承租人优先购买权否定论*

2014-02-03周珺

政法论丛 2014年6期

周珺

(华东政法大学经济法学院，上海 201620)

《合同法》第230条明确规定了承租人的优先购买权：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这实际上是限制了出租人在出卖租赁房屋时选择合同相对人的自由。根据大陆法系的一般观念，合同自由乃是合同法的一项基本原则，若要对合同自由予以限制，必须具备正当的、充分的理由。目前，学界主要从四个方面阐释《合同法》第230条的立法理由：(1)有利于法律关系的延续；(2)有利于法律关系的简化；(3)并不会损害他人的合法权益；(4)符合我国历史传统和国际通行作法。不过，在我们看来，这四项理由均难以成立，《合同法》第230条之规定在理论上缺乏有力支撑，实际效果也差强人意，建议予以废除。

一、为了维护法律关系的延续就应赋予承租人优先购买权吗

有学者指出，承认承租人优先购买权是“为了稳定一定的既成秩序”，“使已经建立起来的民事法律关系能够通过一定的方式得到继续或维持”，[1]具体而言，是为了保护承租人的权益不受侵害，维护租赁关系的稳定。[2]P65这种观点似有一定道理，但以此作为承租人优先购买权制度的立法理由其实并无说服力。这主要是因为，就维护法律关系的延续而言，“买卖不破租赁”规则已足以解决该问题，再赋予承租人以优先购买权无疑有叠床架屋之嫌。

《合同法》第229条确立了“买卖不破租赁”规则：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”依据该规定，即便租赁期间出租人将租赁房屋出卖给了第三人，租赁关系依然能够延续，且租赁合同内容(剩余的租赁期限、租金、租赁房屋的用途等)不变，只不过出租人发生了变更，房屋买受人替换了原出租人成为新的出租人。①可见，当出租人出卖租赁房屋时，“买卖不破租赁”规则即可确保原有租赁关系的维系，确保承租人能够继续占有、使用租赁房屋，此时并不需要通过优先购买权制度来实现所谓的法律关系的稳定。

也许有学者会提出，既然“买卖不破租赁”规则和承租人优先购买权制度都能够维护法律关系的稳定，二者在功能上有重合之处，那么为何不能废除“买卖不破租赁”规则而保留承租人优先购买权呢？就此我们认为，就维护法律关系的稳定而言，“买卖不破租赁”规则明显优于承租人优先购买权制度：

其一，“买卖不破租赁”规则更加契合维护法律关系稳定的本意。根据“买卖不破租赁”规则，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，原有租赁关系得以延续，承租人有权继续占有、使用租赁物。而优先购买权制度的效果并非如此，承租人通过行使优先购买权与出租人订立房屋买卖合同，履行买卖合同后承租人取得租赁房屋的所有权，根据混同规则，此时出租人与承租人之间的租赁关系不是得以延续，而是直接归于消灭。从这个角度来说，承租人优先购买权制度并非维护了法律关系的延续，恰恰相反，它使原有的法律关系发生了根本变化(承租人取代出租人成为租赁物新的所有权人，当事人之间的租赁关系归于消灭)。

其二，“买卖不破租赁”规则的适用范围更为广泛。这主要体现在两个方面：(1)依据《合同法》第229条的文义，无论是不动产租赁还是动产租赁皆可适用“买卖不破租赁”规则。②而依据《合同法》第230条的规定，承租人优先购买权制度仅仅适用于房屋租赁，并不适用于其他不动产租赁，更不可能适用于动产租赁。(2)学界习惯于将《合同法》第229条称之为“买卖不破租赁”规则，但其实这一表述并不确切。依据《合同法》第229条的规定，无论是何种原因导致租赁物在租赁期间发生所有权变动，均不影响租赁合同的效力，不仅“买卖不破租赁”，赠与、继承、出资等情形均“不破租赁”。但根据《合同法》第230条，只有在出租人出卖租赁房屋时，承租人才享有优先购买权，倘若是由于赠与、继承等原因导致租赁房屋的所有权发生变动，则承租人不可能享有优先购买权。不仅如此，在某些特殊情况下，即便是出租人出卖租赁房屋，承租人也不得主张优先购买权。例如，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：(一)房屋共有人行使优先购买权的；(二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；(四) 第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”

其三，“买卖不破租赁”规则的实施更为简单明了。“买卖不破租赁”规则的施行成本很低，只要租赁物在租赁期间发生所有权变动，便自然产生“不影响租赁合同的效力”这一法律效果。该规则的适用通常不会产生过于复杂的法律问题，在实务中也很少引起争议，即便当事人之间发生纠纷，法院也比较容易处理。反观承租人优先购买权制度，其构造和运作十分复杂，制度实施成本颇高。至于承租人优先购买权制度到底如何复杂，本文后述。

二、为了法律关系的简化就应赋予承租人优先购买权吗

有学者指出，使用他人之物终究不如使用自己之物便宜、尽心，赋予承租人以优先购买权，可以促使承租人取得租赁房屋的所有权，从而使房屋的所有权与使用权集于一人，这有利于简化法律关系，节省交易成本，提高物的利用效率。③我们认为，这种观点是值得商榷的。

(一)通过法律手段刻意实现房屋所有与房屋利用的统一并无必要

通过法律手段人为、刻意地促进房屋所有与房屋利用的统一是不必要的，这主要是因为：

其一，“财产所有和财产利用的分离是不可避免的社会现象”，“现代社会的财产所有和财产利用的分离，为以往任何时代所不能比拟”。[3]P62出租人将房屋出租给承租人，房屋所有权归属于出租人，房屋使用权归属于承租人，这是一种十分常见、普通的法律现象。只要相关法律规则设计得当，当事人之间的法律关系便会清晰、明了，根本没必要创设所谓的承租人优先购买权，刻意实现房屋所有与房屋利用的统一。倘若房屋承租人确有强烈意愿购买租赁房屋，成为房屋所有人，也应通过与出租人协商自行解决，无须辅之以特别的法律手段(承租人优先购买权)。

其二，承租人希望成为租赁房屋所有人的意愿其实并不强烈，立法者赋予承租人优先购买权似乎只是一厢情愿。房屋租赁有住房租赁与商事租赁之分，前者的租赁物是供人居住的房屋，后者的租赁物则是商铺、写字楼、厂房、仓库等经营性用房，对二者可分别予以分析：(1)住房租赁。我国传统文化中一向存在“重买轻租”的置业偏好，多数情况下，租房只是承租人解决其居住问题的一个临时性的、过渡性的措施，一旦具备相应的经济实力，承租人便会选择买房居住。正因如此，承租人选择租赁房屋时往往并不挑剔，反倒是“凑合”、“将就”、“勉强”的成分比较多。但承租人如果决定购买房屋，那么在选择房屋时便会异乎寻常地认真、细致，通常都要综合考虑价格、质量、房型、面积、装修、采光、通风、隔音、楼层、停车、小区环境、物业服务、周边配套、升值潜力等诸多因素。由此导致的结果是，在通常情形下，租赁房屋并非承租人购买房屋时中意的对象。也正因为如此，在住房租赁实务中，出租人出卖租赁房屋时承租人主张优先购买权的情形极为罕见。(2)商事租赁。在商事租赁中，承租人多为公司企业，经济实力相对较强。一般来说，他们之所以选择租赁房屋而不是购买房屋，可能并不是因为缺乏购买房屋的经济能力，这只不过是其控制经营成本或保持经营灵活性的一种策略。换言之，在商事租赁中，承租人更多地关注的是租赁关系的稳定和延续，而非获取自有物业。即便出租人出卖租赁房屋，承租人通常也并无特别的意向购买该房屋，成为租赁房屋的所有人。

(二)承租人优先购买权制度实际上使法律关系变得更为复杂

从某种意义上说，承租人优先购买权制度非但未能使法律关系简化，反而使法律关系变得更为复杂。这主要是因为承租人优先购买权制度的构造和运作十分复杂，在适用上会面临一系列颇为棘手的问题。

毋庸讳言，《合同法》第230条的规定过于简单、粗糙，缺乏起码的可操作性。为弥补该条文存在的缺陷，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》就承租人优先购买权相关问题进一步作出了规定(第21-24条)，④但即便如此，关于承租人优先购买权仍然存在大量的法律难题亟待解决，这主要包括：

1.何为“同等条件”？只有在同等条件下，承租人才能够行使优先购买权。但何为同等条件，理论界认识不一，归纳而言，主要有三种观点：(1)绝对同等说。该说认为，承租人购买租赁房屋的条件应与第三人购买租赁房屋的条件完全一致。(2)相对同等说。该说认为，同等条件首先应该是价格条件相同，其次应当适当考虑支付方式。在价格条件和支付方式相同的情况下，对于其他交易条件是否需要完全相同，要看该条件是否影响到出租人的利益，如果没有影响，则应当认定为同等条件。(3)同一价格说。该说认为，如果当事人在租赁合同中未作特别约定，同等条件就是指同等价格，无须考虑其他条件。⑤从我国的司法实务来看，到底如何判定“同等条件”，存在较大的认知分歧和模糊空间，这也成为我们理解和适用承租人优先购买权制度时面临的一大难题。

2.何为“合理期限”？依据《合同法》第230条的规定，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，但何为“合理期限”，⑥立法并未予以明确，司法实务中只能交由法官根据案件具体情况自由裁量。

3. 若出租人与第三人签订互易合同，承租人是否享有优先购买权？互易的特点是“以物易物”，至于互易时承租人是否享有优先购买权，理论界有不同的看法。有学者认为，互易虽然不是买卖，但“为保护承租人的利益，出卖应解释为包括互易行为”。[4]也有学者认为，“在出租人决定进行房屋产权的交换时，因出租人的目的在于获得第三人的房屋所有权，而第三人所提供的房屋，就其大小、位置、环境等综合情况衡量，无疑是独一无二的，不会存在‘同等条件’，所以承租人也不能行使优先购买权。不过，如果第三人所提供交换的并不是房屋，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能够提供同样内容的给付，则仍然可以行使优先购买权。”[5]

4.若房屋被转租，谁是优先购买权人？这是指若承租人将房屋转租，那么出租人出卖租赁房屋时到底是承租人享有优先购买权还是次承租人享有该权利。对此问题，有观点认为只有承租人享有优先购买权，有观点认为只有次承租人享有优先购买权，还有观点认为承租人、次承租人均享有优先购买权。[6]P289

5.若房屋整体出售，仅承租部分房屋的承租人是否享有优先购买权？实务中存在这样的情形，承租人只是租赁了房屋的一部分，现出租人欲将该房屋整体出售，此时面临的问题是，承租人是否享有优先购买权？对此，有学者持肯定说，有学者持否定说，有学者认为需要区分不同的情形具体分析。[7]2005年最高人民法院曾就该问题发布过一个批复，也即《关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的复函》，批复中指出：“你院请示的关于承租部分房屋的承租人在出租人整体出卖房屋时是否享有优先购买权的问题，目前，法律和司法解释对此均无明确规定。经研究认为：目前处理此类案件，可以从以下两个方面综合考虑：第一，从房屋使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋与房屋的其他部分是可分的、使用功能可相对独立的，则承租人的优先购买权应仅及于其承租的部分房屋；如果承租人的部分房屋与房屋的其他部分是不可分的、使用功能整体性较明显的，则其对出租人所卖全部房屋享有优先购买权。第二，从承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出卖的全部房屋一半以上的，则其对出租人出卖的全部房屋享有优先购买权；反之则不宜认定其对全部房屋享有优先购买权。”且不说最高人民法院这一批复是否妥当，单从该批复的内容就足可以看出这一问题的复杂性及其解决办法的不确定性。

6.若承租人主张优先购买权，出租人与承租人之间是否直接成立房屋买卖合同？对此问题存在两种不同的观点：(1)形成权说。该说认为，“优先购买权的存在，并不限制出租人是否转让房屋的自由，但在同等条件下，其选择合同相对人的自由即被限制，出租人只能与优先购买权人订立相同条件的买卖合同。一旦优先购买权人向义务人为购买之意思表示，即可在权利人与义务人之间形成义务人与第三人同等内容的契约,而无须义务人之承诺。”[4](2)请求权说。该说认为，优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。在权利人行使优先购买权时，买卖合同的成立尚须出卖人的承诺。[6]P288有观点进一步将请求权说解释为附强制缔约义务的请求权。该说认为，在出卖人违反义务将租赁房屋出卖给第三人时，承租人可以诉请公权力介入，强迫该出卖人对其作出承诺的意思表示。换言之，出租人对于承租人购买租赁房屋的请求负有强制承诺的义务。⑦

7.若优先购买权受到侵害，承租人如何主张损害赔偿？《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”可见，优先购买权受到侵害后，承租人能够主张的救济方式主要是损害赔偿。但该损害赔偿性质如何(究竟是缔约过失责任、违约责任还是侵权责任)、范围如何(承租人的哪些损失可以主张出租人赔偿)，立法中语焉不详，理论上也未形成通说，这就不可避免地会在实务中滋生纠纷，甚至引发诉讼。

三、承租人优先购买权制度不会损害出租人以及第三人的利益吗

有学者认为，优先购买权制度能够在“不损害他人合法权益的前提下”实现相关的立法目的。[8]有学者还特别指出，“就出卖人而言，优先购买权是设定在其标的物上的一种负担，但此种负担只是限制其自由选择买方的权利，其占有、使用、收益和处分的权能并未受限，因此并无实质上的不利益。”[9]P286对于此类观点，我们难以认同。租赁期间出租人出卖租赁房屋涉及到三方当事人的利益关系，也即出租人、承租人、第三人。如果赋予承租人特殊的权利(优先购买权)以提升承租人的地位、增强承租人的利益，就势必会打破既有的利益格局，不可避免地损及出租人、第三人的利益。试图在不损害出租人、第三人利益的前提下增进承租人的利益，恐怕只是一个美好的愿望。姑且不说承租人优先购买权的存在有违自由(因为它限制了出租人选择合同相对人的自由)、公平(因为它未能公平对待承租人与第三人)等合同法的基本原则，单从实际运作来看，它也确实有损出租人及第三人的利益。

(一)承租人优先购买权的存在意味着将出租人的部分财富转移给了承租人

美国有学者运用经济分析的方法研究优先购买权，他们得出的结论是，该制度意味着将出卖人的部分财富转移给了享有优先购买权的人。[10]此处可举例说明：甲承租了乙的一套房屋，如今乙打算出卖该房屋，承租人甲希望购买该房屋，第三人丙也希望购买该房屋(我们假设乙在选择与谁订立买卖合同时仅考虑价格因素，不考虑除此之外的其他任何条件)。甲、丙购买该房屋愿意支付的最高价格有三种不同情况，也即甲愿意支付的最高价格高于、等于或低于丙愿意支付的最高价格。在这三种不同情况下，优先购买权的存在对出租人乙的影响也有所区别：

其一，若甲愿意支付的最高价格低于丙愿意支付的最高价格(假设甲的报价为90万元，丙的报价为95万元)，此时由于不具备“同等条件”这一要件，甲无法主张优先购买权，乙便以95万元的价格将房屋出卖给丙。在这种情况下，承租人优先购买权的存在并未影响出租人乙的利益。其二，若甲愿意支付的最高价格等于丙愿意支付的最高价格(假设甲、乙的报价均为90万元)，此时甲有权主张优先购买权，乙有义务以90万元的价格将房屋出卖给甲。在这种情况下，优先购买权的存在虽然限制了乙选择合同相对人的自由，却并未减损乙的财产利益。其三，若甲愿意支付的最高价格高于丙愿意支付的最高价格(假设甲愿意支付的价格最高为95万元，而丙愿意支付的价格最高为90万元)，此时甲若主张优先购买权，便可能会损害乙的利益。如果立法中没有赋予承租人优先购买权，那么当丙报价90万元时，甲只有提出更高的价格(比如92万元)，才能确保与出租人乙签订买卖合同；如果立法中确立了承租人优先购买权，那么当丙报价90万元时，甲只要也报价90万元，出租人乙便有义务与其订立买卖合同。对比之后可以发现，在这种情况下，承租人优先购买权制度的存在减少了出租人乙2万元(92万元-90万元)的收益。

(二)承租人优先购买权的存在增加了出租人与第三人之间的交易成本和交易风险

如果存在优先购买权制度，当出租人与第三人签订了买卖合同后，出租人需要在合理期限内通知承租人，承租人有权在接到通知后的合理期限内决定是否行使优先购买权。在这种情况下，无论承租人最终是否行使优先购买权，都会对出租人、第三人的利益造成一定的损害：1.承租人主张优先购买权。承租人若主张优先购买权，那么出租人与第三人所签订的买卖合同很可能无法得到履行，由此会造成三个方面的不利益：一是出租人因为无法向第三人履行合同可能要向第三人承担违约责任；二是出租人与第三人为订立该买卖合同所耗费的各项成本无法取得任何实际效益；三是第三人丧失了同他人订立买卖合同的机会而可能遭受经济上的损失。2.承租人不主张优先购买权。即便承租人不主张优先购买权，也会增加出租人、第三人的时间成本和机会成本。这是因为优先购买权制度的存在使得出租人与第三人签订买卖合同后不能及时履行该合同，而是要通知承租人并等待承租人做出是否行使优先购买权的决定。只有当承租人决定不行使优先购买权后，出租人与第三人才能够开始正常履行双方之间的买卖合同。

(三)承租人优先购买权的存在可能会损害善意第三人的利益

《城市房地产管理法》第54条确立了房屋租赁合同登记备案制度：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。”但实务中绝大多数房屋租赁合同并未办理登记备案手续。之所以形成这一局面，主要有四个因素：(1)一般认为，“《城市房地产管理法》中关于房屋租赁合同登记备案的内容，并没有登记后合同才能生效的规定，该条规定并不属于效力性强制性规定而仅属于管理性规范，不能作为房屋租赁合同的生效要件”，[9]P50《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第1款也明确规定：“当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。”既然登记备案手续并不影响租赁合同的效力，合同双方当事人自然没有申请办理该手续的动力。(2)未依法办理登记备案手续尽管不会导致房屋租赁合同无效，但也并非没有任何法律后果。不少地方性法规、地方政府规章规定，当事人未办理登记备案手续的应对其予以行政处罚。例如，《上海市居住房屋租赁管理办法》(2011年颁布)第32条规定：“违反本办法第十三条规定，租赁当事人未在期限内办理租赁合同登记备案手续的，由区、县房屋行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，对个人处以1000元以下罚款，对单位处以1000元以上1万元以下罚款。”但问题在于，此类行政处罚条款并未得到严格遵循，实务中，租赁合同当事人因未办理登记备案手续而遭受罚款的案件极其少见。由于违法后遭受行政处罚的概率很低，因此房屋租赁合同的双方当事人大都选择不办理登记备案手续。(3)申请办理登记备案手续不可避免要耗费当事人一定的时间成本、金钱成本，为节省成本支出，当事人通常也会选择不办理登记备案手续。(4)实务中绝大多数出租人、承租人根本没有办理登记备案手续的法律意识，他们并不知晓签订房屋租赁合同后有义务前往相关行政部门办理登记备案手续。

由于实践中绝大多数房屋租赁合同未办理登记备案手续，倘若出租人隐瞒房屋已经出租的事实的话，那么第三人便很难知晓拟购买的房屋属于租赁房屋，也无法意识到承租人优先购买权的存在。如果第三人并不知道租赁关系的存在而与出租人签订了房屋买卖合同，则可能出现如下两种局面：(1)出租人与第三人不仅签订了房屋买卖合同，而且已经办理了房屋所有权转移登记手续，那么根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条的规定，即便承租人主张优先购买权，也不会得到法院的支持。在这种情况下，善意第三人的利益不会遭受损害。(2)出租人与第三人签订了房屋买卖合同，但尚未办理房屋所有权转移登记手续。在这种情况下，一旦承租人主张优先购买权，出租人便有义务与承租人订立并履行买卖合同，而出租人与第三人之间的买卖合同就难以得到履行，这无疑会破坏交易安全，损害善意第三人的利益。

四、确立承租人优先购买权符合我国历史传统和国际通行作法吗

有观点认为，承租人优先购买权“符合我国的传统习惯”，“从某种意义上讲，承租人的优先购买权承袭了传统文化，并非从法理逻辑中直接推出，是一种习惯的沉淀”，[9]P281而且它也是当今世界各国普遍确立的一项民事法律制度。[11]P73我们认为，这种认识是缺乏事实根据的。

(一)我国的历史传统

我国古代的确存在关于不动产优先购买权的规定，但并非规定承租人的优先购买权，而是亲邻的优先购买权。例如，《宋刑统》卷一三《典卖指当论竞物业门》规定：“应典卖，倚当物业，先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。”据学者考证，亲邻优先购买权制度“在法律中出现始于后周时期，在宋元时期达到极盛，明清时期，国家律典对此不再作强制性规定，但在民间习惯中，先问亲邻的做法仍广泛存在”，该制度的宗旨是“最大限度地将土地保留在本宗族的内部，减小交易风险，并协调家族成员关系”。[12]显而易见，这与我国《合同法》第230条所规定的承租人优先购买权制度在立法旨趣和法律构造上相去甚远。可见，我国其实并无承租人优先购买权制度的历史传统，正如有学者所指出的那样，“在我国，优先购买权制度可谓源远流长，最早至少可追溯到唐朝，但大多以亲邻优先购买权为主，因我国长久以来，房屋大多自有，鲜少租赁，在我国古代租赁关系并不发达，而作为租赁关系延伸的承租人优先购买权并不多见”。[13]

此外，1931年完成的《中华民国民法》同样未规定承租人优先购买权。不过，1999年我国台湾地区对其“民法”债编进行了修正，修正后的“民法”债编规定了两项承租人优先购买权，但这两项承租人优先购买权与我国《合同法》第230条所规定的承租人优先购买权并非同一制度，不可等量齐观：(1)基地承租人优先购买权。我国台湾地区“民法”第426-2条规定：“租用基地建筑房屋，出租人出卖基地时，承租人有依同样条件优先承买之权。承租人出卖房屋时，基地所有人有依同样条件优先承买之权。”尽管都可称作“承租人优先购买权”，但该条所确立的承租人优先购买权与我国《合同法》第230条所规定的承租人优先购买权在立法目的和适用范围上均判然有别：其一，前者是为了实现土地所有人与房屋所有人的统一，[14]P279后者是为了实现房屋所有人与房屋使用人的统一；其二，前者适用的对象是土地租赁(具体而言，是指租赁土地建造房屋)，后者适用的对象是房屋租赁。(2)耕地承租人优先购买权。我国台湾地区“民法”第460-1条规定：“耕作地出租人出卖或出典耕作地时，承租人有依同样条件优先承买或承典之权。”该条规定的是耕地承租人的优先购买权，它源自于“扶植自耕农”的基本社会政策，旨在促进“耕者有其田”的实现，[15]P314这与我国《合同法》第230条所规定的房屋承租人的优先购买权截然不同。

承租人优先购买权制度并非源自我国的历史传统，并非承袭了我国的传统文化。其实，它只是新中国成立后才逐步确立的一项制度。在20世纪50年代，一些政府文件对承租人优先购买权已有所涉及。如1950年3月28日，当时的东北人民政府发布了《东北城市房产管理暂行条例》，该条例规定，房屋的出租、出典、出卖，原房户有继续承租、承典、购买的优先权。北京、天津等地人民政府在房产管理方面，也颁布了类似的暂行条例，赋予了房客在房主出卖房屋时享有优先购买的权利。最高人民法院在1951年6月处理城市房屋案件专题报告当中，也确认了优先购买权。[1]改革开放后，承租人优先购买权逐渐成为一项正式的法律制度。1983年，国务院颁布了《城市私有房屋管理条例》，该条例第11条规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”1988年出台的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”1999年颁行的《合同法》第230条明确规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”2009年通过的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》在第21-24条进一步对承租人优先购买权进行了规定。

(二)国际通行作法

查阅德国、法国、日本、瑞士、意大利、俄罗斯、韩国等国的民法典，并未见有类似我国《合同法》第230条的相关规定，并不存在所谓的房屋承租人优先购买权制度。由此看来，那种认为承租人优先购买权制度是世界各国通行作法的观点显然是难以成立的。

有学者指出，《德国民法典》中存在关于承租人优先购买权的规定。⑧对此我们并不否认。《德国民法典》第577条规定：“出租的住房，在交付给承租人后又设立或将设立住宅区分所有权的，在出卖给第三人时，承租人有优先买受的权利……”。然而，必须指出的是，《德国民法典》第577条所确立的承租人优先购买权与我国《合同法》第230条所确立的承租人优先购买权存在根本的区别，二者属于截然不同的两种制度：(1)根据《德国民法典》的规定，只有在极其特殊的情况下(将租赁房屋改造成住宅区分所有权式的房屋并予以出卖)，房屋承租人才可能享有优先购买权，而根据我国《合同法》的相关规定，通常情况下，房屋承租人均享有优先购买权；(2)《德国民法典》第577条的立法背景和宗旨在于，德国法中存在大量关于限制出租人权利、提升承租人法律地位的规定，由此也就导致实务中出租房屋利润很低，部分出租人便将原本用以出租的房屋改造成住宅区分所有权式的房屋并予以出售，以此来谋取更高的利润。在这种情况下，为了对承租人的利益进行一定程度的保护，才规定了设立住宅区分所有权时承租人的优先购买权。[16]P635这与我国《合同法》第230条的立法背景和宗旨显然是不一样的。

五、结语

新中国成立后尤其是改革开放以来，承租人优先购买权制度一直得到我国法律的认可。多数学者对其也是持肯定态度，不仅从诸多方面阐释承租人优先购买权制度的立法理由，而且不遗余力地研究其法律性质、适用范围、行使条件、行使方式、行使期限、法律效力、保护方法等各种问题。尽管已有部分学者、法官对承租人优先购买权制度提出了一些批评和质疑，⑨但该项制度似乎至今依然坚如磐石。

基于以上的分析可以看出，承租人优先购买权制度的存在并无充足的理由：(1)就维护法律关系的延续而言，“买卖不破租赁”规则已足以解决该问题，再赋予承租人以优先购买权无疑有叠床架屋之嫌。(2)通过赋予承租人优先购买权的方式来刻意实现房屋所有与房屋利用的统一并无必要，而且从某种意义上说，承租人优先购买权制度非但未能使法律关系简化，反而使法律关系变得更为复杂。(3)承租人优先购买权的存在在某种程度上剥夺了出租人的部分财富，也增加了出租人与第三人之间的交易成本，且可能会危及交易安全，损害善意第三人的利益。(4)承租人优先购买权制度既非源自我国的历史传统，更非国际通行做法。为此，《合同法》应废除关于承租人优先购买权的规定，当出租人出卖租赁房屋时，承租人并无所谓的优先购买权，出租人可完全根据自己的意志选择房屋的买受人。

需要说明的是，我国民事立法中还存在关于按份共有人优先购买权(《物权法》第101条)、有限责任公司股东优先购买权(《公司法》第71条)、合伙人优先购买权(《合伙企业法》第23条)的规定。这些优先购买权与承租人优先购买权在立法旨趣上截然不同，⑩它们仍然具有一定的存在价值，本文建议废除的仅限于承租人优先购买权制度。

注释：

① 如何理解《合同法》第229条所规定的“不影响租赁合同的效力”，理论界有不同的认识，本文从通说，也即“法定的债的移转说”。

② 不过，也有学者对《合同法》第229条的规定提出了批评，他们认为，从学理上来分析，“买卖不破租赁”规则的适用范围应限定于不动产租赁，动产租赁不适用该规则。参见王利明：《合同法分则研究》(上卷)，中国人民大学出版社2012年版，第264页；张华：《我国租赁权对抗力制度的不足与完善》，载《法学评论》2007年第2期；张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》第1卷，北京大学出版社2006年版，第18页；宁红丽：《我国租赁权对抗力制度的理论反思》，载《法学杂志》2005年第2期。

③ 参见崔建远主编：《合同法》(第五版)，法律出版社2010年版，第432页；王朝辉：《承租人先买权的法律性质及其纠纷审理》，载《法律适用》2003年第9期；戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2001年第1期。

④ 这四个条文分别规定了侵害承租人优先购买权的损害赔偿责任、实现抵押权时承租人优先购买权的保护、拍卖租赁房屋时承租人优先购买权的保护、承租人行使优先购买权的例外情形。

⑤ 参见冉克平：《论房屋承租人的优先购买权》，载《法学评论》2010年第4期；李群星：《对承租人优先购买权制度的评析与反思》，载《法律适用》2006年第6期。

⑥ 《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”但根据《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》，该条文如今已经被废止；此外，1983年颁布的《城镇私有房屋管理条例》第11条也规定：“房屋所有人出卖租出房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。”但根据《国务院关于废止部分行政法规的决定》(国务院第516号令)，该条例已被废止。

⑦ 参见奚晓明主编：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第291页；易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》，人民法院出版社2003年版，第198页。

⑧ 参见张康林、高峙：《再论房屋承租人优先购买权》，载《江西社会科学》2009年第5期；幸颜静：《〈德国民法典〉中先买权之法律技术性质的逻辑解读》，载《比较法研究》2004年第3期。

⑨ 参见于晓丽、高云鹏：《房屋承租人优先购买权合理性质疑》，载《政法论丛》2009年第2期；李群星：《对承租人优先购买权制度的评析与反思》，载《法律适用》2006年第6期；钟涛：《房屋承租人若干争议之解决》，载《法律适用》2005年第10期；张晓梅：《是否继续保护承租人优先购买权》，载《法律适用》2003年第55期。

⑩ 立法中规定这些优先购买权主要是为了尽量避免新成员的加入(按份共有人优先购买权是为了避免出现新的共有人，股东优先购买权是为了避免出现新的股东，合伙人优先购买权是为了避免出现新的合伙人)，以免破坏既有的合作关系，发生不必要的纷纷和矛盾。

参考文献：

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[2] 戴孟勇.房屋承租人优先购买权制度之研究[A].崔建远.民法九人行(第4卷)[C]. 北京：法律出版社,2010.

[3] 孟勤国.物权二元结构论[M].北京：法律出版社,2004.

[4] 冉克平.论房屋承租人的优先购买权[J].法学评论,2010,4.

[5] 戴孟勇.房屋承租人如何行使优先购买权[J].清华大学学报(哲学社会科学版),2004，4.

[6] 王利明.合同法分则研究(上)[M].北京：中国人民大学出版社,2012.

[7] 刘金林.租赁楼房一部分是否有优先购买权[N].检察日报,2003-8-27(3).

[8] 赖淑春.优先购买权的法理分析及在执行程序中的适用[J].法学论坛,2009,2.

[9] 奚晓明.最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社,2009.

[10] David I.Walker.Rethinking Rights of First Refusal[J].Stanford Journal of Law,1999,5.