后现代法律解释主义批判

姜福东

（青岛科技大学法学院，山东青岛266061）

后现代法律解释主义批判

姜福东

（青岛科技大学法学院，山东青岛266061）

后现代主义法律解释是一种自身带有主观主义、相对主义和虚无主义倾向的理论范式。在该范式下，解释主体是视角主义的，解释对象是情境主义的，解释目的是游戏主义的，解释方法是非理性主义的。该范式过分凸显解释的主观性、恣意性、差异性、不确定性、游戏性以及方法的非理性，从而消解了解释的客观性、服从性、普遍性、确定性、规范性以及方法的理性等法治特质。法律解释的所谓后现代转向应引起严肃的法治论者的高度警惕。

后现代主义；法律解释；法学批判

二十世纪六七十年代以来，西方社会出现了一股后现代主义思潮，开始主要是指建筑、绘画、小说等艺术作品中的某种反现代主义风格，之后很快波及哲学、法学等社会科学领域。在这股思潮的冲击之下，欧美国家的法律思想都不同程度地发生了从现代主义向后现代主义的转向。①参见陈根发：《后现代法学的特征》，《环球法律评论》2008年第5期。解释学领域的转向尤其引人瞩目。斯坦利·卢森（Stanley Rosen）形容当代解释学为“典型的着迷于后现代主义”。②Gregory Leyh（ed.）,Introduction to Legal Hermeneutics:History,Theory,and Practice,University of California Press,Ltd. 1992,p.16.这种后现代主义解释学向以施莱尔马赫、狄尔泰为代表的传统解释学发起了全方位的挑战，主要表现在五个方面：一是对传统解释主体的消解，反对先验的自我和普遍的人性；二是对传统解释对象的改造，强调文本的意义要由读者来创造；三是为“成见”正名，主张解释以传统为前提，在此基础上形成新的理解、新的传统；四是对传统解释目的之否定，强调解释只是游戏而已；五是对传统解释真理观的批判，否认认识和对象相符合的真理观，主张真理是不存在的，存在的只有无穷的解释。③参见王治河：《后现代哲学思潮研究》，北京大学出版社2006年版，第192页。随着解释学的后现代转向，德国哲学解释学家伽达默尔（或译作加达默尔）的名言——“如果我们一般有所理解，那么我们总是以不同的方式在理解”——被国内外一些学者津津乐道、反复援引。除了伽达默尔式的口号，德里达式的口号、巴尔特式的口号也成为了我们的时代“显著的甚至是奇怪的流行时尚”，乃至于“‘这仅仅是你的解释’，已经降格到鸡尾酒派对聊天的层次了，成了我们表达对任何东西的形而上学的或者认识论上的怀疑之首选方式”。④[美]安德雷·马默主编：《法律与解释》，张卓明等译，法律出版社2006年版，第4-5页。

在法律领域，“解释”一词甚至可以说已经被泛化、被滥用了。正如陈金钊教授所指出的：“解释的过程中隐含着人们对解释对象和解释的普遍怀疑，解释成了一件纯粹装饰性的外衣，隐含着对法律文本的自主性看法。”⑤陈金钊：《反对解释与法治的方法之途》，《现代法学》2008年第6期。不少法学家还参与了一场关于“法律解释的现代性抑或后现代性”的论战，其中美国学者斯蒂芬·菲尔德曼、丹尼斯·帕特森、斯坦利·费什、罗纳德·德沃金等人之间的交锋尤为引人注目。从某种意义上讲，该论争体现了后现代主义法律解释者为自己在学术领域争得合法性、正当性地位的努力。⑥参见高中：《后现代法学思潮》，法律出版社2005年版，第97页。但以笔者之陋见，后现代主义解释范式自身存在着难以解决的痼疾，其与法律解释的普遍性、客观性、规范性、确定性等法治特质是背道而驰的。对于法律解释的所谓“后现代转向”，严肃的法治论者必须予以高度的警惕。以下，笔者将从解释主体、解释对象、解释目的、解释方法等不同侧面，对后现代主义法律解释展开批判性反思。

一、“这仅仅是你的解释”意味着没有客观公正的法律解释吗

弗莱德·戴尔梅耶（Fred Dallmayr）在《解释学与法治》一文中指出：根据西方政治强势传统观念，良善的政府与理想的制度被界定为法律的统治，而非人的统治。这一法治的信条乃是与西方文明所特有的核心前提和理性预设（central premises and hierarchical postulates）相联系的。西方文化特别推崇理性的统治优于独断专行，普遍原则的统治优于个案化和特殊化的临事处断。⑦同前注②，Gregory Leyh书，第4页。在该理念之下，法律解释者的任务就是努力去发现针对个案的法律规范的客观性存在。解释法律时，解释者应尽量摒弃自身偏见，拒绝来自外界的各种非法干扰，对待双方当事人不偏不倚，保持一颗客观公正之心。这个时候的法律人就是一个“理性的主体”，一个有自觉意识的、无偏私的“理性人”。

然而，后现代主义法律解释学者却否认该种理性主体的存在，主张法律主体的概念只不过是某种形而上学的虚构，是理性主义者所杜撰的一个神话。在他们看来，由于不同的文化传统和法律制度语境，作为个体的人必然会带有特定社会环境所赋予他的价值判断与行动指南。所谓的主体其实是碎片化的、无中心的。法律主体只不过是特定社会中的主流话语为了自己的利益，以法律的名义人为建构的产物。⑧同前注⑥，高中书，第23页。后现代主义法律解释学者用来解构理性主体的重要武器是“视角主义”（perspectivism）。他们认为，有各式各样的眼睛，就有各式各样的真理。人总是历史地存在着的，理解也总是历史地进行着的。按照海德格尔和加达默尔的说法，就是人们都拥有“前理解结构”，根本无法消除“成见”。⑨同前注③，王治河书，第173页。从这个意义上说，每个人的解释都必然来源于一种特殊的视角（视点）（perspective），所有的解释都是主观化的，个人偏见不可避免，解释不可能是客观公正的。解释的真理是不存在的，存在的只是无尽的解释。如德沃金就声称，法律乃是“一种解释性活动”。这是德沃金“法理学的中心主张”，其实质就是一种“视点性认识论”（a perspectival epistemology）。⑩[美]丹尼斯·M·帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2007年版，第106页、第134页。然而，笔者认为，视角主义解释论是存在着重大缺陷的，主要表现在如下几个方面。

（一）视角主义解释过分渲染了解释的恣意性，漠视了其服从性

帕特森批评道，德沃金的解释思想给人们带来的是一幅错误的“法律图像”。该思想企图“抛弃那种将知识建基于一定基础之上的任何说明”，而代之以各种所谓的视点（视角）。然而，由于视点因人而异，所以从根本上讲，我们没有办法在竞争性的解释之间进行选择。这就很容易滑向相对主义。“因为在解释的无限后退中没有一个停留点。每一种视点都是由另一视点而来，一个接着一个，最终，我们似乎全部是建立在自己的感觉基础之上”。①同前注⑩，丹尼斯·M·帕特森书，第104-105页。如此一来，解释者就陷入了一个无穷的解释过程，一种永无止境的、无法自拔的囚徒困境。在这样的困境中，解释者将永远无法获得文本的真谛。相对主义、主观主义的唯我论（Solipsism）将汹涌而至，对人类理性造成毁灭性打击。②同前注⑥，高中书，第78页。面对这种解释的囚徒困境，某些后现代解释学者将权力话语抬了出来，认为“法律文本的解释活动本身并没有什么基本意义，而只是一种对规则体系的暴力性质的或偷偷的挪用，以使某个指令得以实施，或者使规则服从于一个新的权力意志，或者迫使规则的参与者进入另一种游戏……”③同上注，高中书，第39页。实际上等于说，法律解释不过是一种政治权力运作的机制。

毋庸置疑，法律解释是一种权力运作，但与此同时绝对不能够推导出，法律解释仅仅是解释者从个人好恶、个人偏见出发的权力展示。法律解释的真谛，在于其是一种服从法治理念与精神、促进与完善普遍规则治理的事业。法律解释首先必须强调的是其对普遍规则的服从性，而非自由裁量性；法律解释首先必须强调的是其权力的理性，而非权力的武断性、恣意性。否则，人治将大行其道，而法治的文明大厦势必灰飞烟灭。对此，弗莱德·戴尔梅耶有着清醒的认识。他指出，根据激进的视角主义者的假设，一种无法避免的人性与政治的因素，似乎以某种威胁到西方政治思想的核心议题的方式，进入到了法律或法律实践之中。法治正处于一种溃退至人治境地的危险之中。这一危险引出了一连串相关的担忧：今日之法律岂非变成了武断任意的俘虏，或者特定解释者的随心所欲的工具？今日的我们岂非正亲眼目睹权力对法律、唯意志论对理性的胜利？④同前注②，Gregory Leyh书，第16页。

（二）视角主义解释过分强调了解释主体的差异性，忽视了其同一性

在笔者看来，法律解释主体不仅仅是具体主体，而且是抽象主体；法律解释不仅仅依赖个体主体性的存在，而且依赖群体主体性的存在。按照经典解释学的观点，理解是建立在人与人之间的同一性和差别性基础之上的。如果只有同一性而无差别性，那么我们就不需要理解，因为你所讲的就是我所具有的。而如果只有差异性而无同一性，那么我们就不可能相互理解，因为你所讲的是我完全不具备的。只有同一性和差别性的辩证统一，理解才是可能的和必要的。同一性是理解的基础和所要追求的，而差别则是相对的，并可以设法尽量消除的。虽然在任何情况里，总是有某种思想差别存在于讲话者和听话者之间，但这种差别并不是不可消除的差别。⑤参见洪汉鼎：《诠释学——它的历史和当代发展》，人民出版社2001年版，第71-72页。不能因为具体主体之间的某些差异性，就彻底否定主体同一性的抽象存在之可能。我们当然知道，世界上没有两片完全相同的树叶；但是我们同时也知道，可以很容易地、很明确地将柳树的树叶和杨树的树叶进行分类，以利于进一步认识和把握现象世界。“一”与“多”、普遍性与差异性既是相互对立也可能是相互转化的关系。视角主义解释者所犯的一个错误就在于，其仅仅关注解释主体多样态的、无中心的、碎片化存在，却有意无意地忽视、甚至拒斥了解释主体同一性、普遍性、内在规定性的抽象存在。

（三）视角主义解释过分凸显了解释的主观性，而排斥了其客观性

后现代主义法律解释论者认为，任何文本都具有多种可能的含义，而解释就是选择其中一种含义的过程。法官在作出解释的过程中，不可避免地要表达个人的价值观。法官总是带着自己的有色眼镜看世界的。因此，法律解释总是个别化、特殊化的，毫无客观性可言。“这仅仅是你的解释”遂成为了一种时尚话语。欧文·费斯就此指出：客观性解释并不要求法律解释“完全由法官之外的某种力量决定”，而仅仅要求解释受到必要的限制。解释者一方面要受到“解释规则”的约束，另一方面也要受到“解释共同体”的约束。解释者的自由并非毫无限制。“解释者不能随意地将他们所希望的意思强加给文本。他们受到一系列规范的约束，这些规范详细说明了材料应当具有的相关性和分量（例如，语言、历史、意图、后果），同时他们还受到基本概念的约束。当某些程序性条件具备的时候，必须进行解释。”①[美]欧文·费斯：《如法所能》，师帅译，中国政法大学出版社2008年版，第200页。法律解释规则和法律解释共同体是在长期的司法实践过程中逐渐形成的，具有广泛的公众和职业认同基础。在法律解释过程中，解释规则和解释共同体作为某种确保客观公正性的力量，共同形成了对解释主体的视角的强力约束，抑制着其主观恣意性的自由释放。

二、情境主义解释必然导致“一般命题不能决定具体案件”吗

格里高利·雷（Gregory Leyh）指出，后现代主义解释反对如下的观念，即人类事物最终能够被形式化为清晰的规则，该规则能够而且应当起到使裁决程式化的作用。②同前注②，Gregory Leyh书，第12页。后现代主义解释学者所运用的一个重型武器，就是由所谓的解释学难题而导致的情境主义。弗莱德·戴尔梅耶在《解释学与法治》一文中提到了这个解释学难题。他指出：“规则治理或法治，首先意味着，法律可以被视为一种独立于情境的纯粹理性命题，而且法律规则对所有人都是一视同仁，或者以同样的方式适用于所有的个体，或者至少适用于所有处在同样情境之中的个体。然而，此时出现了一个解释学的难题（或者毋宁说一大堆难题），亦即，既然法律永远不可能详尽规定其适用范围，那么离开了任何具体化的语境，法律或其内容如何才能被充分地加以理解呢？而且，既然所有的个体和具体的情境永远不可能完全相同或者具有可替换性，那么离开了解释，规则的一视同仁或者其适用的一视同仁如何才能被把握呢？”③同上注，Gregory Leyh书，第12页。这个情境主义的追问，凸显了法律解释的普遍性与偶然性之间的深刻矛盾。

（一）“一般命题不能决定具体案件”只不过是“一个抽象的反对”

实际上，这个追问也是法学界长久以来争论的焦点话题。后现代主义法律解释理论先驱之一、法律现实主义代表人物霍姆斯大法官就曾提出，“一般命题不能决定具体案件”，司法判决更多取决于“判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提”。对法律进行形式主义解释的法官“要么看不见，要么装作看不见，对规则的一般性条款进行不同的解释是允许的”。④[美]斯蒂文·J.伯顿主编：《法律的道路及其影响》，张芝梅、陈绪刚译，北京大学出版社2005年版，第169、173页。霍姆斯认为，“一般命题不能决定具体案件”是对法律不确定性特征的“实际描述”，该特征是法律的“一个缺陷”，而且是“不可弥补的”。⑤同前注④，安德雷·马默主编书，第106页。然而，在黑格尔看来，这并非法律的什么缺陷，恰恰是法律的一个基本特征，是法律之所以可能的一个条件。黑格尔承认，法律受制于偶然性；但他强调这是必然的，理性本身承认这样一种限制。“实质上法律有这样一个方面……即受制于偶然性（contingency），其所以如此，乃由于法律是适用于个别案件的一种普遍规定（determination）。如果有人要反对这一偶然性，那将仅仅是一个抽象的反对……（因为）这一偶然性本身是必然的。”①同前注④，安德雷·马默主编书，第103-105页。法律规则的本质并不在于，相关的法律概念能够指定一个独一无二的结果，而在于：它必须总是包含基本原则，即使对于特殊的实例，它也必须提供判决的依据。对“一般命题不能决定具体案件”，黑格尔并不愿理解为，不管法官愿意不愿意，他必须卷入政治；而是理解为，在其哲学的一面，法律追求的是普遍性而不是党派性。②同上注，安德雷·马默主编书，第105-106页。

笔者认为，黑格尔的上述看法彰显了一般性法律命题对于司法的重要性。从认识论的角度讲，人们对任何事物总是可以而且必须作一些实质特征和琐碎特征的预设与区分。法律也不例外。法律规则抽象设定了事物的实质特征，而有意舍弃了某些琐碎特征，使得法官等法律人在面对纷繁复杂的情境时，能够很快根据法律规范的明确指引，找到解决个案纠纷的办法。无论是普通法系遵循先例与区别技术的运作模式，还是大陆法系以制定法一般规范涵摄个别案件事实的运作模式，都是某种把握普遍性、忽略偶然性的技艺，就好像是指引法官在丛林中找到回家的路。

（二）一般命题提供了法律解释的意义框架

一般性法律规范命题为法律解释者预留了一个意义空间，使得司法实践一方面可以不脱离法治的运行轨道，另一方面又可以适应于各种不同但却类似的具体情境，使得法律具有了某种灵活性而避免过分的僵硬。凯尔森指出：一般性法律规范构成了一个意义的框架（a frame of meanings），这个框架包含了一系列可能的适用（a range of possible applications）。如果“解释”可理解为——发现被适用的法律规范的意义，那么结果就只能是：发现被解释的规范所描绘的框架，以及在该框架内的各种适用可能性的认知。简单地说，理解一个规范就是去澄清它，而澄清它就是去说明和锁定那个意义的总体（the ensemble of meanings），而该意义的总体揭示了法律规范作为可能的适用之框架的特质。这才叫做“法律解释”。③Hans Lindahl,Dialectic and Revolution:Confronting Kelsen and Gadamer on Legal Interpretation,Cardozo Law Review,Vol. 24,2003,p.772.凯尔森认为，通常情况下，对成文法的解释就是要回答，当把一般规范适用于一个具体的事实时，人们如何获致一个相应的个别规范。在该意义上，法律解释就是对将要被实现的一般规范所代表的框架的发现，以及在这个框架中对实现规范的几种可能性的认知。在这个意义框架中，每个司法判决行为与该一般规范是相一致的。④参见[奥]凯尔森：《论法律解释理论》，李鑫译，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第7卷），山东人民出版社2008年版，第135页。也就是说，法律解释的自由度，其实就依赖于法律规范所设定的那个意义框架。法律解释者在该意义框架中所做的所有解释，都能够涵盖在法律解释的概念之内。否则，就不叫法律解释，而应归于其他概念或范畴，如法律续造或法官造法。

（三）个人解释不能凌驾于既存规则之上

由于后现代主义解释学者热衷于情境主义，认为法律的一般性概念和命题不能决定具体案件，因此出现康奈尔的如下见解就不足为怪了——“规则本身被适用时是一个不断被重新解释的过程。是解释给了我们规则，而不是相反。”⑤同前注④，安德雷·马默主编书，第54页。这无异于在说，是法律解释者给了我们规则，并非是解释者在依规则行事。因此，重要的是解释者的存在，而不是什么作者或文本。费什的读者反应论（reader-as-center）也持相同看法。费什认为，意义在读者之中，而不在文本之中。文本作为惰性的客体，它是没有意义的。所谓文本的意义，不过是数不清的读者解读出来的意义。法律命题的真理依赖于读者的解释。

对此，帕特森批评道：意义并不是从解释而来，而是从日常的使用而来。我们并不是由于“解释”才拥有共同的世界。恰恰相反，我们之所以拥有与他人和谐共存的世界，乃是因为我们“理解”组成该世界的各种各样的活动。“理解”的本质，就是紧紧抓住和参与这些活动。如果我们认为“理解”是最原始的东西的话，那么“解释”就是一种次要的活动。“解释”实践的存在，必然依赖于先期存在的“理解”。①同前注⑩，丹尼斯·M·帕特森书，第136页、第170页。帕特森通过将“理解”与“解释”区分为初级规则和二级规则，有力地驳斥了个人解释凌驾于既存规则之上的后现代主义法律解释观。高中先生对其给予了高度评价，认为帕特森的理解观“避免了解释可能带来的不确定性”，充当着挽救我们“免于唯我论、相对主义、虚无主义危险”的护身符的作用。而后现代主义法律解释者未能意识到，“没有理解，解释只不过是在空中乱舞的精怪而已”。②同前注⑥，高中书，第79-80页。

三、法律解释是任意开启或关闭文本意义的自由游戏吗

解释主体的视角主义和解释对象的境遇主义，似乎注定了后现代主义法律解释学的解释目的是游戏主义的。诸多后现代主义论者把游戏性作为解释活动的本质，强调解释是为了解释者自身的意图而为的。斯坦利·卢森指出，按照后现代解释学“视角主义的虚构”，人的自身存在是一种“自我解释”，理解（解释）遂成为了“在符号学想象的舞厅里的‘能指’的舞蹈”。③同前注②，Gregory Leyh书，第16页。巴尔特将文本的解释视为“能指”的自由漂移和嬉戏。“能指”总是在滑移过程中不断从“所指”的把握中逃逸。因此读者可以随心所欲地追随“能指”而无视“所指”，自由地开启或关闭文本的意义过程。读者可以毫不理会作者的意图，完全按照自己的意愿把文本和各种意义联系起来，从中获得快乐。④参见葛校琴：《后现代语境下的译者主体性研究》，上海译文出版社2006年版，第155-156页。德里达则直接鼓吹一种自由游戏的解释学，认为法律解释中“每一种情况都是例外，每一次决断都不相同，都要求一种绝对独一无二的解释，没有任何现存的法律规则能够或者应该绝对地担保这种解释”，因此法官的解释是在为“自我立法”，法律解释是一种“自由决断的解释”。⑤汪堂家：《汪堂家讲德里达》，北京大学出版社2008年版，第255-256页。然而，法律解释真的是一种任意开启或关闭文本意义的自由游戏吗？

（一）游戏主义解释混淆了“文本性范畴”

汪堂家对此种游戏解释论提出了强有力的质疑。他指出，德里达片面强调了法官每次解释的独特性，而消解了法律的客观性存在。试想，如果每一次解释都是独特的，与上一次解释没有什么共通的东西，所谓的理解就完全是不可能的，人们之间的交流也成了各说各话。那么，法律是否还具备什么客观有效性呢？⑥同上注，汪堂家书，第256页。的确，如果法律解释就是你说你的，我说我的，自由自在的解释，自由自在的讨论，没有任何规范的依据和判断标准，只有游戏式的快乐，那么如何让人们相信法律裁断的公正性、客观性呢？立法者频频制定、颁布法律规则又有什么实际意义呢？况且，纵然法庭审理确实像一场游戏，那也得讲究特定的游戏规则，而不可能无限开放、率性而为。法律诉讼和足球比赛一样，裁判者必须以内在规则为准绳，参与者或游戏者必须接受特定的规范权威。⑦同前注⑥，高中书，第204页。我们如果接受法律的统治、规则的治理，就必须接受法律所确立的规范权威。作为行使公权力的主体，法官等法律解释者必须认同法律的规范性存在，反对解释的游戏观。

法律是一些规范行为的指令，这种指令的文化功能暗示了，法律文本在意义确定上是有严格的限度的。法官等法律解释者在解释这类文本时，必然是受限制的。而后现代解释论者对法律的游戏式解读，恰恰忽视了不同的文本类型服务于不同的文化功能这一“文本性范畴”，他们不加区别地将一些适用于文学文本的范畴强加给那些在类型上迥然不同的文本，从而造成了大量认识上的混乱。①参见[美]乔治·J.E.格雷西亚：《文本性理论：逻辑与认识论》，汪信砚、李志译，人民出版社2009年版，序言，第4页。对于法律文本的特殊文化功能——教义性的无视或者忽略，造成了后现代主义自由游戏解释论的滥用。

（二）游戏主义解释忽视了法律职业特性

游戏主义解释学是一种开放自由的文学解释，它背离了法律解释的本来宗旨和内涵。法律解释并非一种提供自由意见的解释，而是一种教义学的解释，一种以法治国为目的导向的解释。诚如欧文·费斯所言：“法官并不是因为对特定问题或解释持有相同的意见才属于同一解释团体，而是因为他们承诺以捍卫和推进法治为己任，因为他们的职业特性。文学解释可能有多种流派，但是正如我的学生约旦·弗莱尔（Jordan Flyer）曾说，法律解释只有一个学派，并且必须加入。所有法官都必须将自己视为这一学派的成员，只有这样才能行使他们的职业特权。”②同前注㉖，欧文·费斯书，第203页。

确实，职业特性决定了法律解释与文学解释是根本不同的。法律是作为规范人们行为的工具来到人世间的。法律是严肃的、权威性的、体现立法者规制意志的载体。人们对待法律不可能像对待文学艺术那样轻松自如，尤其是当值法官、案件当事人及其律师，更不可能在法律规范面前自娱自乐。人们诉诸法庭的目的，无非是寻求司法机关这种国家级的权威主体做出有效性、强制性的明确裁断，案件当事人双方可以据此厘清各自的权利、义务和责任。因此，法官就案件事实和法律条文所作的解释是一项规范性的事业，而不是文学探究性的活动。法律解释是“根据法律”的解释，是“据法审判”的官方治理行为，而不是个人化的自由诠释和自我鉴赏。

（三）游戏主义解释忽视了法官的角色定位

斯蒂芬·M·菲尔德曼指出，在后现代主义理论和司法判决过程之间，存在着一种内在的紧张关系。“很多后现代学者赞美文本含义和真理的多重性，但是最高法院的权威性宣示实际上压制了或杀死了不同的可选择的含义。雅克·德里达及其在法理学界的信徒可能宣称一个文本的含义是无法决定的，但是最高法院大法官必须作出决定。法律教授可以陶醉于文本的模糊性，……但是最高法院的大法官们必须宣示法律。……因为最高法院的身份就是法律的权威宣示者。”③[美]斯蒂芬·M·菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第355页。或许，后现代法律解释论者会质疑道，法官们通过权威性宣示法律的意义，似乎掩饰了一些东西。但实际上，刚性的法律规范迫使法官非这样做不可，否则他们就会陷入无休无止的争吵之中。从根本上讲，任何法律条文都是可以无穷追问下去的，最终可能使得理解与解释法律条文变成某种“嬉戏”。然而，法官们往往满足于善意地解释法律规范，而非恶意地解构法律文本。他们知道，这个社会永远都会有一些无法最终解决的问题，很多事情并不是他们在短短的审判期间内所能够彻底解决的。幸运的是，法治国的原则也没有向他们苛求过多。

仅从美国联邦最高法院的司法实践来看，正如菲尔德曼所指出的，某些大法官似乎已经生活在一种后现代主义的文化之中了。“后现代主义在某种意义上融入了他们的司法实践；一些大法官，包括一些政治上最为保守的大法官，有时显得在自己的意见中暗示了或吸取了后现代的主题。”④同上注，斯蒂芬·M·菲尔德曼书，第336页。以伦奎斯特大法官和斯卡利亚大法官为例。在美国计划生育协会诉凯西案（Planned Parenthood ν. Casey）、美利坚合众国诉弗吉尼亚案（United States v.Virginia）等案件中，伦奎斯特和斯卡利亚“通过在自己的意见中加入有些古怪的段落”以及“对诗人、歌曲作者”加以引用，看起来“这两位大法官是在摆弄这些碎片”，似乎“代表了一种对读者的挤眉弄眼”，以此“来唤起一种后现代的讽刺的态度”，暗示“自己无法达到现代主义的客观性”。①同前注㉟，斯蒂芬·M·菲尔德曼书，第342页。尽管如此，大法官也清醒地意识到，美国的司法权必须被理解为“申明什么是法律”的权力，而非“改变法律”的权力。所以，“即使伦奎斯特和斯卡利亚是在摆弄碎片，但是他们仍然十分经常使用司法判决过程的传统的现代主义工具，比如遵循先例的原则。他们解析各种各样的先例的被认为很精确的含义，编织在理性上前后一贯的法律命题的精细网络”。②同上注，斯蒂芬·M·菲尔德曼书，第342-343页。大体上可以这样认为，作为一种文化的自然反映，在美国大法官的判决中出现了某种程度的后现代主义；但是“大法官们——至少在他们作为大法官的角色当中——不大可能具有像法律教授那样的后现代性”，他们只不过是“以工具性的方式”，作为一种工具“借用后现代的洞见”而已。③同上注，斯蒂芬·M·菲尔德曼书，第355-356页。从根本上讲，美国的司法判决仍然是现代主义的，法官的角色行为仍然是符合现代主义法律解释学的“游戏规则”的，并不是一种后现代主义的“自由游戏”式的解释。

四、法律解释究竟是“个性体验”，还是“理性建构”方法

从方法论层面来看，后现代主义法律解释有一个非常重要的特点，即“贬低客观推理而褒扬随心所欲，贬低认知的真理而褒扬自发的冲动”。④同前注②，Gregory Leyh书，第16页。一方面，后现代解释主义者不遗余力地批判主观、客观二分法的科学主义方法论范式，试图将其逐出精神科学领域；另一方面，后现代解释主义者又极力宣扬多元化思维，倡导多样化看问题的方法，直接或间接赋予情感、直觉、体验、想象等以方法论的价值，将各种非理性的东西纷纷推到前台。由此造成解释方法上非理性主义的极度泛滥，造成法律解释的理论依据和功能定位的紊乱，从而消解了法律解释学对法治事业本应作出的贡献。这样一来，就给严肃的法治论者提出了一个不得不回答的问题——法律解释究竟是“个性体验”的方法，还是“理性建构”的方法？

（一）法律解释能否“被引入理性设计的轨道”

在《真理与方法》一书中，加达默尔开宗明义地批判自然科学方法论范式对人类社会生活的无孔不入的渗透与宰制，试图在精神科学领域“探寻那种超出科学方法论控制范围的对真理的经验”。⑤[德]加达默尔：《真理与方法》（上卷），洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，导言，第18页。他认为，自然科学与精神科学有着各自不同的把握方式。自然科学立基于主观、客观二分法的思维模式，强调排除认知过程中的主观偏见，以达致对客观存在的真理性把握。而精神科学则遵循主客观统一的思维模式，强调理解并非主体对于某个被给定的对象的认识行为，“理解本质上是一种历史性的理解，也就是说，在这里仅当本文每次都以不同方式被理解时，本文才可以说得到理解”。⑥同上注，加达默尔书，第400页。传统解释学追求客观化的、理性认知的解释方法，无疑是因袭了自然科学的方法论范式。但在后现代主义法律解释论者看来，这是一个错误。加达默尔的弟子、德国法学家阿图尔·考夫曼说：“在取向于意义内涵的知性科学中，主体、客体图式原则上不起什么作用。一个想要理解某种意义的人完全必然地将其先入之见，从而也首先将其自我理解带进理解过程。这样一种理解并不是对象性的，但也不是主观的。相反，它始终是主体——客体同时并存。任何一种要把知性科学中的唯理性和知性个性分离开来的尝试，都是注定要失败的。”①[德]考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第32-33页。

而在齐佩利乌斯看来，法律解释是可以“被引入理性设计的轨道”的，尽管并不存在“精确的解决方法”。法律解释是以（有限）理性的形式展开的，尽管各项“解释论据”（方法）常常留下一个开放的解释空间，法律解释者可以借此空间进行不同的选择和评价。法律解释论据常常起到“关键概念”的作用。借助它们，可以“概念性地建构和展开关于正义问题的讨论”，“并由此使正义问题获得具体的、概念性的形式”。②[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第90-91页。他强调，尽管法律解释过程中留有某些非理性的因素，但在进行解释时仍应穷尽理性论辩的可能性。“理性论辩使得对正确解释的寻求进入了有规可循之思考的领域，从而有助于对司法评价加以约束。通过这样的方式，法学上的考量按照不同的根据被分解，并被纳入理性的衡量模式。……法律解释学的独特理性表现在，它使其非逻辑性分散在小的，可界定的跳跃当中；也就是说，解释被拆解为一个个思想要素；由此，（法律解释当中的）批评必须分别针对并被纳入整个论辩体系中某一十分确定的问题点才行。”③同上注，齐佩利乌斯书，第91页。齐佩利乌斯的“理性建构”的法律解释论非常值得我们重视。

笔者认为，从法律发现的层面看，既然法律被视为裁判依据，法官等法律人必然会面临对法律条文进行解释的情形。而要作出有理有据的解释，法律解释者就必须将目光聚焦于法律规范文本之上，努力发现文本中所实际蕴含的立法意图。这就是在发现文本之“真”，类似于发现某种“真理性”存在。法律解释遂成为了一种针对文本、专注于文本的意义发现的过程。事实上经典法律解释的文义、逻辑、历史、体系诸要素，就是各种发现法律之真的有效手段。从法律论证的层面看，法律解释乃是被法律适用者用来证成法律这种权威性理由，并据此断案的。法律解释方法能给具体的法律决定提供理性支持。每一种解释方法的功能都有所不同，其实也就意味着运用不同的法律解释规则——语义学解释、立法意图解释、历史解释、逻辑与体系解释——给法律决定提供不同性质的理由支持。一个法律决定受到支持的不同理由越多，该法律决定的武断性就越少、越理性、越确定、越具有可预测性和可接受性。因此，每一个法律决定应该尽可能多地受到不同法律解释规则的支持。④参见王夏昊：《法律决定或判断的正当性标准》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第八卷），山东人民出版社2009年版，第79页。这就是法律解释作为一种理性建构的方法论之价值所在。而后现代主义法律解释论者热衷于发掘法律解释中的非理性因素，诱使自己陷入了法律虚无主义的泥淖。

（二）个性体验的方法能否融入现代主义法律方法论

在反对理性主义方法对精神科学领域的统治之基础上，后现代主义解释论者鼓吹多元主义方法论，各种非理性因素遂受到极力推崇。例如，加达默尔将“经验”（生命体验）、“周旋”（参与）、“教化”等作为精神科学的“把握方式”。⑤参见洪汉鼎：《当代西方哲学两大思潮》（下册），商务印书馆2010年版，第582-583页。晚年的加达默尔甚至将解释学定位为一种“幻想力或想象力”，认为“在我们这个充满科学技术的时代”，我们需要“一种诗的想象力”。他反对解释学由科学方法论来统治，鼓吹“解释学想象”才是精神科学家的标志。⑥洪汉鼎主编：《中国诠释学》（第二辑），山东人民出版社2004年版，第17页。质言之，解释是一种想象的艺术、诗的文化。

然而，以笔者之见，后现代主义解释论者倡导多元化思维模式，旨在鞭笞理性的宰制、弘扬意志自由，但并不意味着其符合法律解释的基本理念和范式。诚如洪汉鼎所言，想象艺术与精确科学是相互对立的。精确科学的特征在于它的精确性，即“真理的客观性和唯一性，方法的严格性和规范性”；相反，想象艺术的特征在于它的非精确性，即“真理的境缘性和多元性，方法的开放性和自由性”。①同前注㊽，洪汉鼎主编书，第17-18页。与想象艺术相比，法律其实更接近于精确科学，尽管它不同于自然科学意义上的那种精确科学。情感、直觉、体悟这些非理性的方法本身具有混沌、无序、变动不羁的特性，它们增大了法律解释的不确定性与不可预测性。而法律解释最需要的不是想象力，而是确定性；法律解释最需要的不是个性体验的方法，而是理性建构的方法。

“在科学上，方法是指这样一种路径，它以理性的，因而也是可检验的和可控制的方式导向某一理论上或实践上的认识，或导向对已有认识之界限的认识。”②同前注㊹，齐佩利乌斯书，第1页。传统意义上的法律解释学就是作为一门理性主义方法论学问而存在的。它的正当性在于：尊奉科学主义的范式，将主客观二分法作为一种客观现象，认为法律文本是一个有着稳定意涵的客观存在物，我们可以通过某种科学的方法（理解和解释的规律）达致对其意义的准确认知和把握，并将其视为（预设为）衡量某些事实和行为的权威性标准，来规范人们的生活世界。现代立法者制定的法律文本、法律规则，为法官等法律人依法办事、据法审判提供了准据。法律解释方法论则进一步为法官等法律人正确理解法律文本、法律规则，准确把握立法者的意图和精神，提供了一定的可实际操作的、可重复性的“法则”，并为解释结果提供了某些正当化的基础。如果说法律规范文本是法治事业的“大堤”的话，那么法律解释方法论则不啻为法治事业又筑起了一道“防波堤”。

方法论就好比是法律工作者的一个工具箱。在这个工具箱里，存放着一些有用的工具，以供法律工作者需要时使用。“现代主义的律师和学者带着一个工具箱，其中有遵循先例、逻辑自洽、文本的平白含义、制宪者或者当事人的意图、政策论辩以及平衡测试等诸如此类的工具。现代主义者伸手拿出那些他们需要的工具，以满足自己具体的工具性的目的，构建论辩来支持或反对某些实体的立场。学习选择适当的工具和良好地使用它们，这是学习像法律人一样思考的过程的组成部分。”③同前注㉟，斯蒂芬·M·菲尔德曼书，第349页。而后现代主义者所倡导的个性体验的方法，总的来看，作为非理性因素是不符合现代主义法律方法论的法治特质的。

然而，这并不意味着，个性体验等非理性因素不可以被驯服、被放进现代主义者的工具箱中，以便需要时拿来使用。也就是说，个性体验方法在某种程度上，可以被现代主义者视为一种实用主义的工具，作为构建现代主义论辩之用。就像史蒂文·D·史密斯所指出的那样，“驯服一两个后现代的主题，然后把它们扔到法律人的工具箱中。当有用的时候，这些法理学者会拿出自己的后现代的小工具，为了自己的目的使用它们，然后把它们安全地放起来。换言之，后现代主义潜在的激进的特质会被征服，只有几样后现代的残留物会偶然被从工具箱里拉出来当做复杂的政策论辩”。④同上注，斯蒂芬·M·菲尔德曼书，第362页。这或许就是个性体验方法等非理性因素的归宿。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2014）03-0070-10

姜福东，青岛科技大学法学院副教授，吉林大学法学博士后科研流动站研究人员，法学博士。

*本文系中国博士后科学基金资助项目“转型期中国法治思维的矛盾及其化解”（项目编号：2013M540240）和山东省社科规划重点项目“当代中国法治思维的矛盾及其化解研究”（项目编号：13BFXJ01）的研究成果。