全方位评估禁止规避技术措施规则的影响。其中，特定类别版权作品的使用者是否会因为禁止规避技术措施的规定而无法对该类作品进行合法使用是重要的评估内容之一。截止至2014年，美国国会图书馆根据上述程序共5次颁布例外情形。

然而，美国国会议员认为3年一次的禁止规避技术措施例外条款修订尚不足以保护版权作品消费者的权益。从2003年开始，美国国会议员专门就版权消费者权益保护提出了4个专门的立法议案，即《数字媒体消费者权利保护法》、《增进作者利益且不限制进步或网络消费者需求法》、《数字消费者知情权法》以及《消费者、学校、图书馆DRM接触法》。这些议案规定的内容主要包括两方面：一方面扩大数字作品消费者合理使用的范围，允许消费者出于非侵权性使用的目的破解技术措施；另一方面要求数字作品的生产者和发行者对其采取的技术措施负有披露义务，以保障消费者的知情权和自由选择权。

美国学者认为除完善版权法禁止规避技术措施的规则外，还应当通过法律强制性规范要求技术措施在设计上应当体现消费者保护的功能。例如，有学者建议，美国国会应当授权联邦通讯委员会（Federal Communications Commission）就版权技术措施的开发和运用制定相应的国家标准，确保版权技术措施保障消费者的合理使用和信息隐私，减少技术兼容性给消费者和相关企业带来的影响。wMolly Shaffer Van Houweling. Communication’s Copyright Policy. 4 J. Telecomm. & High Tech. L. (2005).at 114-121.

（三）我国保护模式选择

我国尽管是一个大陆法系的国家，但在知识产权立法和司法实践上，却呈现出明显的融合大陆法系和英美法系的特点。在作品消费者权益保护模式选择上，我国作为一个成文法国家，在立法技术上需要考虑不同法律制度之间调整范围的协调，注重不同法律制度实施的内在逻辑。但是，新技术和新商业模式所诱致法律问题的多样性，也往往需要我们在保护模式的选择上淡化不同法律在调整范围和调整方法上的界分。xGregory N. Mandel, History Lessons for a General Theory of Law and Technology.8 Minn. J. L. Sci. & Tech. (2007).at553.以问题为导向，综合运用不同的调整方法，协力促成立法宗旨的实现，是新技术时代传统法律变革面临的重要内容。y我国著名科技法专家罗玉中教授2002年12月28日为第九届全国人大常委会主讲第三十次法制讲座时曾指出，传统法律应适应新技术的发展作出相应的变革。我们不仅需要增加专门性的科技立法，同时在既有相关法律制度的修订也应考虑技术发展带来的挑战，使整个法律体系成为和谐一致、既各有功能，又相互配合的有机整体。相关内容可参见罗玉中：《完善我国科技法律制度的战略思考》，载《科技与法律》2003年第1期，第4页。

数字版权技术的发展和商业模式的创新给消费者权益带来的多重挑战虽然涵盖合理使用、格式合同、隐私权、知情权和公平交易权等问题，涉及著作权法、消费者权益保护法、合同法、侵权责任法等诸多法律，但是本文认为，我国应当首先考虑通过著作权法的修订来对作品消费者权益保护作出系统的规定。我国现行著作权法以权利保护为核心，通过确立版权权利内容和公众合理使用类型的方式，建构了权利人与社会公众之间静态的利益平衡架构。这一立法忽视了权利人通过技术、格式合同等手段对版权作品进行商业化开发过程中可能给消费者权益带来的损害。因此，在版权法中引入消费者权益保护制度的相关内容显得尤为必要。z参见：Ville Oksanen & Mikko Välimäki, Enforcing Consumer Protection Interest in Copyright-A Comparison of United States and Europe. http://www2.hu-berlin.de/gbz/downloads/pdf/SERCIACPapers/Oksanen_Vaelimaeki.pdf, 最后访问日期：2014年7月10日。诚如Pamela Samuelson教授所指出，版权法在传统上就体现了消费者保护政策，随着版权法的发展，其对消费者保护的内容也应逐步增加。7这一论点源自于美国著名知识产权法专家，加州大学伯克利分校法学院教授Pamela Samuelson在INDICARE研讨会上的发言。具体内容可参见该研讨会的综述： Mara Rossini,Natali Helberger, Fair DRM Use，Report on the 3rd INDICARE Workshop( Held on 28 May 2005, in Amsterdam) ,http://www.indicare.org/tiki-download_file.php?fileId=146, 最后访问日期：2014年7月10日。从制度选择的合理性看，版权所诱发的问题最好留给版权制度自身来解决。8Huijia Xie.The Regulation of Digital Rights Management in China, 39 IIC (2008).at 673-674.

不可否认，我国现行消费者权益保护法、合同法和侵权责任法在一定程度上可适用于作品消费者权益的保护。但是，《消费者权益保护法》仅在第25条关于网购、电视购物等非固定经营场所交易消费者撤销权问题上专门提及版权作品。版权作品消费者所享有的其他权利，如知情权、选择权、公平交易权以及信息隐私等，虽然可以适用消费者权益保护法的相关条款，但是这些条款主要是针对普通的商品和服务消费行为。若要将其扩大适用于在线发行这类既不属于商品销售也不属于服务消费的数字作品消费行为，则需要结合版权作品消费的特殊性对相关条款作出符合立法目的的解释。9欧盟《消费者权利保护指令》前言第19段明确指出，如果数字内容的合同不是以有体媒介的形式提供，则不应当被归类为属于销售合同或者服务合同。合同法虽然规定免除合同提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利、损害社会公共利益、违反法律、行政法规的强制性规定的格式合同条款无效。但是，就版权作品而言，格式化版权许可协议排除著作权法所规定的消费者合理使用行为是否属于“排除用户主要权利”或者“损害社会公利益”等无效情形，均存疑问。此外，侵权责任法不仅难以对具有商业价值的作品消费者的非隐私信息提供有效的保护，而且其针对侵犯隐私权行为的被动救济方式也难以满足消费者对个人信息加以积极控制和利用的需求。由此可见，我国相关法律制度可在著作权法规定不完备的情况下，通过一般性原则的开放性条款给予消费者兜底的辅助保护，但不能作为首要的选择模式。

四、版权作品消费者权益保护制度的完善

以版权作品消费者权益面临的主要挑战为中心，以我国版权作品消费者权益保护路径选择为指引，参照其他国家的立法例，本文认为，我国应在著作权法的修订中增加以下版权作品消费者权益保护制度。

（一）消费者有权基于非侵权性目的使用作品而规避技术措施

《著作权法》（修订草案送审稿）第6章对接触控制技术措施和使用控制技术措施不加区分，给予等同保护。除非符合该章第71条所规定的情形，否则公众不得直接规避技术措施或者为规避技术措施提供任何辅助设备或服务。0《著作权法》（修订草案送审稿）第71条：下列情形可以避开技术保护措施，但不得向他人提供避开技术保护措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：（一）为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音制品或者广播电视节目，而该作品、表演、录音制品或者广播电视节目无法通过正常途径获取；（二）不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；（三）国家机关依照行政、司法程序执行公务；（四）具有安全测试资质的机构对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；（五）进行加密研究或者计算机程序反向工程研究。这一立法草案如获得通过，将导致我国版权技术措施的保护标准远高于美国和欧盟。美国DMCA考虑到用户合理使用的权利，并没有禁止用户直接规避使用控制技术措施。欧盟EUCD虽然对接触控制和使用控制技术措施给予等同保护，但该指令第6条第4款第1项则专门对在版权人采取技术措施的情况下，应如何保障用户的合理使用做了相应的规定。反观我国，《著作权法》（修订草案送审稿）却完全没有考虑到禁止规避技术措施规则与合理使用之间的关系。

我国面对严重的盗版现象确实需要加强版权保护。但是，我们不应当把加强版权保护等同于在立法层面提高版权的保护标准。我国盗版问题主要存在于执法而非立法层面。作为发展中国家，我国版权法的修订应充分关注公众的信息获取、鼓励信息的传播和使用。在技术措施保护立法上，我国不宜采取高于在版权产业具有优势地位的欧美国家的标准。我国应当允许合法获得版权作品的消费者可以基于非侵权性目的使用作品而规避技术；同时允许第三方为消费者行使上述权利提供辅助设备或者服务。

（二）版权人不得通过格式合同条款排除消费者的合理使用

版权人创新版权商业模式的途径之一就是设计符合自身利益并能够为市场所接受的版权许可条款，开展版权许可贸易。版权许可本为私权自治行为，一般来说法律不应对其予以干预。但是，当版权人通过格式化合同条款面向不特定公众进行在线许可时，该合同的影响就不仅仅局限于许可双方的权利义务关系，而是关系到社会公众利益，法律对此应予以关注。《欧盟计算机软件保护指令》1《欧盟计算机程序指令》第9条规定排除消费者反向工程、制作备份和研究、学习和功能测试目的例外的合同无效。、《欧盟数据保护指令》2《欧盟数据库法律保护指令》第15条规定：任何与第6（1）和第8条相冲突的合同条款都应无效。以及《英国版权法》修正案3英国2014年通过的版权法修正案规定排除用户引用、滑稽模仿等行为的合同条款不具有可执行性。具体的详细规定可参见：The Copyright and Rights in Performances (Quotation and Parody) Regulations 2014。等相关立法明确规定了部分排除版权权利限制的合同条款无效。

我国《著作权法》（修订草案送审稿）第43～46条规定了作品和计算机软件的合理使用制度。但是，相关的立法建议却没有就排除消费者合理使用的版权许可条款是否有效做出相应的规定。一般来说，版权合理使用制度的作用主要体现在促进言论和表达自由，促进创作、学习、信息获取、竞争和技术创新以及保护消费者的隐私等方面。4参见Pamela Samuelson.Unbundling Fair Uses.77 Fordham L. Rev（2009）．at2542-2543 。根据合理使用的立法目的以及版权人通过合同方式排除消费者合理使用的可能性和危害性，本文认为就《著作权法》（修订草案送审稿）涉及消费者合理使用的相关条款而言，我国应规定排除消费者以下五种合理使用行为的版权许可条款无效：（1）消费者为个人学习、研究的目而复制他人已经发表的作品片段；（2）消费者为介绍、评论作品的目的而引用他人已经发表的作品；（3）消费者制作软件备份；（4）消费者为实现软件的应用而对软件进行必要的修改；（5）消费者的反向工程研究。这五类行为中，第（1）、（2）项关系到消费者的言论表达自由；第（3）、（4）、（5）项则不仅可以保障消费者对购买软件的合理使用预期，也与消费者学习、获取信息直接相关，更关系到信息网络技术的竞争和创新。5由于本文的研究仅局限于“消费者”的合理使用，因此没有将合同能否排除其他类型主体的合理使用纳入本文的研究范畴。

（三）版权人不得非法收集消费者的信息，消费者有权基于隐私保护而规避技术措施

为了协调版权保护与消费者信息保护之间的关系，我国著作权法应对版权人收集和处理消费者信息隐私行为作出以下规定：（1）版权人除非明确告知消费者关于收集人的信息、收集的目的、收集信息的内容以及收集信息的依据、对信息的可能利用等，否则不得超过版权发行和保护的需要而收集消费者的相关信息；（2）除非信息收集是为了使相关的服务得以运行或者是事先告知消费者并取得其同意，否则版权人不能跟踪监测消费者的作品使用行为；（3）版权人所收集到的信息仅能是实施相关的服务所必须而且仅能用于所声明的目的，不得将所收集的信息用于直接市场目的或者商业性转移给其他第三方。6此处设计参照了欧盟《与知识产权相关的个人数据保护研究报告》（Working document on data protection issues related to intellectual property rights）的相关内容。http://europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2005/wp104_en.pdf, 最后访问日期：2014年7月10日。

针对版权人通过技术措施收集用户信息隐私的行为，我国应增加技术措施保护的隐私权限制例外。版权人如果采取了收集消费者的身份信息或者反映其在线活动信息的技术措施，但没有向消费者提前告知，而且没有向消费者提供相应的能力以防止这类信息的收集和发送，则消费者有权利规避该技术措施。同时，第三方也可以向消费者提供规避此类技术措施的设备或者服务。

（四）版权人应当披露版权作品的技术措施信息，不得限制消费者的选择权和公平交易权

我国《著作权法》应当进一步细化《消费者权益保护法》第20条有关经营者真实、全面信息告知义务的规定。需要注意的是，技术措施的信息披露既要保障消费者的知情权，也要考虑到版权人的技术秘密保护。一般来说，版权人应当向消费者披露的技术措施信息主要包括：（1）是否限制数字产品的终端浏览播放设备或者特定的软件环境；（2）是否限制用户进行合法的录制或备份；（3）是否限制用户为引用、评论或者其他非商业性目的使用；（4）是否会跟踪、收集用户的使用行为。为了保障消费者能够有效获取上述信息，我国还应当规定版权人以易于感知和理解的方式向消费者披露上述信息。

信息披露并不足以防止版权人利用其优势地位将不合理的合同条款强加给消费者。因此，我国应在版权法中规定权利人不得限制消费者的选择权和公平交易权。一般来说，版权人未经消费者同意不得在发行的数字版权作品中嵌入不相关软件，也不得以版权保护为由，不合理限制消费者选择第三方的产品。版权人不能通过技术措施限制消费者所购买的电子消费设备只能使用特定的软件或者只能与特定平台下载的软件相兼容。为了保障消费者的选择权，我国也可参照法国的立法，即任何软件公司、技术系统制造公司或者任何服务提供商，如果无法获得版权技术措施的交互操作信息，可以向有关主管部门申请要求版权人披露相关信息，以便制造兼容性的产品供消费者选择。

结 论

版权制度的正当性根植于版权人与社会公众之间的利益平衡。“社会公众利益”乃是由不同类型主体的利益构成。社会公众主体的不同决定了其利益内容有别，因此需要版权法予以平衡的内容也应当有所差异。自然人作为版权作品消费者是版权利益链条中最弱势的一个群体，其权利的重要性、多样性和易受侵害性，决定了我们应当在版权立法中对其予以特别的关注。否则，数字媒体市场这只无形的手将会以牺牲消费者的合理使用、隐私甚至信息安全为代价，满足版权人等工商业者逐利的需求。

In the digital age, copyright holders can infringe consumers' rights, such as fair use, privacy, right to know, right to choose, right to fair deals and so on, through comprehensive utilization of technology, contracts and anti-circumvention rules. The protection system for public interests in the current copyright legislation may fail to cover the rights owned by natural person who is the consumer of copyright works. Therefore, it is necessary to highlight the role of natural person who is the end-user consumer of copyright works in the architecture of balance the interests of Copyright Law, integrate relevant regulations in Consumer Protection Law and Contract Law, and establish the comprehensive protection systems for copyright consumers.

copyright law; consumer protection law; technical protection measures; rights of the copyright consumer

谢惠加，华南理工大学法学院、知识产权学院副教授

本文是笔者主持的国家社科基金项目《网络版权终端用户权利保障机制研究》（12CXW047）的阶段性研究成果；同时受华南理工大学中央高校基本科研业务费研究项目《基于消费者权益保护的网络版权许可协议研究》（项目编号：2013XZD12）的资助。