善意取得制度的理性基础、作用机制及适用界限

郭志京

（中国人民大学法学院，北京100872）

善意取得制度的理性基础、作用机制及适用界限

郭志京

（中国人民大学法学院，北京100872）

占有与所有的分离和权利的抽象化、观念化，使得人们无需借助现实占有就可以实现对物的支配，单凭合意就可以实现物权的转移；在交易便捷和交易效率的促使下，处分他人之物的现象时有发生，第三人的信赖利益之保护成为必要，法律为此设计了一系列的制度，包括正面的预防机制即公示制度和反面救济机制即公信力、善意取得、物权行为无因性等制度。这些制度都具有保护信赖利益的功效，但各有其适用范围。善意取得有其自身独有的特点，仅适用于公示不充分（缺乏公信力）之情形下无权处分时善意第三人的信赖利益保护，有特定的适用范围，不可随意扩大，否则不但会导致体系的破坏和制度抵牾，而且会使得善意取得在本不属于其作用范围的领域内无法发挥其效力。

善意取得；公示；登记；制度功能

善意取得作为民法上一个最常见的特殊制度，虽然在现实生活中的适用率并不像人们想象的那么大，但其代表的概念之间的关系、利益冲突与价值衡量、体系效应等是物权法上的任何一个制度所无法比拟的。然而，也正是对这一最常见而古老的制度，在理论上却存在诸多误解，这主要表现在：一是对该制度的存在基础理解不够到位，进而导致对其功能定位发生错乱，仅从交易安全而不是从意思自治和交易效率的角度解释这些特定救济制度存在的真正理由；二是对其特点特别是作用机制研究不够，仅从功能主义而不是从作用机制的角度界定善意取得，不能从根本上将善意取得与具有相同功能的其他保护善意第三人的制度区别开来，善意取得制度的作用边界和适用范围无法清晰；三是对善意取得与权利表征（主要是公示）制度的关系研究不够，不能以公示制度为出发点，将善意取得定位在权利表征-权利虚像-第三人保护制度之体系化背景下，从而将善意取得与公信力直接连在一起，认为善意取得制度的基础是公示的公信力，而没有意识到恰恰是公示严重缺乏公信力才需要适用善意取得；四是单纯强调善意取得的价值衡量机制，忽视了其存在的逻辑体系，进而导致其边界的模糊，直接后果是往往把善意取得与交易安全、第三人信赖利益的保护直接等同起来，从而形成思维定势：凡是在需要第三人信赖利益的保护的地方就需要善意取得，这样便无限扩大了该制度的适用范围，从而不但导致该制度有被滥用的危险，而且为了满足这种扩大化的适用，对善意取得不断修正和篡改。我国《物权法》第106条将其一体适用于动产和不动产，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》将其适用至股权转让，虽然此后理论上学者们进行了大量研究和解释，然而受制于传统理论的限制，仍未从根本上取得突破，在此领域尚存在诸多争论和误区。在司法实践中，由于对不动产登记簿公信力与登记对抗力还没有形成直接适用的习惯，加之善意取得制度的适用范围和界限不够清晰，在适用公信力与对抗力规则时往往潜意识地沿用动产善意取得的思维方式或以善意取得取而代之，从而不但使得这些制度在保护善意第三人的信赖利益方面无法直接发挥作用，而且导致善意取得制度有被滥用的危险。

可以说，今天的善意取得制度已经面目全非，随着学理对这一古老制度不厌其烦的研究和我国《物权法》的颁布，这种误解非但没有得到澄清，反而有愈演愈烈之势，对我国《物权法》第16条和第106条及其关系的不断争论就是例证。因此，对善意取得制度做出正本清源在当下的中国刻不容缓，这不仅是理论上的需要，而且是在我国《物权法》第106条将善意取得一体适用于动产和不动产，又在一定程度上确立了不动产登记簿公信力和对抗力制度的情况下，不动产上出现登记簿公信力、登记对抗、不动产善意取得三元并存的格局，划清其间的适用界限成为理论和实践的当务之急，而这其中的关键是善意取得制度范围的界定。因此，善意取得不是一个孤立的制度，要真正把握这一制度，需要从价值和逻辑两方面入手，必须深刻认识到善意取得作为伦理性（非技术性——不同于公示公信与无因性）保护制度，必然牺牲所有权人的利益，合理使用这种“偏向性”制度的根本原则是要将其尽量限定在恰当的范围。而要更好地厘清其作用边界，就必须从其理性基础开始，明确其要解决的现实问题，进而以其作用机制为中心深刻挖掘其特质，以期为其功能定位奠定坚实的基础，然后明确其作用范围和适用限度。这样便形成理性基础——特质——功能定位——适用界限的思维进路。

一、制度理性基础——要解决什么问题

善意取得制度的出现是一个历史现象，是物权变动发展到一定阶段的产物，有其深厚的经济、社会根源。这些因素环环相扣，具体表现为，由于占有与所有权分离而导致的通过单纯的合意实现所有权转移的可能性，在交易效率和便捷的促使下，处分他人之物（无权处分）的现象开始出现，为了保护无权处分下第三人的信赖利益，善意取得制度应运而生。

（一）前提基础——权利抽象化、占有与所有权分离而导致的抽象化、观念化与现实化、外在化的矛盾

在人类社会的早期仅有具体财产的概念，并且将具体财产的产生和存在与占有（先占）联系在一起。在这种占有与财产不分的模式下，抽象权利（权利化）的必要性不大，因为占有就是权利，失去占有就是丧失权利，对占有的保护就足以保护权利，单独保护权利的意义尚不存在。正是因为占有与权利的紧密合一，要转移物权就必须转移占有，转移物权的意思最终要落实到占有的转移——形式上，根本不存在处分他人之物或第三人误信占有人是所有权人的可能。但是，这种用占有表征所有权利（不是所有权）的方式是在人们的抽象思维极弱，物权转移的要求不高等特定条件下的产物，注定了是一个历史现象。随着社会经济的不断发展，对交易的效率要求越来越高，变革这种“高度合一”模式的需要就越来越强烈，财产的抽象权利化开始出现和发展，人类头脑中逐渐形成了抽象的物之所有权意识。这样，无论实体物是否存在，也无论实体物的物理属性，只需要借助“所有权”这一抽象存在的客体，就能表征出对物的归属、转让、处分，并通过追及性主张来实现对它的保护。从此，人类不再仅有占有和使用实体物的行为，而且在观念上产生了财产所有权的意识。由此可见，观念化、抽象化、意思化是现实的需要和人类思维发展的必然结果，正是这种抽象化等“三化”使得问题不断复杂化。这是因为所有权的观念化内在地包含所有权转移意志化的可能性，即通过单纯的合意实现所有权转移的可能性，而这种没有形式的转移如何外在化便成为大问题，处分他人之物或第三人误信占有人是所有权人的现象开始出现。

这样，由于观念化、抽象化、权利化、意思化，造成了一系列“分离”（占有与所有权的分离、交易双方的履行在时空上的分离），不断的抽象化和观念化，使得意思（意志）自由得到充分彰显的同时，其外化问题却迫在眉睫，交易安全保障与交易信用的保障一起构成了物权变动过程中的两大历史难题，从而也为日后人类不断探索解决这一问题的有效途径（善意取得制度等）提供了前提基础。

（二）社会经济基础——交易便捷与交易效率的追求

交易是有限的资源不能完全满足人们的现实需要和经济社会发展存在社会分工的必然结果，交易的发展代表了人类的进步。在私有制和权利出现后，交易不再是单纯的物物交换，而代表了一种法权关系，权利天然的抽象性使得同一物上建立多种权利成为可能，权利的转移与物的转移完全可以分离。这样，无论是静态的权利构架还是动态的权利转移都以“看不见摸不着”的方式存在，唯一能看到的是占有这种古老的形式。然而一旦经济发展迫使占有与所有分离，占有不再能必然表彰权利的存在，占有的转移也不一定代表所有权的转移时，抽象权利的把握成为大问题。同时，仅有抽象权利的把握需要还不足以必然导致交易安全的存在，因为人们完全可以回到以前严格的形式或占有与所有不分的状态，特别是在文字和公共机构出现后，完全可以采取文字记载的办法（类似于后世的登记），但是交易便捷又是效率的体现，它成为交易追求的基本目标，其理性是历史自证的，上述所谓理想的形式（书面记载等）显然与交易的便捷格格不入，因此形式不但没有随着抽象权利的出现而加强，而且还不断被简化甚至废除。这样一来，交易达到了便捷，但是未必提高了效率，因为对出让人有无处分权的信息调查成本必然会增加，面对这一困境，不可能有两全其美的解决办法，可能的应对措施有二：一是尊重事实，让受让人承担信息调查的成本和证明出让人有处分权的风险；二是尽量想办法减少交易参与方的信息调查成本，赋予权利虚像以实像的效果，让其成为一种可信赖的事实，只要第三人尽了必要的注意义务，就可以取得所有权。第一种办法虽然符合逻辑，但并没有提高交易效率；第二种方法的实质是以一种法律的拟制技术简化权利观念化所衍生的交易复杂化问题，其运作原理在以信任机制解决第三人所面对的出让人是否有处分权的交易确定性问题，①参见朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，《法学研究》2009年第4期。这就是以善意取得为代表的信赖利益保护机制，其根本出发点是交易效率的要求。

由此可见，单纯抽象权利的存在并不必然导致交易安全的存在，而真正导致交易安全存在的决定性因素是交易效率的经济追求；抽象权利的存在、人的意思与意志的张力仅仅加剧了交易的不确定性、不安全性。而正是交易便捷才与交易安全“结下了不解之缘”，从而使它们成为物权变动过程中最根本的一对矛盾，决定和影响着其他的所有关系。虽然交易便捷的正当性不需要证明，但如果没有交易安全的保障，所谓的便捷也不会长期保持下去，这便促使人们思考善意第三人的信赖利益保护问题。

（三）社会现实基础——无权处分

人对物之支配的抽象化与意志的外在化（现实把握）的矛盾、交易便捷与交易安全的矛盾不过是为善意取得制度的适用创制了条件，但如果没有对他人之物的擅自处分，则也没有善意取得制度适用的余地，因此，无权处分是善意取得制度的社会现实（事实）基础。当然，无权处分的发生也是以前述两对矛盾为前提的，即正是占有与所有权的分离才有可能出现处分他人物权的现象，在此基础上，交易便捷的需要又使得物权可以在“无形”的意思下实现变动，这便进一步诱发了无权处分行为，出现了如何解决无权却处分他人之物所引起的后果问题。如果单从逻辑上看，这和善意取得制度没有任何牵连，因为既有的物权追及性和侵权或违约责任完全可以解决问题，即在发生无权处分的情况下，处分行为无效，原所有权人行使追及权最终追回所有之物；第三人虽不能取得所有权，但可以通过追究无权处分行为人的违约责任挽回损失，原所有权人还可以追究处分行为人的侵权责任或违约责任。这也不是不可接受的解决办法。但是，一旦采用这种方法，就意味着第三人在交易时必须对对方是否有处分权的情况作出仔细的核实，其调查的成本在现代动产自然公示的状态与有处分权极不一致的经济社会现实下是可想而知的。如前所述，交易的效率是交易必须追求的永恒目标，其正当性不需要证明。因此，交易效率的要求必然不会止步于前述的解决方法，一种减少对处分权调查成本的新制度就成为必须，这种新制度一开始多种多样（如时效取得等），到后来最终固定到善意取得为代表的少数几个制度。正是这些制度具有保护信赖利益的“先天优势”，在竞争中自然胜出。

因此，无权处分行为的出现为善意取得制度创造了前提条件，没有无权处分就没有善意取得，正是“无权处分不等于不处分”这一事实的存在，使得无权处分构成了善意取得的社会现实基础。

（四）价值基础——信赖利益的保护

如前所述，无权处分只是促生善意取得的社会事实基础，有无权处分行为并不必然意味着需要善意取得制度。这说明无权处分虽然为善意取得制度的出现提供了机会，但不是最直接决定因素。基于交易效率的需要，仅适用原有的制度是不够的，需要一种能够对第三人的信赖利益侧重保护的新制度，以解决无权处分下善意第三人的信赖利益保护问题；于是法律上发明了一种灵活的“切断技术”，实质上是承认善意第三人可以从无权人处取得所有权。这种“无源之水无本之末”的拟制方法表面上的确不符合逻辑和理性法则，但这是面对人类有限理性（公示不充分）和满足交易便捷之渴望下的无奈之举，即通过第三人善意“弥补”处分权的不足，从而限制了所有权人的追及权。这显然是价值衡量的结果，在所有权人与善意第三人的利益发生冲突时，法律偏向了善意第三人信赖利益保护的一边。因此，纵使有无权处分，也不必然有善意取得，而在追求交易效率的需要下有条件倾斜保护善意第三人的信赖利益才是善意取得的直接原因。对这种信赖利益的保护，与其说是保护交易安全，还不如说是保护交易效率，因此用统一的信赖利益保护解释善意取得的直接基础更加准确。②交易安全一般针对第三人而言，但也有指其他的，因此有很多学者认为所有权人的所有权安全与第三人的交易安全不存在孰优先保护的问题。保护交易安全的提法不仅是过分抽象，指代不清，而且往往与交易效率搅在一起，容易引起误解。但由于交易安全的提法已形成习惯，本文也频繁使用该名词，但所指主要是善意第三人的信赖利益保护。

这说明，无权处分之社会现实下，基于交易效率的需要促使人们对信赖利益侧重保护。这种价值偏向的思维方法和简化无权处分所引起的各当事人之间的复杂法律关系的本性化行为方式，从根本上决定了善意取得制度的产生。简而言之，信赖利益保护和简化交易的必要性构成了善意取得制度的直接价值基础。

（五）思想观念基础——意思自治的尊重

即使前述价值衡量的结果是要保护善意第三人，也并不意味着就需要善意取得制度，因为善意取得的核心是“取得”，即尊重意思自治、实现其交易目的。但是对第三人信赖利益的保护方式可以多种多样，对其救济完全可以通过损害赔偿的方式，③传统理论认为，提供善意取得制度而不是损害赔偿的方式保护第三人的主要理由是善意取得制度之下第三人能够取得物权，而损害赔偿只能提供债权保护。这种理论的缺陷在：（1）物债二分的体制仅存在于特定的法制下，并不具有普适性，在不坚守严格物债二分的的大财产权观念下，取得物权与损害赔偿并没有本质的区别；（2）只是在特定物的情况下，取得物权与损害赔偿才有较大的差别，但传统理论并没有将善意取得限定在特定物的情况下适用，这证明取得物权并不是仅仅针对特定物。如果不是严格的物-债二分法藩篱的束缚或特定物的追求，损害赔偿的方式未必不及“取得”对第三人有利。但是之所以规定善意取得，就是要保证信赖第三人依据自己的意思实现预定的目的，因此这种方式不仅是保护第三人信赖利益之结果的考虑，而且是彰显和尊重其意思自治的需要。

由此可见，善意取得制度的出现不是一个偶然的现象，是由紧密联系、环环相扣的不同因素共同作用的结果，缺少任何一个因素都不能支撑善意取得制度的存在，这些因素构成了善意取得制度存在的理性基础，也正是这些特定的因素促生了这种在物权变动中第三人信赖利益保护制度的独特性和确定性。

二、特殊机制和特殊问题——能解决什么问题

如前所述，善意取得作为因意志的不完全外在化所导致的信赖利益保护，与信赖利益保护的其他机制面临相同的问题，但由于保护第三人的信赖利益的机制是一个复杂的系统，善意取得只是其中之一，其在解决方式上有其独特的机制，只能解决特定的问题。为了进一步明确善意取得的特征，就必须将其与保护第三人的信赖利益机制的相关制度作以对比。物权法上保护第三人的信赖利益的机制主要包括公示制度、登记簿公信力制度、善意取得制度、物权行为无因性理论。由于无因性只存在于德国等少数国家和地区的物权变动体制下，且作为一种与公信力制度具有相同属性——技术性的“切断”，其与善意取得的不同可以从善意取得与公信力的对比中体现出来，本文不再单独论述。

（一）善意取得是一种反面（事后）救济机制——与公示制度相比

物权变动中，保护第三人信赖利益的制度首推公示制度，善意取得制度与公示制度相比虽然都具有保护信赖利益的功能，但其作用机制不同（预防与救济），决定了二者在信赖利益保护中的分工不同，分别从正反两方面实现相同的目标。公示制度具有正面的预防功能，即通过充分透明物权（变动）以尽量减少权利虚像之存在，因此是一种预防机制，其目的是从根本上建立一种信用机制，从而避免信赖利益的损害；而善意取得恰好是在信赖利益已经面临损害的情况下，法律通过强行拟制的办法来保护信赖利益，是一种反面的救济机制，其目的是解决权利虚像所导致的第三人信赖利益保护问题。因此该制度的适用仅具有在个案中保护信赖利益的功能，并不能建立普遍的信任机制，不能避免下一个交易中信赖利益的损害，不能从根本上解决权利虚像的问题，属于不得已而为之的应急策略。因此与公示制度的事前防御不同，善意取得制度是一种事后救济机制。

就两者的关系而言，正面的公示制度与其反面的救济制度是一个问题的两个方面，那么两者是否是一个此消彼长的关系呢？从理论上说，随着公示制度的不断完善，公示状态与物权真实状态会无限接近，公示之存在基本上就是物权之存在，即公示之物权基本准确反映物权的具体变动情况或物权的存在状态，权利虚像不断减少，信赖利益损害的可能性也随之减少，保护信赖利益的救济制度适用的机会就越来越少，直至最后消失。但事实上，由于各种现实的原因，公示不充分、不正确的情况总会存在，因而仍然存在预防机制与救济机制并存的二元格局。更为重要的是，如果说在不动产上，虽然也存在两种机制共存的二元格局，但此消彼长的关系十分明显的话，在动产上，这种二元机制同样存在但并非此消彼长。因为要减少善意取得的适用机会，就需要加强公示，完善公示制度，但是，果真实现了这一点，问题恐怕会随之产生。动产的公示状态与物权真实状态的不一致在现实中大量存在不仅是客观的，也是我们需要的。这样一来，在动产上，权利虚像的存在无论如何都是不可避免的；也就是说，在动产上，公示制度的预防功能非常有限，甚至可以说动产上基本无法建立公示制度。为了解决信赖利益保护，如果强行赋予公示以公信力，“将错就错技术”就会频繁使用，这就会颠覆既有的制度，因此必须要有一种比将错就错更加具有过滤能力的制度，必须使取得者非常不容易，即通过赋予其较高的注意义务的办法，将伦理的因素引入其中；并以此为基础，在特定的价值目标下，通过复杂的利益衡量和尽量设计较高的门槛来减少适用的次数。这就是善意取得制度的作用机理。因此，善意取得保障交易安全保障的真谛是“实”（稳妥地取得）而非“真”（真实的物权存在），即善意第三人相信的不是处分权人权利的真实（有无物权），而是处分权的存在（有无处分权）；法律所拟制的正是处分权而非物权，因为真实权利无法拟制。这里的有无处分权不是真正有无处分权，而是从第三人的角度看，满足法定的条件就是有处分权，所谓“善意能够弥补处分权的不足”实质上不是弥补，而是第三人的善意满足了法律规定处分权人“有处分权”之条件。明确这一点是理解善意取得制度独特机制的关键。

可见，相对于公示制度，善意取得制度的思路是：一方面，它不再一味追求权利公示的绝对准确性，而是尊重现实，不再将全部希望寄托于预防权利虚像的公示制度，而是承认即使没有处分权，交易相对人也能取得物权。这就完全不同于公示机制，恰好弥补了公示机制在解决信赖利益保护方面的不足，其与公示机制分别从正反两方面实现对信赖利益的保护。另一方面，由于占有在现代经济形态下能与所有权一致的几率有限，法律不是直接赋予占有以公信力，而根据占有与本权的分离状态，通过复杂的利益衡量，以系统的制度构造来建立一种动产交易的信赖保护机制。因此，善意取得制度解决的是公示严重缺乏公信力的现实下善意第三人的信赖利益保护问题，如果公示具有充分的公信力，则运用极其简单的公示公信力制度这种法律上的拟制技术，采取“一刀切”的办法解决那些公示虚像的问题，虽然对原所有人而言略显不公平，但由于这种“不公平”的做法适用的频率较小，原所有人之利益的损害实际上非常有限；如果公示不充分，要直接运用公信力制度就会将这种“极不合理”的切断技术变成常态，从而根本上颠覆了既有的制度，走向了公信力本意的反面。而善意取得制度由于其显著的灵活性，在面临两种利益冲突的时候，能够通过第三人的善意弥补无权处分的不足，将其适用限制在极小的范围。

这就是说，之所以还适用这种只解决个案问题、不解决根本问题的制度，是因为正面的预防制度不仅是因为公示技术暂时不完善，并且是在有些情况下无法完善。因此善意取得的功能范围正是公示制度陷入两难境地之情形。

（二）善意取得是一种具体衡量方法——与不动产登记簿公信力相比

虽然公信力的前提是公示的正确率高，但其本意正是“将错就错”，解决的对象正是不准确的公示，因此与善意取得功能上具有相同性，但两者原理完全不同。由于不动产登记簿本身的特点——借助文字的记载实现对物权变动的“跟踪”，尤其是在不动产物权变动登记生效的模式下，不动产错误登记的几率较小，因此法律采取比较简单的办法——赋予登记簿以公信力，即相当于德国法学家鲍尔所谓的“不动产登记簿的公信力等于完全使权利变相取代了权利本身”。④[德]施蒂尔纳/鲍尔：《德国物权法》上册，张双根译，法律出版社2004年版，第489页。法律实质上是采取简单的、整齐划一的“一揽子”解决问题的办法，即在公示正确率极高的前提下，对那部分公示不准确的权利虚像一律视为实像，采取通过概括式的“将错就错”的办法保护善意第三人的信赖。而动产交易的信赖保护，由于占有在现代经济形态下能与所有权一致的几率有限，法律“不能”直接赋予占有以公信力，“而是根据占有与本权的分离状态，通过复杂的利益衡量，煞费苦心地设计了仅具有相对公信力的善意取得制度。因此，相比不动产登记簿的公信力，善意取得制度是以系统的制度构造来建立一种动产交易的信赖保护机制”。⑤前注①，朱广新文。换言之，善意取得制度是通过引入原权利人的可归责性（诱因原则）和第三人的善意等伦理因素，在个案中具体衡量利益冲突的第三人之间关系，采取灵活而具体的价值衡量办法，决定是否保护第三人信赖利益及保护的程度，而不是一律“视假为真”，概括保护第三人。

由此可见，虽然两种机制都是在保护原所有人利益与保护第三人信赖利益之间权衡的结果，但在使用不动产登记簿的公信力制度的情况下，如果因为错误登记而发生两种利益的冲突，法律毫无保留地保护第三人的信赖利益；如果运用善意取得制度，在因无权处分而诱发的利益冲突下，法律并没有采取“一刀切”的办法，而是在两种利益之间根据具体的情况（如占有与本权的分离状态等）进行复杂的价值衡量，其典型的表现就是若干区分：一是区分原权利人丧失所有权的原因，二是第三人是否尽到必要的注意义务，三是区分交易场所，四是区分物之特性，五是区分交易是否有对价。这些区分即区别对待实质上是运用具体利益衡量和价值判断的过程，充分彰显了善意取得制度的灵活性。

就此两者与公示制度的依赖性而言，公信力制度的适用范围与公示制度的健全程度成反比；公信力的支撑制度是公示制度，通过公示制度的完善来减少适用公信制度的机会——公示制度完善，公信力制度的适用范围自然会缩小，因此公信力制度本身无能为力，只能取决于公示制度的情况，其核心是不动产登记制度与登记簿的构造，但一旦出错就全部将错就错，毫无保留。善意取得是一个独立的制度，通过设定内部、外部条件的办法严格把关，只保护具有极强价值判断和主观性善意的那部分取得，尽量将其限定在最小的范围，不是遇错就将错就错，而是过滤掉一大部分无权处分。与公信力制度适用范围取决于公示制度不同，善意取得制度的适用范围具有很大的弹性和主观性，主要取决于特定国家的价值目标和理性基础，其核心是权衡和适度，即如何在保护善意第三人利益的同时，减少对原所有人的损害。

总之，登记簿的公信力制度是一种概括而统一的“将错就错”技术，而善意取得是一种具体而灵活的价值衡量技术。

上述是不动产登记簿公信力与善意取得的区分，实践和理论上需要搞清的一个关键的问题是两者的联系如何。传统理论认为，善意取得与公信力密切相关，公信力是善意取得制度的基础，善意取得是公信力的具体运用（落实），再加上认为动产的占有也具有公信力，于是在公信力这一相同的基础上将动产与不动产的善意取得统一起来，从而为善意取得一体适用提供了看似坚实的基础。实际上，如前文所述，公示具有公信力的情况下，直接采取制度拟制的办法就足以保护第三人的信赖利益，不需要引入具体而复杂且不能从根本上解决问题的善意取得，因此不仅两者区别甚大，而且不存在逻辑上的必然联系，更不用说紧密相关了；甚至可以说两者不可并存，互不相容，即公示有公信力者直接适用公信力，公示缺乏公信力者适用善意取得。以往理论上将两者关系逻辑一体化，直接导致了两者关系的模糊，造成了一系列的误解，进而无限扩大了善意取得制度的适用范围。可以说，不从理论上彻底肃清两者关系的一体化之认识误区，在善意取得和公信力的理解上就不可能取得进步，一系列的相关问题不可能得到澄清，物权变动中善意第三人信赖利益保护制度体系就无法建立起来。

（三）善意取得制度能兼顾两种安全与协调两种利益——具有独特的效果、能解决独特的问题

纵观整个物权发展的历史，随着占有与所有逐渐分离和为解决信用交易的契约的出现，意思在物权变动中的地位不断攀升，物权及其变动已经变得“隐蔽”起来，又由于经济发展对交易便捷和效率的追求永无止境，形式开始受到极大冲击。最终人们发现，缺失形式之交易却不能长久维持下去，在物权变动不透明的状态下，交易相对人的风险不断增大，对处分权的调查变得越发困难，稍有不慎其“取得”的物权便有被追夺的危险。但人类又不能回到古老的形式上去，最初的办法只能是完善公示制度，以消除物权变动的隐蔽状态，从根本上切断无权处分的渊源。但是不论公示制度如何健全，都不可能避免公示之物权与真实物权不一致的状态，更有甚者，在动产上不仅不能实现占有与所有的同一，而且经济发展还要求两者必须分离，自此，人类已经陷入了两难境地，交易便捷与交易安全成为一对孪生姐妹，相互作用、相互影响，都成为经济发展的必须，牺牲任何一个方面都最终会影响交易的顺利进行，因此两者必须兼顾。

同时，原所有人利益代表了所有权利益，对所有权的保护在民法上是不用证明的道理，对其的否定才需要证明，⑥王轶教授认为：“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得设置所有权神圣原则的例外。”参见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学说实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。由于对所有权追及力的保护是保护所有权的重要方法，切断它同样需要充分且正当的理由，更何况原所有人本身就是无权处分的受害者，忽略这种保护不仅是对既有所有权秩序的破坏，而且不利于抑制无权处分行为。而对第三人信赖利益的保护正当性，学者们曾经从经济分析法和价值分析法、社会分析方法等角度作出论证，⑦经济分析法参见王泽鉴：《民法物权2：用益物权·占有》，中国政法大学出版社2001年版，第248页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第220页；苏永钦：《动产善意取得的若干问题》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。价值分析法参见尹田：《论不公正胜于无秩序》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版（香港）有限公司2001年版。社会分析方法参见吴光荣：《论善意取得制度的善意范围》，《法律科学》2006年第4期。但无论怎样，最根本的还是确保现代商业交易便捷、效率的要求，更是保持交易连续性的要求。因此，原所有权人与善意第三人的利益均不可偏废，两者同样需要平衡。

在这两对矛盾并存的情况下，实践的发展就要求设计出一种有一定价值“偏向”，但又能兼顾保护两种安全、平衡两种利益的制度。如果说在面对公示的不充分而导致的第三人信赖利益保护的共同任务，与其他具有相同效果的相关制度相比善意取得只是作用机制不同的话，协调交易便捷与交易安全，平衡原所有权人与善意第三人的利益，则是善意取得制度独立发挥作用的天地。这是因为与其他制度相比，善意取得的最大特点首先是其具有灵活性、伦理性，其灵活性表现在善意取得是一种具体的价值衡量，而登记簿公信力和无因性是一种概括性价值衡量，在任何情况下都是保护第三人的信赖利益，其思路是彻底的“将错就错”；善意取得在遇无权处分的事实时，通过一系列的筛选机制，另加上“善意”这一相当主观的衡量机制来实现原所有人利益与第三人信赖利益的平衡，其思路是有严格条件的“将错就错”。善意取得的伦理性表现在其浓厚的道德色彩上，善意的要求决定了该制度不像登记簿公信力和无因性是一种“冷冰冰”的法律拟制技术，全然没有任何伦理的因素，而是通过第三人的善意和考量原所有权人之所有物脱离的具体情况，为无权处分下原所有权人失去所有权和第三人取得所有权均提供了足够的理性基础。

正是由于善意取得在保护第三人信赖利益方面具有独特的机制和思路，决定了其具有独特的效果，与登记簿的公信力制度、无因性相比，善意取得制度是一种足够灵活、能兼顾这两种价值目标的法律制度。其不但能实现交易便捷与交易安全的双重价值目标，而且通过严格的“筛选”机制，更好地平衡原所有权人和善意第三人的利益。

三、界限与适用限度——应该解决什么问题

前述善意取得制度所存在的社会基础表明，信赖利益保护机制的出现是物权变动过程中的一个历史选择，有其存在的必要性和合理性，虽然基于这些共同的理性基础，但善意取得作为信赖利益保护机制中的一个制度，具有鲜明的个性和特定的功能。其与公示制度相比，是一种“反面救济”制度；其与登记簿公信力和物权行为无因性制度相比，是一种具体的价值衡量，能够协调交易便捷与交易安全双重价值目标，兼顾原所有权人的利益与善意第三人的信赖利益。由此，也决定了善意取得是一个确定的法律制度，其并不能解决上述信赖保护机制之社会基础所要求解决的所有问题，其只能解决特定的问题——公示缺乏公信力之情形下的善意第三人保护，这就是其制度功能。这一特定功能决定了其具有特定的调整界限，将其限定在其固有的范围内，不仅是制度分工和体系化的需要，也是充分发挥其制度效能的必然要求，否则不但会出现叠床架屋、制度之间的相互抵牾的现象，更重要的是会导致特定制度在其本不该适用的范围内难以发挥其应有的效果，同时在司法适用上带来极大的困难。

所以，必须对其适用领域作出清晰的界定，以限制其日益膨胀的适用范围。在动产上各国都建立起善意取得制度保护第三人的信赖利益，其根本原因是动产的法定表征方式即占有在先天自然属性和后天经济要求的双重作用下，公示不充分、公示缺乏公信力而无法采用其他制度的结果。在不动产上，各国保护第三人信赖利益的法律体系差别较大，因而善意取得在不动产上的适用上最具探讨价值，也是其适用限度的核心区域，因此要进一步明确善意取得制度的界限，还需要探讨此问题。

善意取得主要是一个价值判断问题，但在现代民法下，也不可能完全脱离其他制度而存在，反而形成了以善意取得为中心的信赖利益保护制度群，当然也存在该制度群内各制度特有的逻辑构造问题；这不是动产与不动产自然属性的必然延伸，而主要源自于动产占有“公信力”与不动产登记簿公信力的不同。动产占有实质上根本没有公信力，只是为了对比的需要才以此命名而已，但在现实和理论上也造成了一系列的误解，对善意取得的解释学说中的“公信力说”就是典型。因此，善意取得是否适用于不动产最根本的逻辑基础是动产占有与不动产登记簿效力的差异。

其一，两者的基础（根源）不同。虽然公信力问题的根源都是公示不能完全表征真实物权状态这一公示错误，但不动产登记错误和动产占有“错误”的原因截然不同。一方面，占有与权利的分离是法制和社会进步的表现，因为财产权发展的过程就是与抽象权利与占有的分离过程，可以说没有与占有的分离，就不可能有现代发达的权利体系；社会发展对物之利用效率提高和交易便捷的需求时时刻刻要求占有与本权的分离。另一方面，占有与权利的分离又不断侵蚀着占有本来就脆弱的公示力，使得给其赋予公信力实在缺乏理性根据，不赋予公信力又会增加交易当事人调查的成本从而影响交易的动力，因此人们又有给占有赋予公信力的希望和冲动。这与其说是受到了登记簿公信力的启发，还不如说是受到了登记簿公信力的干扰，却忽略了二者在根源上的不同。

因此，可以断言，登记错误随着科技发展和法制健全将越来越少，登记簿的公信力将随之越来越大，而动产占有表征权利的错误不可能也没有办法避免，甚至不会减少，在这种无奈之举下，人们只能谋求它途，以善意取得为中心的配套体制在各国必将长期发展下去。

其二，两者的自身特点不同。虽然占有的公信力不足不完全是占有自身所致，但归根结底还是占有本身的缺陷不足以同时解决抽象权利要求与现实的占有相分离和信赖利益保护要求公示具有公信力这一对永恒的矛盾。究其原因是占有不像登记一样通过文字记载，天然具有不明确、不清晰的特点，而且任何情况下的占有具有相同的外观，因而不能揭示权利的性质，即不清楚其所表征的到底是什么权利。另外占有的表现形态单一——仅表现为实际控制，在物权发生变动后无法像登记一样在公示上得到“更新”，无法表明“新占有”；而且物权变动过程中占有的转移过程简单，（通过交付）瞬间完成，无法像登记一样经过当事人达成合意，然后申请，经过登记机关的审查等复杂过程。这都导致了占有无法像登记一样通过不断完善自身的方式强化公示的准确性。

其三，两者表征物权真实状态的程度不同。登记簿的公示状态与真实状态的偏差程度通过不断完善自身制度和一系列的纠错机制（异议登记、变更登记等）而不断减少，登记的公示力在不断增加；而占有的公示力在一定程度上随着社会的发展反而在减弱，在现代社会更加明显，很多情况下所有人必须与现实占有分离，这不仅是所有人更好实现物之利益的需要（设定占有的他物权、出租等），而且是实现自我支配的必经途径，运输、保管、加工改良、分期付款买卖、所有权保留、让与担保、拟制交付等交易过程中，很多情况下这都是不可避免的现象。这样，正是由于占有表征物权真实状态的程度较低，所谓占有的公信力便无法建立起来，不得不借助善意取得制度完成对善意第三人的保护。⑧也不乏认为不存在动产占有公信力的学者，例如，有人认为“动产数量众多，流转性强，动产占有与动产所有相分离的情形非常普遍，第三人不能单纯凭借占有的权利外观进行交易，还要根据占有人的意思和具体的交易环境进行综合判断。除占有事实外，动产善意取得的构成在很大程度上依赖于第三人的判断能力，这与登记公信力的本质相去甚远”。参见孟勤国、申惠文：《我国物权法没有承认登记公信力》，《东方法学》2009年第5期。

其四，两者在公信力效果的弥补办法及其后果方面不同。加强登记簿公信力的办法是不断改进登记制度自身（包括设置相关的纠错机制），而动产占有表现形式单一且不因为占有的转移而有所不同，因此理论上讲没有公信力，但为了满足现实交易便捷高效的需要，又不得不赋予其相对公信力，却没有办法通过完善其自身制度的方式加强占有的公信力，只能借助其他制度来维持这种脆弱的公信力，即通过建立制度群和尽量限制其适用范围和机会的方法解决这一难题。因此弥补的后果在两种体制下也完全不同，加强登记簿公信力的后果是登记簿公示的物权几乎无限接近于真实状态的物权，赋予登记簿公信力的可靠性越来越多，从根本上解决了问题；而就动产占有的公信力而言，通过建立制度群和尽量限制其适用范围和机会的办法即“打补丁”只是简化交易复杂性的权宜之计，并未从根本上确立一种系统的信任机制，因而不能彻底解决问题。这样不但没有强化占有的公信力，而且进一步加深了占有与权能分离的现代市场经济要求和对第三人信赖利益保护的现代法制之间的矛盾。为解决这一矛盾，现代法制设计了以善意取得为中心的异常复杂的制度群体，由于概念的混用以及这些制度之间的配套和协调，给司法造成了很大困难，也导致了学理上长期的争论不休。

其五，两者的补救效果不同。在出现无权处分的事实后，第三人取得物权前，真正权利人提出异议会因动产占有与不动产登记簿效力而出现救济之效果不同。对于不动产，只要真正权利人提出异议，则登记机关拒绝登记，第三人在事实上不能完备物权变动的形式；而对于动产，即便真正权利人提出异议，占有动产的无权处分人仍然可以在事实上对第三人完成交付，从而使第三人获得物权变动的形式。只不过对于动产，如果真正权利人和第三人都提出了交付请求，本着物权优于债权的原则，法律会满足真正权利人的请求。但在无权处分人已经对第三人完成交付后，则第三人善意取得物权，真正权利人的权利消灭。⑨参见孙鹏：《物权公示论》，法律出版社2004年版，第295页注释2。

正是由于动产占有与不动产法定表征方式的不同，决定了其公示效力的巨大差异，这一差异直接导致了善意取得制度适用的必要性及其限度。动产由于公示无法建立公信力，适用善意取得实属迫不得已的无奈之举，而不动产法定表征方式——登记的效力比较复杂，不仅在不同的物权变动模式下有较大的差异，即使在同一模式下也不尽一致，这种复杂性决定了不动产物权变动中第三人保护制度的多样性。登记有较强公信力时直接适用公信力制度，自然没有善意取得适用的余地；在不动产方面，虽然完善登记制度从而建立登记簿公信力是各国努力的方向，这是从根本上解决预防权利虚像的存在、保护第三人信赖利益的长远之计，但是由于各国历史传统与现实相关制度的存在，在一些国家公信力制度的建立需要一个漫长的过程，在此期间，还需要解决不动产公示缺乏公信力的这部分物权变动中第三人的利益保护问题。

因此，从理论上看，善意取得有适用于不动产的可能性。同时，由于现代各国基本都建立了完备的不动产登记制度，即使是采用不动产物权变动登记对抗主义的法国、日本等国，不动产交易不登记的也是例外情形。在登记生效主义的模式下，通过不断健全的登记制度，登记簿公信力制度的建立已从很大程度上消除了善意取得制度在不动产交易中对第三人信赖利益保护所发挥作用的环境基础，排斥了其适用。在不动产上还存在登记对抗主义，“不登记不得对抗第三人”的规则在一定程度上发挥了保护善意第三人信赖利益的作用，这在一定程度上又进一步缩小了善意取得适用于不动产的空间。⑩登记对抗与善意取得制度即使在相同的作用领域，也不是简单的竞合或替代关系，具体适用关系是一个复杂而关键的问题，笔者将另撰文探讨。这样，善意取得即使适用于公示缺乏公信力的那部分物权变动，其适用范围也非常有限。

不过需要特别指出的是，虽然善意取得制度有特定的适用范围，但由于其属于一种法律规则，不是一个纯粹的逻辑问题，而是与其所处的具体法制背景和特定的社会环境密切相关。因此，依据上述因素对善意取得制度之适用范围所做的限制只是就一般情形而言的，可以称为共同的限制。实际上，由于其受制于前述特定历史阶段和社会背景因素，该制度既与特定历史阶段、特定民族国家的历史文化传统、经济社会发展实际状况有关，也与特定的法律体系和制度配套密切联系。这些特定的因素共同决定了在面对原所有权人的利益与第三人的信赖利益之矛盾时，价值衡量的目标不是相同的，而保护的侧重点也必然有差别，那么善意取得制度的功能和适用范围就不可能统一。因此，在坚持善意取得制度基本特质的情况下，制度的设计具有多样性、可变性，这就是善意取得制度在当今世界千姿百态的原因。在特定的历史阶段或特定的民族国家，要准确定位其功能，又取决于其所服务的特定价值目标，即在原所有权人的利益与第三人的信赖利益之间如何平衡，而这又决定于特定的社会背景因素。这样，其间的关系表现为：社会背景因素→特定的价值目标→制度功能→适用范围，这就是善意取得制度本质及适用边界所要考虑的相互联系、相互作用的诸要素。

因此，善意取得制度的适用范围和作用界限既受其本身的特殊机制的制约，也受其所存在的特定社会法制环境的影响，是共性和个性双重力量作用的结果，如何达到两者的最佳配置，是其发挥良好效果的关键。

四、善意取得制度在我国法上的适用界限

根据上述善意取得特质、适用界限一般原理和需要特殊考虑的国家背景，结合我国当前的社会现实，对我国法上的善意取得之适用范围应当做一理性分析。

（一）我国《物权法》通过之前

《民法通则》对于不动产物权变动的公示规则和不动产登记簿的公信力均未规定，对动产仅仅规定了物权变动的公示规则，①《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该规定虽然没有明确只适用于动产物权变动，但从“财产所有权从财产交付时起转移”看，其也只能适用于动产物权变动，不动产物权变动属于“法律另有规定”除外的情形。未明确规定善意取得制度。但此后由于交易实践对交易效率和善意第三人的信赖利益保护之需，学说和司法实践均在事实上承认了该制度，②参见王利明：《善意取得制度的构成》，《中国法学》2006年第4期。特别是随着后来不动产物权变动公示规则的逐步确立，善意取得制度的适用范围成为理论和实践上的问题。在《物权法》起草过程中，形成截然对立的两派观点，这种分歧反映在两部物权法草案建议稿中，梁慧星教授主持的建议稿严格区分动产与不动产的物权变动的信赖利益保护方式，主张分别建立动产的善意取得和不动产登记簿的公信力制度；③参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第156页以下，第363页以下。而王利明教授负责的建议稿虽然提出应当分别规定不动产登记簿的公信力和动产善意取得制度，但又建议对“不动产的善意取得”作特别规定，④分别参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第185页、第233页以下。这里的“不动产的善意取得”实质上就是德国民法典中规定的不动产登记簿公信力制度。“物权法草案”在肯定不动产登记簿公信力的前提下，又将善意取得制度扩张适用于不动产。⑤《物权法草案》（全民征求意见稿）第23条规定了不动产登记簿的公信力，第111条规定了适用于动产与不动产的善意取得制度。但在最后通过的《物权法》中，立法机关将规定不动产登记簿的公信力制度的条文删除，在善意取得制度中保留了不动产，形成了我国《物权法》第106条的规定。

（二）我国《物权法》通过之后

《物权法》第106条的规定将善意取得一体适用于动产与不动产，引发了很大的争议。笔者认为，有两个关键的问题必须澄清：一是我国《物权法》是否真的规定了可以适用于不动产的善意取得，二是我国在不动产上是否已经建立起了登记簿公信力制度。

1.我国《物权法》是否真的规定了可以适用于不动产的善意取得

虽然从字面看，《物权法》第106条明确规定适用于不动产，但仔细推敲就会发现，该规定的立足点还是动产的善意取得。首先，从其适用情形看，第106条明确规定是“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”，其根本无法包容不动产公信力制度适用的其他情形；①不动产登记簿公信力适用的情形并不限于无权处分，还包括其他如预告登记等非物权的权利限制情形。其次，从善意的判断时间看，该规定“受让人受让该不动产或者动产时”明显是针对动产而言，因为在物权法已经规定不动产变动的登记生效要件的情况下，不动产物权的取得之时是登记完成之时，而非受让（交付）之时；再次，对于善意的判断标准，考虑到该条所规定的条件之一“合理的价格转让”对第三人注意义务的强调，再结合该法第108条可知，善意的判断标准是“知道或者应当知道”，明显只能针对动产，因为从基本原理讲，善意标准的判断在动产与不动产物权变动中也不可能一致，②参见王利明：《善意取得制度的构成》，《中国法学》2006年第4期。该规定在适用不动产时是否要特殊考虑都成为适用中的大问题。

由此可见，尽管《物权法》在条文中规定了可一体适用于动产与不动产的善意取得制度，从其实质看实际上是基于动产的，很难适用于不动产。从上述分析可见，《物权法》第106条的规定实际上是动产善意取得。但有一种解释认为，在“无权转让”他人之物的限度内，不动产可以适用善意取得，但这种看法同样忽略了相同适用情形下，两种制度在其他方面仍存在的巨大差异。

2.我国在不动产上是否已经建立起了登记簿公信力制度

《物权法》第16条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”，单从该条文本身看，确实很容易造成误解，因而会得出不同的结论。③对该条的解读，大体可以归纳为三类观点。第一种观点认为其仅仅是不动产登记簿的证据资格的规定，这种观点可以称之为效力最弱论，参见最高人民法院物权法研究小组编著：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第93页。第二种观点认为规定的是推定力，参见王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2008年版，第317页；程啸：《不动产登记簿之推定力》，《法学研究》2010年第3期，这种观点可以称之为效力居中论。第三种观点认为规定的是公信力，这种观点可以称之为效力最强论，参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第111页。因此要正确理解该条，还需要结合该法其他条文和有关资料来进行。根据该法第17条（不动产权利证书与登记簿记载不一的以后者为准）、第19条（更正登记和异议登记）的规定，再结合该法起草过程中所形成的有关立法资料④立法资料显示，立法者鉴于我国“农村房屋权属变动状况复杂，而又缺乏明确的公示，取得制度的准用，使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属”。参见《善意取得制度的有关问题》，载全国人民代表大会常务委员会法制上作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，第446页。和《物权法》通过之后立法机关的相关解释⑤立法机关的相关解释见全国人大法工委民法室编著：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第38页；胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第53页。看，第16条虽然属于一种程序规则，还不能产生实体法上的效果，但其不仅仅是一种证据资格，⑥因为，如果仅仅是一种证据资格或仅作为诉讼证明，则当物权的归属、内容发生争议时，一方当事人可以提出更有力的证据来否认不动产登记簿的证明效力，从而获得法院生效的确定判决，仅从证据的角度看，这种生效判决已足以表明其真实权利的存在，但不进行变更登记，第三人仍有信赖该登记而取得物权的可能性，真实权利人照样有失权的危险。具有权利推定的效果，即该条至少具有权利推定力当属无疑；当然，其有无公信力不是一个必然的结论，还需要联系第106条的规定来确定。对第106条与不动产登记公信力的关系之解读，主要有三种观点。第一种观点从公信力——善意取得一体关系出发，认为该条规定是不动产公信力的体现或落实，可谓之公信力绝对肯定论。①公信力绝对肯定论虽然有相同的结论，但推理过程也不尽一致，相应的存在三个分支。一是法律明确规定论，即认为《物权法》第16条的规定可以判断我国承认了登记公信力，参见梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第104页。二是公信力、善意取得逻辑论，即认为后者是前者的落实和具体化，既然承认了不动产的善意取得，就必然承认不动产登记的公信力，参见王利明：《物权法论》（修订版），中国政法大学出版社2008年版，第75页；叶金强：《物权法第106条解释论之基础》，《法学研究》2010年第6期；肖厚国：《物权变动论》，法律出版社2002年版，第400-401页。三是物权行为—公信力逻辑论，即认为我国《物权法》采纳了物权行为理论，就意味着已承认登记公信力，参见李永军：《物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响》，《法学研究》2008年第5期；孙宪忠：《中国民法继受潘德克顿法学：引进、衰落和复兴》，《中国社会科学》2008年第2期。此外，还有其他人通过不同途径的论证也得出了我国已承认不动产登记公信力的结论，参见《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第80页；韩松等：《物权法》，法律出版社2008年版，第88页。第二种观点是从分离关系出发，认为该条规定恰好说明立法上否定了或者不等于承认不动产登记簿的公信力制度，可谓之公信力绝对否定论或相对否定论。②参见孟勤国、申惠文：《我国物权法没有承认登记公信力》，《东方法学》2009年第5期。第三种从公信力——善意取得共存之关系出发，认为该条的规定并不能否定在整体上我国构建登记簿公信力的努力，可谓之公信力相对肯定论③参见程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，《中外法学》2010年第4期。。

这些观点之分歧的核心是不动产登记簿公信力与不动产善意取得的关系，从上面的分析可以看出，一体论作为传统的观点直接将公信力与善意取得在逻辑上联系在一起，忽视了两者的区分和独立性；绝对否定论也没有看到善意取得适用于不动产的可能性；相对肯定论虽然承认了两者的相容，但没有指明两者的边界和适用范围，从而得出第106条是不动产登记簿的公信力的结论，④参见程啸：《不动产登记簿之推定力》，《法学研究》2010年第3期。实际上一定程度上也接近了一体论。因此，笔者认为第106条规定将善意取得一体适用于不动产本身并不能绝对肯定或否定不动产登记簿公信力的规定，一种可能是对不动产登记簿公信力与不动产善意取得的区分认识不够，从而规定不动产登记簿公信力与不动产善意取得二元共存的格局；另一种可能是立法者基于各种考虑，有意不规定登记簿的公信力，仅仅规定不动产的善意取得。从《物权法草案》的变化及立法机关的解释看，最后通过的《物权法》恰恰是立法者有意不明文规定不动产登记簿的公信力，并认为已经考虑了我国的实际，具有足够的理性。因此，第16条本身不可解读为登记薄具有公信力，但是不能仅此就得出立法者否认不动产登记簿公信力的结论，因为我国虽然没有明文规定不动产登记簿的公信力，但从《物权法》整体规定和登记实践看，我国建立不动产登记簿公信力的努力不仅是一种意图，而且是一种实践，例如关于整体上坚持不动产物权变动的登记要件主义，特别登记实践中严格的实质审查程序⑤虽然我国还没有统一的不动产登记法，但从《物权法》第11条、第12条第2款、《土地登记办法》、《房屋登记办法》和各地的相关规定看，在我国不动产登记中不但坚持了实质审查的原则，而且审查的内容和程序是最严格的。例如，就程序而言，我国登记申请以双方共同申请为原则，即双方必须到场，在不动产登记人员面前就不动产物权的处分达成一致意思，并共同填写书面的登记申请书，内容主要包括三方面，一是房屋的自然状况与权属状况；二是与买卖合同有关的购房时间、价款、契税；三是双方当事人的信息。登记机构审查的内容不但包括对处分权的审查（参见《物权法》第12条第2款、《房屋登记办法》第12条），而且包括了对不动产物理状况的审查，例如要求申请人提交与不动产物理状况有关的证明材料（参见《物权法》第11条、《土地登记办法》第9条第4款）。甚至还有对双方申请人个人及其社会关系（例如婚姻状况、家庭成员）的审查。此外，不动产登记机关还具有实际查看的职权。所有这些，都在最大程度上保证了登记权利与真实权利的一致性。也为不动产登记簿公信力的赋予奠定了坚实的基础。当然不动产公信力的建立是一个系统工程，需要设计出以登记制度为核心的制度体系，因为只有这样，才能与《物权法》确立的不动产物权变动登记生效规则、异议登记、更正登记、预告登记等一系列不动产登记制度一道，构筑起完整的不动产登记簿公信力制度。

总之，无论从哪一方面解释，都不可能得出我国《物权法》已经建立了不动产登记簿公信力的结论，更不能将第106条的解释为是与第16条（登记簿推定力）遥相呼应而规定了不动产登记簿公信力。但是，这并不意味着在我国理论和实践上应当忽视不动产登记公信力与善意取得的差别。我国致力于建立不动产登记制度，进而确立登记簿的公信力以从根本上解决权利虚像，减少救济制度适用之基础的意图十分明显。立法机关有意不规定登记簿的公信力，而在不动产上有限适用善意取得制度解决现实中出现的善意第三人保护问题，也是兼顾长远打算与过渡时期的无奈之举。①这种反映立法者在过渡时期“复杂而矛盾心态”的规定在《物权法》中随处可见，例如关于物权变动的模式，我国确立了以公示要件主义为主的混合模式，特别是在最应当登记的用益物权和动产担保物权上实行登记对抗主义，也实属“照顾实际”的过渡策略。

既然不动产登记簿的公信力还没有完全确立，那么不动产物权变动中，善意第三人的信赖利益如何保护便成为一个无法绕开的问题。如上所述，虽然善意取得制度适用于其固有的领域即公示缺乏公信力之下的无权处分最能发挥其双重兼顾、解决两对矛盾的功效，也就是适用于动产时最没有障碍也最能发挥其效力，但如前所述，善意取得制度的适用范围不仅要坚守其固有性、一般性，也要兼顾特定的社会现实和其所在的制度体系，因此也呈现出多样性。考虑到在我国不动产公示制度即登记制度正在建设中的过渡时期，基于我国特定的社会现实，在没有明确（或者是彻底）赋予不动产登记簿以公信力的情况下，从理论上说在不动产上也有适用善意取得的余地——即使是非常有限的适用。但理解和适用时必须注意三点：一是善意取得可以适用于不动产并不意味着在遇到不动产物权变动中善意第三人信赖利益的保护时都要适用善意取得制度，而是还要考虑其与具有相同功能的其他制度之间的界限和分工；二是要明确善意取得制度本身的机制决定了其在适用于不动产时只能是具体而临时采用的过渡办法，不能从根本上解决问题，要从长远和根本上保护第三人的信赖利益，就必须建立健全不动产登记制度；三是虽然善意取得制度也可以适用于不动产，但这并不意味着其相同于动产的善意取得，因此在我国《物权法》第106条已经将善意取得一体适用于动产、不动产的情况下，在解释和适用上应当对两者区别对待，特别是对适用范围和善意的判断上，第106条的规定主要是针对动产，不动产的适用应当通过不断的学理和司法解释予以明确。②对于二者的区分适用，很多学者也表达了相同的看法，参见程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，《中外法学》2010年第4期；鲁春雅：《论不动产登记簿公信力与善意取得制度的区分》，《当代法学》2012年第1期。

面对不动产物权变动中第三人的保护，虽然立法者的意图是适用善意取得，但这是否意味着在我国不动产物权变动中保护第三人的信赖利益时能够一律适用善意取得呢？答案是否定的。实际上从上述分析可知，登记簿公信力与善意取得在机制上特别是在效果上的巨大差异决定了善意取得即使适用于不动产也是十分有限的；在我国部分建立登记簿公信力的情况下，不能仅仅适用善意取得，在登记制度完善的领域应尽量直接适用公信力制度。当前我国司法实践中，主要存在的突出问题是对登记公信力的直接适用还没有形成习惯，在适用时总要将其与善意取得联系在一起，因而在适用范围、善意的证明、善意的判断等方面还无法摆脱动产善意取得思维的束缚；即使在能适用公信力的地方，仍然要引入善意取得制度的思维方式。这种“迂回”的方法无法体现公信力制度简单、直观、统一等优势。另外，由于我国《物权法》还存在登记对抗主义（在不动产上主要是他物权的变动），如前所述，在这些领域首先应当直接适用“不登记不得对抗第三人规则”，不能以善意取得制度取而代之。司法实践中存在的问题仍然如同适用登记簿公信力一样，总是将善意取得引入其中，缺乏直接适用对抗主义的习惯和技巧，在一定程度上消解了登记对抗力制度之效果的发挥。

这样一来，在我国物权法上，不动产物权变动中对善意第三人信赖利益的保护形成了“三元”并存的格局，这种多样化给司法适用造成了一定的难题，需要理论上首先清晰界定各种制度各自的功能和制度之间的边界，不断培植直接适用登记簿公信力和对抗力的思维习惯。同时需要注意的是，善意取得即使能适用于不动产，其范围也非常有限；随着登记制度的不断健全，公信力适用范围的不断扩大，善意取得的适用范围将越来越小直至彻底消失。

五、结论

权利的抽象化导致了占有与所有的分离，使得人可以无需借助现实占有就可以实现对物的支配，单凭合意就可以实现物权的转移，在交易便捷和交易效率的促使下，处分他人之物的现象时有发生，第三人的信赖利益之保护成为必须，法律为此设计了一系列的制度，包括正面的预防机制即公示制度和反面的救济机制即公信力、善意取得、无因性等制度。这些制度都具有保护信赖利益的功效，但各有其适用范围。善意取得有其自身独有的特点，与公示制度相比，是一种“反面救济”制度；与登记簿公信力和物权行为无因性制度相比，是一种具体的价值衡量，能够协调交易便捷与交易安全双重价值目标，兼顾原所有权人的利益与善意第三人的信赖利益。这种特殊的作用机制决定了善意取得有特定的适用范围，不可无限扩大适用于不动产交易和股权转让，否则不但会导致体系的破坏，而且会使得善意取得在不属于其作用范围的领域内无法发挥其效力。我国《物权法》第106条的规定主要是针对动产而言的，该法第16条是关于不动产登记簿推定力的规定；无论从立法目的还是体系解释都无法得出我国已经承认或已经完整建立起登记簿公信力的结论；不动产公示缺乏公信力的情况的存在，导致有适用善意取得的空间。我国《物权法》致力于构建不动产登记簿公信力之目的甚为明显，且在一定程度上确立了不动产登记簿公信力和对抗力制度的情况下，不动产上出现登记簿公信力、登记对抗、不动产善意取得三元并存的格局，在不动产上不必一律适用善意取得，划清其间的适用界限是理论和实践的当务之急，而其关键是必须将善意取得制度限框定在适当的范围内。

（责任编辑：陈历幸）

D F521

A

1005-9512（2014）03-0014-15

郭志京，中国人民大学法学院博士后研究人员，法学博士。