保障律师执业权利是强化司法权监督制约的重要途径

周 琰（司法部司法研究所副研究员）

保障律师执业权利是强化司法权监督制约的重要途径

一、 司法权与律师执业权利

司法是与立法、行政相对应的一个概念，是专司法律适用和司法裁判的权力。司法权通常是指司法机关适用法律对具体案件进行裁决，依法解决利益争端，围绕诉讼活动展开的一种专门权力。

司法权是一种权力，就存在与所有权力一样的弱点——权力的异化。司法权的异化有时比行政权的异化后果更为严重，因为司法权是最终裁决权，如果被滥用，轻则涉及财产和权利的损害，重则危及自由和生命。被视为“社会正义最后一道防线”的司法权一旦失守，不但正义不复存在，连挽回正义的可能也很渺茫。波斯纳法官曾经提醒我们：“如果独立性意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受其他官员的压力，这样一个独立的司法机构并不显然会以公众利益为重；人民也许仅仅是换了一套暴政而已。①左卫民、周长军：《变迁与改革》，法律出版社2000年版，第48页。”因此，司法权的各组成部分或者构成司法权的各方在运作过程中依据既定的制度设置和程序规则需相互对持、制约，称之为内部权力的监督与制约。而司法权的外部平衡要求司法权外部的各因素依照法律的规定分工分权，各负其责，相互促进，用权利来监督司法权的行使，保障司法公正。律师的执业权利就是重要的外部监督和制约因素。

律师执业权利是各国法律对律师这一特定群体在法律范围内的行为自由的确认。律师执业主体具有特定性，其权利的范围和内容具有确定性，由相关法律明确规定。世界各国都不同程度地赋予律师权利，其目的是为了使控辩双方在诉讼机制中相对平衡，以保护当事人合法权利的实现，确保司法权的规范行使。律师权利与司法权的关系是律师与国家关系在法律上的表现。国家权力是律师权利的保护神，但又因为国家权力具有扩张性，保障权利的权力很容易异化为侵害权利的权力。保障律师执业权利的正当行使能够切实加强对司法权的监督与制约。

二、律师执业权利对司法权的监督制约

在法律共同体中，律师是举足轻重的一员。因为律师并不隶属于国家机关，也并非司法机关的一员，因此我们可以把律师对司法权的监督制约归入外部监督。

我国对律师的角色定位经历过一个历史阶段。1980 年颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》把律师定位成“国家法律工作者”，即国家司法干部的组成部分。虽然律师的主要职责是为当事人辩护、代理，提供法律意见，但因为其所属的背景，律师执业的目的被司法机关高度同化，成为司法机关保证更“准确”地惩罚罪犯的战友。在国家利益和当事人利益发生冲突的时候，律师只能站在国家利益一边。律师与司法机关的紧密关系胜于与当事人的关系。1996年颁布的《中华人民共和国律师法》把律师定位成“社会法律工作者”。这种变化源于市场经济以及社会改革的进程，打破了律师管理体制的传统模式，使律师不再依附于国家机关，而成为“为社会提供法律服务的执业人员”。2007年修订的《律师法》更明确地把律师定位于“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员”。律师职业的社会化最终使律师从国家机关代言者变成委托人利益的代言者。这样一来，律师就彻底摆脱了简单传播主流意识形态等使命，不再踌躇于“国家利益”和“当事人利益”的两难境地，而更好地维护当事人的合法权益。而且，律师一旦脱离国家机构，基本上就远离了行政体制，并且与司法机关划清了利益界限，这为培育律师代表社会公众的意志和利益提供了天然的条件。

律师的职业化是我国法律人群体中起步最早、发展最快的。全国律师资格统一考试为我国培养了大量优秀的律师人才，司法统一考试、律师事务所的规范管理以及律师职业规范的完善，更进一步推进了律师的职业化。脱离了国家机关怀抱的律师，不能再通过权力谋求利益，而只能以自己丰富的法律知识和娴熟的法律技术去赢得当事人的信赖。律师为维护当事人的合法权益而不得不与司法机关抗衡。当司法出现腐败，当事人的利益可能遭受损害之际，律师为了职业发展的考虑，将选择成为当事人的战友而非司法机关的盟友。为了获得公平裁决，律师具有监督司法权规范运作的动力。而律师监督制约司法权的有利武器，就是法律和诉讼权利。法律是律师职业活动的基本准则和最可靠保障，律师只有根据法律规定提出证据和理由，才能使当事人的主张具有支持基础。而律师所拥有的当事人所赋予的代理权和相关的诉讼权利，则为实现其目的提供了程序上的保障。律师的职业道德要求律师依法维护当事人的利益，不得影响司法人员依法办案，当然也切断了司法人员权力寻租的可能，这为监督、制约法官提供了制度条件。

律师的执业权利是律师依法享有独立执业的保障，是指国家法律赋予律师的，在其执业活动中及执业有关保障方面所享有的权利。规定律师执业权利是保障律师顺利执业的前提，我国《律师法》规定律师执业时有下列权利：

1、阅卷权。指律师从事诉讼业务时，依照诉讼法律的规定，到有关机关查阅所承办的案件的卷宗材料的权利。我国《律师法》第34条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。

2、调查取证权。是指律师在执业过程中所享有的调查案情、收集证据的权利。《律师法》第35条规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。 律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

3、会见权、通信权。指担任刑事案件犯罪嫌疑人的代理人、被告人的辩护人的律师，有权在监管场所会见犯罪嫌疑人、被告人，或与他们通信。《律师法》第30条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。2012年新修订的刑诉法在律师会见权上实现了法律上的衔接。

4、出庭时间受保障的权利。律师在诉讼中必须有充分的时间来进行准备工作，否则必然使律师的工作流于形式，影响对委托人合法权益的保护。根据规定，律师出庭时间受保障的权利包括以下内容：人民法院确定开庭日期，应当给律师留有准备出庭所需要的时间。律师因案情复杂、开庭日期过急，有权申请延期审理，人民法院应在不影响法定结案时间内予以考虑。人民法院应当用通知书通知律师到庭履行职务，不得使用传票传唤律师;人民法院的开庭通知书至迟应在开庭三日以前送达。改期审理的案件，再次开庭也要为律师留出适当的出庭准备时间。

5、拒绝辩护与代理的权利。是指律师在一定的条件下可以拒绝担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人或者诉讼案件以及其他法律事务的代理人的权利。《律师法》第32条第2款规定：律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。

6、法庭审理阶段诸项权利。根据我国诉讼法律的规定，律师在法庭审理阶段主要享有下列权利：发问权。即在庭审过程中，经审判长许可，律师有向证人、鉴定人、勘验人或者被告人发问的权利。质证权。即在法庭调查阶段，律师对出示的物证和宣读的未到庭的证人笔录、鉴定人的鉴定意见、勘验笔录和其他作为证据的文书，有提出自己意见的权利;对到庭的证人进行质证的权利。提出新证据的权利。即在法庭上，律师有申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定或勘验的权利。参加法庭辩论的权利。律师的辩论权是指律师在诉讼进行过程中，在人民法院的主持下，就争议的问题、案件事实和适用法律，进行辩驳和论证的权利。律师通过行使辩论权，提出和证明自己的主张，反驳对方的主张，帮助法院核实证据，查明案情，从而作出正确的裁判。对法庭的不正当询问有拒绝回答权。

7、在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究的权利。《律师法》第37条第2款规定：律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

8、获取本案诉讼文书副本的权利。指律师在诉讼过程中，有获得包括起诉书、抗诉书、判决书、裁定书、调解书等诉讼文书副本的权利。凡属公诉案件，检察院应当附起诉书副本一份，交由法院转发辩护律师。有律师辩护的第一审案件，检察院如提起抗诉，也应附抗诉书副本交由法院转发辩护律师。凡有律师参加诉讼的刑事、民事案件，不论一审、二审，法院所作的判决书、裁定书，都应发给承办律师副本。凡有律师参加的仲裁案件，仲裁机构的裁决书副本也应转送承办律师。

9、代行上诉权。是指律师认为地方各级人民法院的第一审判决裁定有错误时，经当事人同意或授权，代其向上一级人民法院提起上诉，要求对案件重新进行审理。律师的上诉权基于当事人的同意或授权;律师没有独立的上诉权，仅为代行上诉。

10、对公、检、法采取强制措施超过法定期限的，有要求解除强制措施的权利。《刑事诉讼法》规定，如果律师发现人民法院、人民检察院或者公安机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施超过法定期限的，律师有权要求解除强制措施。

法律对于律师执业权利的上述规定构成了我国律师监督制约司法权的法律基础。首先，律师可以接受民事案件、行政案件当事人的委托，担任代理人，参加诉讼；接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼；接受委托，代理各类诉讼案件的申诉，参加调解、仲裁活动等，这为律师监督制约司法权提供了前提。其次，律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益；担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益；律师在代理和辩护中，享有广泛的诉讼权利和程序性权利，并且其人身权利不受侵犯，在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究，这为律师监督制约司法权提供了保障。再次，律师不得违反规定会见司法人员，不得向司法人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿，或者以其他不正当方式影响司法人员依法办理案件，并且曾经担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人，这些避免了司法人员滥用权力牟取私利。最后，律师参与司法纠错机制使律师监督制约司法。我国是二审终审制，而且二审之后还可以申请启动再审程序。无论在二审和再审程序中，律师都会对纠错机制的发动、程序公正的维护、司法权的廉洁等方面发挥举足轻重的作用。律师的参与是司法纠错机制中重要的一环。因此保障律师的执业权利，充分发挥律师在诉讼机制中的职能作用，对于监督制约司法权至关重要。

三、我国律师执业权利保障的突出问题

当前我国律师执业权利保障的突出问题主要体现在刑事辩护领域。律师参与刑事诉讼的辩护率多年来一直在低位徘徊。律师辩护制度虽有较大进步，但法律赋予律师的执业权利尚难落实到位，制约律师充分发挥作用的突出问题仍然存在，律师辩护意见未得到充分尊重，有的还遭到不公正对待，甚至打击报复，影响、挫伤了律师从事辩护业务的积极性。

造成对律师执业权利保障不充分的原因有很多。一是社会对律师辩护的功能作用及在司法制度中的地位存在误解与偏见。社会公众有的至今仍认为辩护律师是在替坏人说话，是帮凶是代言人；有些司法人员甚至部分党政领导对律师在刑事诉讼中发挥的监督、制衡作用持有偏见，甚至抵触；个别律师专业水准低，辩护效果差，干扰、妨碍司法公正的不良声誉，影响了社会对律师辩护的正确认知与评价。

二是从立法角度看存在相关法律法规需要进一步细化和完备的问题。2012年新修改的《刑事诉讼法》对完善辩护制度和保障辩护律师的权利作出了规定。修改充实了律师担任辩护人的执业权利，进一步强化了辩护律师在刑事诉讼中的地位和作用。修改完善了辩护律师的会见权，规定除三类案件（危害国家安全、恐怖活动、特别重大贿赂犯罪）在侦查期间应当经侦查机关许可外，其他所有案件辩护律师都可根据需要同在押犯罪嫌疑人、被告人会见和通信，会见不被监听。明确了辩护律师的阅卷权。规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。肯定了辩护律师享有的举报作证义务豁免权。规定辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息有权予以保密。充实明确了辩护律师在刑事诉讼的各个阶段（包括审查批捕、侦查终结、起诉审查、二审程序、死刑复核等）各个环节（申请非法证据排除、变更强制措施、证人鉴定人出庭作证质证、司法机关及其工作人员出现违法情形等）可以行使的辩护权利。创设了律师行使辩护权利的救济和保障机制，规定辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告；创设追诉律师伪证罪特别程序，规定辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，并应及时通知律师所在的律师事务所或所属的律师协会。从新《刑事诉讼法》正式实施的两年多时间看，刑诉法对保障律师执业权利确实见到了实效，比如会见权的实现情况有了明显改善。但同时，刑诉法中规定的诸多律师权利的充分落实还有待于相关配套规范性法律文件的进一步细化和落实。

三是律师执业指导、监管体制机制存在不适应、不健全的问题：律师工作管理力量、管理方式、管理水平不适应律师业的快速发展，律师执业行为的规制、执业监管的手段和机制 、“两结合”管理的协调协作机制滞后于律师业发展需要，律师队伍的教育管理工作亟待加强和改进。

四、如何进一步保障律师执业权利，加强对司法权的监督与制约

保障律师执业权利是加强对司法权监督与制约的重要途径。通过法律共同体的建设，实现律师执业权利对司法权力的监督与制约，必须要进一步加强对律师执业权利的保障力度。

一是提高全社会对律师职能作用的认识水平。基于历史和现实的原因，部分公众、政府官员乃至司法人员对律师重要地位作用认知不足，特别是对律师发挥的对公权利行使的监督、制衡作用持有偏见，甚至抵触；公民、法人和其他组织还不善于借助律师的专业服务维护自身权益，依法行使权利。律师为当事人提供法律服务，从事辩护和代理工作不但是公民基本权利的重要保障，本身也是一项公民基本权利。辩护和代理，是律师行业保障公民基本权利、监督制约司法权力、守卫社会公正的重要手段。通过多种形式的普法宣传进一步提升社会对律师职能作用的认识水平，特别是要转变司法部门对待律师的观念和态度，有助于为律师营造良好的执业环境，加强律师群体对司法权力的监督与制约。通过提高律师代表在人大、政协中的比例、推动律师担任各级政府法律顾问以及推进政府采购法律服务等方式，促进国家行政机关对律师工作的了解，以政府对律师的尊重带动全社会对律师的尊重。

二是建立健全律师辩护权利保障机制。完善律师执业权利程序保障机制，如对律师行使阅卷、会见和通信、调查取证的权利和在法庭审理阶段发问、质证、提出新证据、参加法庭辩论的权利以及代行上诉、代理申诉或控告的权利规定适当、合理的程序，使律师在履行职业责任时都有法定制度使之能够进行，并对违反该程序的行为有特定的渠道反映并得到救济。积极推动最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定依法维护律师在刑事诉讼中执业权利的规定，明确落实律师行使辩护权的细化性、操作性、保障性措施，明确律师行使辩护权的基本规则及禁止性规范，健全司法机关尊重律师辩护意见，重视辩护律师作用的规则和机制，为充分发挥辩护律师在刑事诉讼中的作用提供制度保障。

三是进一步完善律师执业指导、监管体制机制。完善“两结合”律师管理体制；强化律师协会规范执业行为、维护行业权益、加强执业监督的职责。与公检法建立信息交流和协调联动机制，建立多层次、经常性的沟通机制，互相听取工作意见和建议；对完善律师执业权利保障机制建设中出现的突出问题进行调研；对典型侵害律师执业权利的案件联合督办，共同处置。

四是切实加强党的领导，为律师执业创造良好的执业环境。认真贯彻落实中办发〔2010〕30号文件关于进一步加强和改进律师工作的部署，争取各级党委政府以及司法机关切实提高对律师工作重要性的认识，准确把握我国律师制度和律师的定位，切实加强对律师工作的领导与支持，推动落实法律赋予律师的执业权利，及时研究解决律师执业面临的困难和问题，为充分发挥律师职能作用创造良好的执业环境。进一步理顺律师和律师事务所参加社会保险的体制。努力加大对律师看病、养老等涉及切身利益问题的保障力度；针对律师行业的纳税主体地位、征税方式、税率做出进一步规定和规范，根据各地经济发展的不同状况和律师行业发展的实际情况，出台符合法律服务市场发展实际、符合律师社会定位的税收政策。

（责任编辑 张文静）