权利失效规则与诚实信用原则在商标法中的冲突及协调

曹 博

权利失效规则在我国商标法中具有重要意义，但这一规则在实践中却有可能产生双向投机、圈占商标符号资源等问题，从而与诚实信用原则产生冲突。本文将在确认诚实信用原则重要性的基础上，分析“权利失效”规则的内涵与界限，并以“乔丹”商标案为例证，探究二者在我国商标法中产生的冲突及造成的危害，尝试协调这一冲突，进而为我国商标法律制度的完善提供建议。

一、诚实信用原则之于商标法的意义与价值

根据民法学者的见解，“现代法律实践中，诚实信用条款的外延往往是不确定的，被视为‘帝王条款’，具有最高条款的地位，司法者可以依据它所包含的衡平精神，限制、补充、协调其他规范的适用，因此，它实际成为对司法者的授权条款，是法官据以追求具体社会公正而解释或补充法律的依据。”①龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第58～59页。这一着眼于司法实践的说法本身无可指摘，但在现代民事立法活动中，诚实信用原则亦扮演着愈加重要的角色。概而言之，在民事法律条文中，应鼓励、倡导乃至要求行为人实施民事行为时须有诚实善意的主观态度，从反面来说，对于行为人怀抱欺诈、恶意的心态从事的民事行为，对其效力应做否定性评价。

商标法通过保护商标维护公平竞争的市场秩序，在使用产生商标权的背景下，商标权来源于使用者长期、善意的使用，商标权在本质上即是这种善意使用产生的识别性，这无疑是诚实信用原则在商标法领域的极好体现，也经得起劳动价值论等权利学说的检验。但在商标权注册取得制度确立之后，一个显著的问题就是从未使用过的商标可以通过注册取得商标专用权，而提交注册的商标有可能是他人已使用但尚未注册的商标，亦有可能是基于他人权利产生或衍生出来的标记。就此而论，商标权注册行为本身存在着侵犯他人权利的风险，更加关涉到行为人的主观心态，对这些行为作何评价是商标权注册取得制度之下应当着力解决的重大问题。

具体而言，在注册取得商标权的大前提之下，必然产生类似的“抢注”②学术界关于“抢注”的论著不胜枚举，本文暂且将“抢注”界定为抢先注册他人已经使用、抢先注册他人享有其他民事权利或与他人有渊源的各种符号标记的行为。行为，这些行为从根本上来说与诚实信用原则相悖，但诚实信用原则以行为人的主观心态为出发点，恰恰主观心态往往无法断言，就法律文本而言，只能通过设置外部条件进行推敲，间接考证主观心态。这些外部条件设置的宽严高低，却能影响利益归属，而市场经济以利益为导向，法律条文的设置进而会影响到市场主体的行为模式和动向，从而对市场秩序的建立和维护发挥效用。此外，即便设置了诸多外部条件检视行为人的主观心态，在司法实践中仍然将出现一些无法通过现有法律条文径行判断的行为，需要法官通过解释法律，将诚实信用的内涵贯穿于案件事实中，获致较为公正的裁判结论。

可见，诚实信用原则在商标法中的意义和价值主要体现在三个维度，一是商标法应贯穿诚实信用的价值导向；二是在注册取得商标权的大前提之下，通过设置适当的外部条件考证注册人的主观心态是否诚实信用；三是当司法实践中出现疑难案例而法律条文无法直接提供适用依据时，通过诚实信用原则的解释与阐明裁判案件。

二、商标法中权利失效规则与诚实信用原则的冲突

我国《商标法》③我国《商标法》已经于2013年进行了修订，于2014年5月1日开始正式施行，且本文涉及到的几个商标法条文在2013年的修订中基本没有变化，因此本文提及的“商标法”如非特别说明，均为2001年修订的《商标法》。第31条规定：“申请注册商标不得损害他人的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。一般认为，在先权利包括姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权等。有学者认为，《商标法》第31条“给出了一项产权界定的衡平原则（equity principle）：一项产权界定当与其他在先权利发生冲突时，不应损害其他在先权利的民事合法权益。”④凌斌：《肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考——兼论商标法第9、11、31条》，载《中国法学》2008年第5期，第176页。而事实上，该条规定给出的产权界定的衡平原则也是对商标注册应符合诚实信用原则的体现。但如果申请注册的商标损害了在先权利，在法律上又当作何评价？《商标法》第41条第2款给出了答案：“自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”这就意味着即使侵犯了在先权利，商标评审机关仍然会核准注册，而被侵犯权利的相关主体有权在注册之日起5年内提出撤销注册商标的请求。

如果该商标注册已经超过5年，基于侵犯他人权利而获得的商标应作何定性？有学者认为：“商标法领域存在一项关于时间的特殊规则：权利失效。所谓权利失效，是指权利人在一定期间内不行使其权利，以特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲其履行义务时，则基于诚实信用原则，权利人不得再主张权利，使义务人履行义务。”⑤康添雄：《乔丹诉“乔丹”：绕不过姓名的商标》，载《中国社会科学报》2012年3月21日，第A07版。显然，此处的权利失效针对的并非在先权利，而是在先权利人以在先权利受侵犯为由提起撤销相关注册商标的权利，因此，在先权利本身并未失效，《商标法》也没有任何法理上的依据可以使受到其他同位阶甚至更高位阶法律保护的权利失去效力，这即是《商标法》中所谓“权利失效”规则的界限。

权利失效规则虽根源于诚实信用原则，但是，这一规则关涉到商标权之外的其他民事权益，其效力如何应当受到这些民事权益对应的民事法律的检验。我国《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。这就意味着如果损害他人的姓名权、肖像权等，权利人有权要求侵权人停止侵害行为。假设某一商标涉嫌侵犯他人在先权利，但已注册并超过5年，此时在先权利人丧失了请求撤销该商标注册的权利，但如果其就该在先权利受到侵害而请求商标权人停止侵害，法院将如何处理？如判决停止侵害则意味着该商标将形同撤销；如不判决停止侵害则在确认侵权事实的情况下无法保障权利人的合法权利。

另外，根据我国《反不正当竞争法》第5条的规定，经营者不得“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品”。由此，如果经营者擅自使用他人姓名，引人误以为是他人的商品，则构成不正当竞争，即便该姓名已被注册为商标，符合商标法规定的正当使用条件。由此，享有相关姓名权的主体亦可向法院提出不正当竞争之诉，请求使用该姓名的商标权人停止侵害，这种情形产生的困局一如前述。

经过上述分析，可以看出，《商标法》第41条意图通过“权利失效”来“漂白”侵害他人权利获得注册商标权“原罪”的努力面临着重重困难。只要该商标是基于侵犯他人在先权利的标记而获得注册，且该在先权利仍然合法有效存在的情况下，这种行为潜在的侵权风险不会因为丧失了请求撤销该商标注册的权利而有所改变。因而即使在注册之后经过5年的时间，商标权本身虽无法被在先权利人申请宣告无效，但却依然面临着因侵权行为而停止使用这一商标的危险，这就意味着商标法中的这项权利失效规则因为仅仅关涉到商标无效宣告请求权的丧失，而未考虑其他民事权利在商标法之外将向这一规则发难的复杂情形，虽然权利失效规则来源于诚实信用原则，但二者却产生了难以调和的冲突。

三、权利失效规则产生的其他危害

事实上，在权利失效规则本身受到其他民事权利的苛责而名存实亡的情况下，这一规则还有可能产生其他危害，对市场秩序造成潜在破坏。

（一）鼓励双向投机

商标作为一种识别商品来源的标记，其价值的培育往往需要使用商标参与市场竞争的经营者通过诚实守信的经营行为逐步积累。但如果能够将某个已经在一定的消费群体中具有相当识别性的标记据为已有，省却培育商标的时间和金钱，自然有可能更早、更多、更大范围地获取商业利益。

抢注名人姓名或著名作品的名称在我国商标注册中非常普遍，甚至催生出一个商标买卖行业，通过抢注囤积商标，待价而沽，从而通过转让商标权获取高低不等的回报。当然，必须承认的是：“商业本身就是一种投机行为，在法律所允许的空间内，低价买进高价卖出即是商业。”⑥左玉茹：《“养肥了”的抢注商标是否有出路》，载《电子知识产权》2012年第3期，第31页。问题在于，法律所允许的这一投机空间是否与商标法的价值理念相匹配。

由于《商标法》第41条确立的“权利失效规则”，客观上使人们对商标的态度发生了变化，商标不再是生产经营活动中善意使用产生的具有识别性的标记，通过借用、盗用他人已有一定影响力的姓名等符号即可获取，因为一旦注册经过5年的时间，在《商标法》层面就取得了无可置疑的注册商标专用权。与其煞费苦心、精心设计商标，培养商标与产品或服务之间独一无二的联系，不如作此投机行为。与之相对应的是，这种规定在鼓励抢注商标这一投机行为的同时，对于潜在的在先权利所有人而言，亦从反面催生了另一种投机心理。这种投机心理即是，当发现他人将自己较为知名的姓名或著作名称注册为商标时，首先不急于提出商标注册异议请求，在相关商标获准注册后，亦不急于提出宣告注册商标无效请求，而是在这一商标获准注册5年之后，提出侵权之诉，以该商标的使用行为侵犯了其姓名权、著作权或企业名称权为由，要求注册商标所有人停止侵权、赔偿损失。在这一过程中，在先权利所有人或利害关系人甚至乐于看到使用相关注册商标的权利人在商业上获得巨大的成功，因为这一商标在实践中发挥的效用越发显著，当在先权利人提出侵权诉讼时对商标权所有人的威慑力也就越大，通过诉讼获取高额损害赔偿金的可能性也就越大，而通过实现停止侵权这一诉讼请求更将给予竞争对手致命打击，在先权利人这种“放水养鱼”的投机心理也就愈发强烈。

在“乔丹”商标争议中，耐克公司在2002年提出注册商标异议请求被商标评审委员会驳回之后没有提起诉讼。而在10年之后，“乔丹”商标已获准注册远远超过5年，才由迈克尔·乔丹本人提起侵犯姓名权的民事诉讼。作为曾经的投机者，乔丹体育成功地获得了“乔丹”商标，而沉默了10年的在先权利人，则成为今天的投机者。

（二）鼓励符号圈占

在卡西尔看来，人是“符号”的动物，“符号化的思维和符号化的行为是人类生活中最富于代表性的特征。”⑦［德］恩斯特·卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社1985年版，第35页。而在快速发展的当今社会，对效率的追求使得人们越来越多地依赖于符号生活，“符号的功能在于通过其自身指代另一物，姓名、肖像、声音等人格要素能够吸收人的‘人格价值’和‘形象价值’而被赋予独特的‘第二含义’，成为具有明确指向性、将不同对象区别开来的符号。”⑧谢晓尧：《商品化权：人格符号的利益扩张与平衡》，载《法商研究》2005年第3期，第81页。

商标本就是区别不同商品或服务来源的识别性符号，而“诸如肖像、姓名等人格特征如商标标识一样，通过宣传、使用，可在其身份特征的本义之外，建立起纯属产权排斥本义的‘消费符号’而争取法律的认可和保护……名人人格也是驰名的符号，它的各种特征也可以用作商标，成为商家垄断市场、压抑竞争的利器。就其商标化的人格（醒目的消费符号位置和无期限的商品化权能）而言，也可以说，名人就是人格化的商标。”⑨冯象：《政法笔记》，北京大学出版社2012年版，第65页。

正是因为名人姓名这种“消费符号”极具商业价值，才引发了基于名人姓名进行的商标注册。就名人姓名的商标注册而言，有以下情形：第一种是相应的名人在其未出名或刚出名之际即自己注册或授权他人注册了其姓名作为商标，此种做法自然无可厚非，也符合诚实信用的市场准则和法律规范；第二种是在相应名人出名之前，其他市场主体或公民与该名人的姓名一致或具有合乎情理的渊源，注册了相应的姓名作为商标并进行使用，这种做法自然可以排除其攀附名人效应的可能，亦合乎法理；第三种是相应名人在出名之后未能及时注册其姓名商标，而被其他市场主体捷足先登，抢先注册了这一姓名作为商标，且注册使用的商品或服务与该名人从事的职业具有密切关联；第四种情况则是在相应名人出名之前或名气尚不大之际，其他市场主体或公民注册了该名人姓名作为商标，坐等这一姓名背后的“准名人”飞黄腾达。

后两种情形，即是典型的商标符号圈占，通过抢注这些“名人”或“准名人”的姓名或在相应姓名上添加前缀、后缀，注册在与其职业或活动存在关联的商品或服务之上，无论自己使用这一商标还是转让、许可他人使用，都会在市场上造成相当消费群体的混淆，吸引消费者的注意力，在市场竞争中获得本不应有的优势。

名人之所以成为名人，固然有命运、机遇的成分，但与其自身的劳动、努力和贡献是分不开的。依据洛克的观点：“他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的……既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下，事情就是如此。”⑩［英］洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。因而名人人格商业利用的权利应当归属于名人，他人在未取得名人本人授权许可的情形下注册名人姓名商标的行为，侵犯的即是这种利用名人姓名进行商业活动的权利。许多国家和地区的法律都确认了这一“商品化权”，并限制将名人姓名注册为商标使用。[11]参见我国台湾地区“公平交易法”第20条、日本《商标法》第4条等。

我国《商标法》中并未规定名人姓名的“商品化权”，在其他法律中亦没有出现类似这种“商品化权”的表述，但《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”据此，在姓名权和名誉权均不足以保护基于人格享有的商业利用权利时，可以诉诸这一兜底条款。因此，对名人姓名的商业利用权给与保护在法律上亦有根据。

四、权利失效规则的改造：通过恶意否定抢注的效力

《商标法》第41条规定：“已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”

在该条规定中，特别强调对恶意注册驰名商标的情形，驰名商标所有人提出无效宣告请求不受5年的时间限制。言下之意，对恶意注册包括名人姓名在内的商标，在先权利人或利害关系人请求无效宣告依然受到“注册之日起5年内”这一限定。在世界知识产权组织《保护驰名商标联合建议》中，“恶意”是指某人在注册时已经知道或理应知道驰名商标的存在。

商标注册中的“恶意”在本质上实际是一种欺诈行为，这种欺诈行为与民法中作为“帝王条款”的诚实信用原则相悖，理应受到否定性评价。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”商标法作为民事法律体系的组成部分，自然应当在商标法律条文中贯彻诚实信用这一基本原则。古罗马法谚有云：“欺诈毁灭一切”。这意味着凡是在民事活动中从事欺诈行为，并以恶意损害他人利益为目的，该行为无法通过时间的经过或事后补正而取得合法效力，更不能成为取得权利的基础。正是基于这一民事活动的基本准则，有学者认为：“恶意本身就是应该受到制止的行为，无须同商标是否驰名挂钩。商标即使不出名，但由于‘欺诈毁灭一切’，只要有足够证据表明被告恶意注册了商标，则根本不用追究商标是否驰名……恶意任何时候都不能产生权利”。[12]黄晖：《商标法》，法律出版社2004年版，第54页。

事实上，我国商标法曾经支持过这种认识，1993年修订的《商标法》第27条第1款规定：“已经注册的商标，违反本法第8条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”而在1993年修订的《商标法实施细则》中进一步明确：“下列行为属于《商标法》第27条第1款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书及有关文件进行注册的；（2）违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的；（3）未经授权，代理人以其名义将被代理人的商标进行注册的；（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。”根据这种见解，对于侵犯他人合法的在先权利进行的商标注册，属于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”，应当界定为“恶意”，商标局可以主动撤销该注册商标，利害关系人亦可请求商评委裁定撤销，且没有时间限制。

在2001年修订的《商标法》中，侵犯他人合法的在先权利进行注册的行为被单独列出来，利害关系人在注册之日起5年内可以请求撤销该注册商标，仅对被恶意注册的驰名商标所有人给予不受时间限制的撤销请求权。立法者对这一修改做出了如下解释：“原《商标法》第27条关于撤销商标注册的规定，没有区分违反禁用条款的撤销和与他人在先权利冲突等情形的撤销，也没有对当事人申请撤销的时限做出规定。”[13]法雨：《新形势，新法律——商标法修改内容介绍》，载《工商行政管理》2001年第22期，第26页。这一解释有意无意地忽略了对“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”的界定，在2001年修订的《商标法实施条例》中，也未明确哪些行为应当纳入“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”。而从法条的设置来看，实际上立法者已经明确将侵犯他人合法的在先权利进行注册的行为排除出了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”，但对为什么进行此种排除则未见更加明确的阐释。而2001年修订的《商标法》第41条同时规定“……对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。”这意味着恶意注册亦被排除出了“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”，只有驰名商标可以受到例外保护。

这种界定显然与前述对民法中诚实信用原则及“欺诈毁灭一切”的阐释相悖，也是造成抢注名人姓名，圈占、囤积商标符号资源，抢注者与被抢注者各自产生投机心理并付诸实践的根源。一旦发生类似“乔丹”商标争议这样的事件，如何进行司法裁决成为难题。在侵权事实成立的情况下，不判决侵权者停止侵权则无从保护民事主体的合法权益，而在相应注册商标已经使用多年并产生了一定识别性和市场声誉的情况下，判定停止侵权则意味着注册商标权人多年的经营成为泡影，其基于对商标行政机关准予注册的信任而展开的行为及产生的利益将得不到保障。

正如论者所言，“应对各种不正当行为，克服商标法具体规范不敷适用的最有效的办法就是确立诚实信用原则在商标法中的基本原则地位。”[14]张玉敏：《诚实信用原则之于商标法》，载《知识产权》2012年第7期，第42页。因此，有必要在我国商标法文本中体现出提倡诚实信用的价值导向，并根据这一导向调整个别法律条款，使得违背诚实信用的行为得到应有的否定性评价，并且最大限度地防止商标抢注、名人姓名抢注等圈占符号的行为，为市场经营者确立更加正确的商标观，鼓励其在生产经营活动中通过诚实信用行为善意使用、培育自己的商标，而非借用、盗用、冒用他人已有影响或识别力的符号标识。

据此，对于侵犯他人合法权利而注册的商标，由于其违背了诚实信用的民事活动基本准则，属于恶意注册行为，应当归属“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”，相关权利人或利害关系人申请相应注册商标无效的请求不应受到5年的时间限制，商标法对这一事实应当重新加以肯认。而在做出这一调整之后，“对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制”亦无须进行例外规定，一并纳入“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为”进行调整即可。

做出上述调整的意义在于，一方面能够在商标法的具体条文中更为彻底地践行诚实信用的民法原则，传达出商标法应有的价值导向；另一方面将切实防止上述论及的抢注名人姓名作为商标这种圈占商标符号资源的行为；还将在最大程度上减少利益相关方的投机心态和行为，还原商标来自于诚信经营、善意使用的本来面目，克服商标注册制度带来的问题。