知识产权侵权行为归责原则的还原与发展

孙 山

《民法通则》“民事责任”章中第106条第2款和第3款是关于侵权行为的一般条款，在缺少民法典的大背景之下，上述规定即为我国民事立法中侵权行为归责原则的一般规定，由此建立起我国特色的侵权行为归责原则制度。《侵权责任法》基本上沿袭了上述成例。在我国民法中，存在着三种归责原则：过错责任、无过错责任以及公平责任原则。归责原则制度的目的在于确定责任的归属，而其实现方式则是举证责任的分配，不同的归责原则意味着迥异的举证责任分配。无论在实务界还是理论界，在侵害知识产权行为的归责原则这一问题上都争议较大，不可不察。

一、知识产权保护中的归责原则之争

就侵害知识产权的行为采取何种归责原则以确定责任归属，多数学者主张在这一问题上应当同时适用过错责任原则和无过错责任原则①参见郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期，第81～90页。。这种区分适用的理论简单明了，但无法消除研究者的质疑：“这种试图从侵权行为的归责原则的角度解决‘侵权的民事责任’所造成的混乱的做法确有隔靴搔痒之嫌，并且与归责原则的学理不容”②唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》，载《法商研究》2002年第2期，第71页。。也有学者主张在适用过错责任原则的基础上，将过错推定原则作为必要的补充③参见吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期，第68～79页。。此外，还有部分学者主张适用单一的归责原则，采用过错责任原则而非无过错责任原则④参见姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》，载《浙江社会科学》2001年第4期，第88～92页。。以上种种学说纷呈，足见归责原则之争的混乱无序。

要求行为人就其侵犯知识产权的行为承担民事责任时究竟采何种归责原则，目前尚无学者给出极具说服力的答案和理由得以统一认识。采用过错责任原则至少面临如下质疑：第一，对于排除妨碍、停止侵害、消除危险、返还财产这四种《民法通则》所列举并为《侵权责任法》所承继的责任方式的承担，适用该原则显然既不符合逻辑，也不符合实践要求。一旦适用此类责任方式要求证明过错的存在，对于权利人来说，不啻于晴天霹雳，几乎很少有证明的可能。第二，就四种责任方式的实现过程而言，过错是否存在对于责任的承担也没有逻辑上的必然联系。而对于名义上的加害人，全面适用无过错责任原则的处理方式既草率简单，又不符合基本法理。非此即彼的二难选择是一元责任论者无法回避的问题。部分研究者将侵犯知识产权的行为分为直接侵权行为和间接侵权行为，主张对前者适用无过错责任原则，对后者适用过错责任原则⑤参见郎贵梅：《论知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计——兼论过错在知识产权侵权行为认定和赔偿责任确定中的意义》，载《法律适用》2004年第1期，第30～34页。。且不论这种区分能否实用，实际上，直接侵权行为与间接侵权行为的区分只是英美法系国家处理相关问题的一种径路，如何与大陆法系国家民法理论体系相衔接，这是一个比解决归责原则问题更为基础、原则的问题，我们不能为解决一个问题而引入更多问题。

大部分学者主张分情况讨论侵害知识产权行为的归责原则，如吴汉东教授就认为在损害赔偿时可以补充适用过错推定责任原则：“过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差”⑥吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45条规定之实质要件》，载《法商研究》2001年第5期，第8页。。类似的，张玉敏教授认为采用过错责任原则以确定损害赔偿责任最为公平合理、符合社会整体利益且有利于社会发展要求⑦参见张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期，第20～28页。。但是，此类讨论仍然无法回答如下疑问：出于何种原因考虑，某些行为适用过错责任原则或者无过错责任原则，适用的理由究竟是为了得到某种特定的处理结果而设置相应的归责原则，还是从行为的内在逻辑性出发适用相应的归责原则？要求对方停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产时不需要证明对方过错，此种意义上的无过错责任原则，其立法机理和法理基础与民法通则中所规定的无过错责任原则是否具有相同内容？我国民法上难道存在多重意义上的无过错责任原则么？

二、我国民法中三种意义上的无过错责任原则

作为近代化的产物，无过错责任原则的使命在于处理市场经济条件下社会化大生产中类似高度危险作业、环境污染等负外部性问题⑧负外部性（negative externality）为经济学常用术语，是指某个经济行为个体的活动使他人或社会整体受损害，而造成外部不经济的人或组织却没有为此承担成本。所引发的损害赔偿问题。在大陆法系国家，无过错责任是指当特定损害结果发生之后，司法裁判时既不需要考虑加害人一方的过错，也不需要考虑受害人一方过错的一种法定责任形式，换言之，过错不属于确定责任归属时的考量因素。无过错责任原则的基本思想是“不在于对具有反社会性行为之制裁，乃是在于对不幸损害之合理分配”⑨王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2 册），中国政法大学出版社1998年版，第162 页。，着眼点是损害结果的分配而非责任的分担。对于上述领域内的侵权行为，立法之所以采取该原则的重要原因就在于此类社会进步所不可或缺的活动具有异乎寻常的危险，行为人即便履行了合理的注意义务也难以彻底避免损害结果的发生，而固守过错责任原则又会使受害人得不到任何赔偿，基于上述考虑，立法者将损害赔偿责任分配给了制造、控制负外部性产业并享受负外部性产业利益者，同时借助保险制度的功能发挥，努力达成社会、受害人、加害人三者间的利益平衡。

通说认为，《民法通则》已然确认无过错责任原则作为侵权法的基本归责原则。按照一些学者的主张，侵犯知识产权行为的归责原则应当适用无过错责任原则，果如此，则我们不免产生疑问：由此，我国民法中就出现了三种意义上的无过错责任原则，三者立法目的有别、理论基础迥异、适用前提不同，又如何能归为同一种归责原则？

第一种意义上的无过错责任原则，即上文所指的无过错责任原则。其产生背景是近现代大工业的发展⑩参见蓝承烈：《侵权行为的归责原则浅探》，载《法学与实践》1986年第5期。，目的在于帮助处于弱势地位的受害人以获得正当、合理的损害赔偿，实现手段则是在追究责任时不考虑过错的存在。此种损害行为发生时，行为人主观上并非必然无过错，只不过即便其主观上有过错，受害人要想举证证明也极其困难，不予赔偿则不符合公平正义的理念，彻底禁止此类运营行为又会阻碍社会进步，此种情形下才不再以行为人的过错为归责要件，径行实现损害赔偿，达至分配正义。我们并不能从此类运营行为本身推定出责任人的过错，相反，此类运营行为属社会发展所必需，所以，责任的承担也以法律的明文规定为限。

第二种意义上的无过错责任原则，经常出现在物上请求权的行使上，也就是停止侵害、排除妨碍等请求权的行使。此类请求权的行使，旨在恢复物权的对世效力。绝对权的权属状况，推定任何人都知晓，不管出于什么样的原因破坏绝对权的对世状态，不论行为人主观上是否有过错，是否确实知晓权属状况，是否存在特定损害结果，从逻辑上均可推定过错的存在。此种所谓责任方式的承担，无须考虑行为人的过错。该类行为，并非法律所鼓励，但却广泛发生，而双方当事人之间并无特殊约定存在，因此，责任承担的依据还是法律的明文规定。

第三种意义上的无过错责任原则，是指违约责任的承担，与损害赔偿无关。按照我国《民法通则》的创新制度设计，违约责任也应当属于民事责任方式之一，而违约责任的承担，不考虑过错，只考虑违约的事实。合同法领域奉行意思自治原则，当事人之间的约定，如属真实意志表达，就在双方之间产生约束力，无论基于何种原因，一旦违约事实出现，违约方就要承担责任，哪怕自身对违约事实的发生无任何过错。双方约定的违约条款，只要不违背法律的禁止性条款，都产生法律效力。此时，既不存在实际上的过错，也不存在推定的过错，责任承担的依据在于双方当事人之间的约定。

从上面的分析中很容易发现我国民法中出现的三种意义上的无过错责任原则，根本就不是一回事，无法归为一类。如果还承认责任一词在民法中应当具备统一的含义，那么我们就不得不直面一个现实——《民法通则》中“民事责任”章的创新规定存在明显的逻辑矛盾，大辩论之后的《侵权责任法》仍然没有解决这一问题。要想对这些疑问给出大致清晰的答案，我们必须溯本追源，考察归责原则的本源，而后才能对它在我国的发展予以客观评价。

三、归责原则的还原与发展

（一）大陆法系国家中归责原则的本意

学界对于归责原则中的“责”存在不同理解，前提不同自然会结论迥异：支持对“责”作“损害赔偿责任”限定的学者大都坚持过错责任原则，支持将“责”扩充解释为包括停止侵害等在内的全部责任论学者多坚持二元或者多元责任论。由于我国民法中关于侵权责任的规定主要因袭大陆法系国家民法典中的相关规定，因此对侵权责任的内涵追根溯源，并将我国法上侵权责任与大陆法系国家关于侵权责任的规定作一对比就是十分有必要的。

大陆法系的侵权行为概念，源于罗马法的私犯概念。私犯是指行为人使人蒙受损害的违法行为，行为人负损害赔偿的责任，向被害人给付金钱[11]参参见周枏：《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第781～783页。。可见，侵权行为的母本——罗马法中的私犯，即指向损害赔偿责任，并无其他责任方式的出现。事实上，侵权法历史上出现过的任何一种归责原则，都与损害赔偿紧密相关。古代法所奉行的结果主义责任原则属于“有加害事实就有责任”的客观归责原则，只要行为人给他人造成损害结果，就须承担赔偿责任，不问行为过程中双方是否存在过错。罗马法确立的过错责任原则属于“有过错即有责任，无过错即无责任”的主观归责原则，以过错作为判定承担损害赔偿责任与否的基本依据，受害人的过错程度影响侵权人损害赔偿责任的范围。19世纪以降作为近现代大工业附生品的无过错责任原则将损害结果和因果关系作为损害赔偿的要件，不再考虑侵权人的过错。由此，我们得出如下结论：无论是结果责任原则、过错责任原则还是无过错责任原则，它们所关涉的都是损害结果是否需要赔偿、由谁赔偿的问题，至于停止侵害等我国现下承认的责任方式，并不在归责原则中“责任”一词应有文意的范围之内，归责原则针对损害赔偿而有意义。从大陆法系两大权威民法典关于侵权行为一般条款，也就是法国《民法典》第1382条[12]“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负损害赔偿责任”。和1383条[13]“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任”。、德国《民法典》第823条[14]“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿责任。违反以保护他人为目的的法律，负相同的义务”。和第826条[15]“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的，行为人对他人负有损害赔偿义务”。的规定来看，损害结果都是侵权行为归责原则的构成要件之一。很明显，无论采取何种立法模式，损害都是两国民法典中侵权行为归责原则的构成要件，归责原则中的“责任”指的都是损害赔偿。

在侵权法的历史演进过程中，从结果责任到过错责任再到无过错责任，所关涉的都是特定损害结果是否能够得到赔偿、由谁赔偿的问题，归责原则所要确定归属的责任，仅仅指的是损害赔偿，舍此无它。大陆法系传统理论并未将停止侵害等所谓的责任方式规定在侵权法中，而是将之作为物上请求权的内容规定到了物权法当中。将停止侵害、排除妨碍等民事法律义务当作民事责任处理，其不妥之处是显而易见的[16]参见孙山：《语词变换背后的思维转向——以六组民法范畴的考察为视角》，载张文显、杜宴林主编：《法理学论丛》（第六卷），法律出版社2012年版，第149～151页。。

（二）我国民事立法中归责原则的含义与制度发展

《民法通则》是我国民事立法中一个标杆性的法律文件，意义非常，时过境迁，我们才有可能对它的得失成败作一个相对客观的评价，特别是其中独树一帜、争议不断的“民事责任”章。“民事责任”章由“一般规定”、“违反合同的民事责任”、“侵权的民事责任”和“承担民事责任的方式”共四小节组成。相应的，“民事权利”章之下“债权”一节仅规定了合同之债、无因管理之债和不当得利之债，只字未提传统民法中的不法行为之债。有学者曾经这样高度评价该法的创新：“《民法通则》中民事责任的规定，使民事责任成为一项重要的民法制度，近20年来的司法实践证明效果是好的，这是我国民法的精华，不是糟粕，应当纳入民法典，不应当抛弃”[17]魏振瀛：《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的制定》，载《现代法学》2006年第3期，第46页。。

事实是否果真如此？答案是否定的。《民法通则》的创新规定，带给我们的，并不是执法中的便利与研究中的清晰，相反，我们在归责原则这一类的具体问题上与大陆法系国家越走越远，甚至不能自圆其说。如前所析，由于《民法通则》中的规定，我国民法上出现了三种意义上的无过错责任原则，强行扩充“责任”一词在民法中的含义，才有了第134条所列举的十种责任方式。大陆法系国家民法典中所说的“责”，仅仅是指损害赔偿责任，归责原则因此也仅有过错责任原则和无过错责任原则，无过错责任原则是与损害赔偿密切相关的。正是因为如此，大陆法系国家的侵权法始终是债法的一部分，没有独立成编。我国将“责”的概念强行扩充，《民法通则》中出现了十种责任方式，从责任方式上似乎有了独立成编的理由。但是，这十种责任方式部分属于物上请求权的内容，和损害赔偿无关，虽在行使时不需要考虑过错，但与无过错责任原则风马牛不相及；有的是违约条款的规定，主张权利时虽不考虑过错，但也与无过错责任原则无关；至于剩下的那几种责任方式，要么属于道德义务范畴的内容，无法强制执行，如赔礼道歉[18]可参见崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期，第67～76页。；要么是从损害赔偿中分离出来，实际上没有独立存在的理由，如恢复原状。总之，《民法通则》中“民事责任”的立法尝试，从责任方式而言没有独立的必要与可能，从归责原则而言不具备创新的逻辑支撑与实践基础。

在部分学者看来：“民法通则中规定的侵权行为制度，在结构上既不同于大陆法亦不同于英美法。因为它没有象大陆法那样，只把侵权行为作为债的发生原因从属于债编，而是将其作为一个与传统债法分离的、相对独立的技术体系，直接规定在责任构成要件里。在内容上，它既直接规定了侵害所有权、知识产权、人身权和人格权的要件与后果，又根据侵权行为的具体类型分别规定了八种特殊的侵权行为责任。这就使我国的侵权行为制度，在结构上克服了大陆法典的单一性和封闭性，吸收了英美法类型化的优点，成为一个抽象的原则和具体的行为类型统一，并可不断补充新内容的开放体系”[19]申政武：《民法通则结构的技术分析及其对制定统一民法典的启示》，载《吉林大学社会科学学报》1992年第2期，第86页。。事实上，“责任”章割裂了物上请求权与物权法、违约责任与合同法之间的关系，彻底废弃大陆法系民法的一个重要概念——请求权，造成了在归责原则问题上的混乱无序。而请求权概念，其实是彰显整个民法的精神——意思自治的特殊工具，用公法意味更强的责任取代请求权，更加说明了在很长一段时期内我国由于意识形态的原因所造成的认识偏差。正如一些学者所指出的那样：“侵权行为之债正是罗马私法精神的集中体现，它立足于对绝对权的保护并依价值规律使受害人获得补偿，它肯定民事主体的进取心，并划定他们能够争取的利益的最大范围——以他人权利为界。而侵权的民事责任所张扬的国家权力显示了国家的过分干预，显然是对上述私法精神的拒斥和损害”[20]唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》，载《法商研究》2002年第2期，第72页。。在这个意义上，《侵权责任法》的出台很难称之为一种进步。

（三）请求权概念的缺失、归责原则的发展及其弊端

请求权制度是大陆法系对民法学基础理论的重要贡献。温德沙伊德先生提出的请求权理论第一次区分了请求权与诉权，这是对私法理论体系的一次重大完善。按照拉伦茨先生的说法，请求权的概念解释了“诉（actio）”这个程序法上的概念在私法的实体法中得到规定的原因。在这一逻辑关系中，私法上权利是第一位的，通过诉讼程序实现的权利则是第二位的[21]参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年版，第323页。。也就是说，请求权联通了实体法与程序法，“可谓是权利作用的枢纽”[22]王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第52页。。同时，请求权概念的出现还为私法主体在诉讼外获得救济准备了理论基础，使得私法自治在公权力的作用范围之外还能实现，私力救济重回立法舞台。请求权的创设表现出强烈的时代精神——私法自治。

“民事责任”一章的设置，强化了国家公权力对私人领域的过分干预，损害了意思自治的私法精神。“债”和“责任”的分野始于日耳曼法。根据日耳曼法，债为“Schuld”，属于法律关系得以产生的原因之一[23]实际上，将德国《民法典》中第2、3、4、5编翻译为“债务关系法”、“物法”、“亲属法”和“继承法”既符合所用术语的本来含义，也符合法典的内在逻辑，此四者本就是法律关系得以产生的原因。部分学者主张创设侵权责任编的理由之一是要在权利编之后附随权利救济编，其实大谬。，不包含有法的强制性；而责任“Haftung”存在于债之外，当债务人不适当履行债务时，债权人得借助责任强制债务人履行债务，法的强制性意味非常明显。此时，责任的作用就是债履行的保证，权利人借助此项制度确保债权债务法律关系得到维护。随着日耳曼法与罗马法的融合，责任观念被后世大陆法系各国民法典所继受，而责任作为债的保证也被保留下来。以德国《民法典》为例，所有出现责任（Haftung）字眼的条款指向的都只是损害赔偿之债的履行，归责原则也只对损害赔偿之债有意义。我国《民法通则》将违反合同的民事责任与“侵权”的民事责任都规定到了民事责任一章，这与传统民法理论严重不合。传统民法典中的责任，均指损害赔偿责任，实行过错责任原则或无过错责任原则。将违约内容规定到了民事责任之下，势必将产生两种结果：其一，合同可被强制履行，即前苏联及其加盟共和国民事立法和我国《经济合同法》的立法方式；其二，对于违约行为的追究和物上请求权的行使适用过错责任原则。这两种结果的荒谬性此处不再赘言。《民法通则》将侵权行为所生之债看作是因违反法定义务而应承担的责任，创设“侵权的民事责任”取代侵权行为之债，突出义务本位，有违现代法强调权利本位的普世价值[24]参见张俊浩主编：《民法学原理》（下册），中国政法大学出版社2000年版，第647页。。而且，当《民法通则》将本属当事人意思自治领域的义务范畴转化为具有公法色彩的责任，当事人的自由就被毫无理由地限制，个人的权利转化为国家的权力。侵权的民事责任显示了国家权力的过分干预，损害了民法的私法精神[25]参见唐昭红：《论人格权请求权与知识产权请求权的确立——对侵权的民事责任制度的再次诘难》，载《法商研究》2002年第2期，第71～72页。。

我国《民法通则》未明确、系统地规定物上请求权制度，而是将物上请求权的内容纳入了侵权责任的范畴，把作为物上请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物和作为债的请求权的损害赔偿均规定为侵权行为的民事责任形式。如此一来，就导致我国诸多学者认为侵权行为所承担的民事责任除损害赔偿这种传统责任方式之外，还应当包括停止侵害等，自然也就出现多种意义上的无过错责任原则。问题的根源即在于立法之时强行扩充“责”的内涵，否定物上请求权制度，甚至连物权这样一个概念也未能出现在法条中。将物权包含的内容用债的方法进行保护本身就不合理，如此规定已经在民法学理论体系内造成了混乱。《民法通则》抛弃物上请求权制度，将相应内容归入责任方式，这种立法方式必然会否定物权的优先效力，打破物权与债权的二元财产法结构，与大陆法系民法传统理论格格不入。具体而言：

第一，按照我国《民法通则》的规定，会混淆物上请求权与侵权行为请求权，造成“排除妨碍”、“停止侵害”、“消除危险“适用上的窘境。物上请求权与侵权行为请求权的行使与设置目的不同。究其根本，侵权行为请求权主要是一种损害赔偿请求权，损害赔偿的效果只是取得对赔偿金的支配，具有债的一般担保作用。物上请求权的行使的目的则在于恢复对特定物的圆满支配状态，排除妨碍、停止侵害、消除危险、返还原物请求权根本起不到一般担保的作用。由此，在举证责任方面，物上请求权的行使无需考虑过错，他人的过错存在与否对于物上请求权的行使也没有任何影响。但是，侵权行为请求权的行使则需要考虑行为人的过错，无过错则在一般情况下均不承担损害赔偿责任，受害人的过错会影响损害赔偿责任的分担。将二者混淆，会对受害人权益的保护产生致命影响。在持续性侵权情况下，将本可以通过物上请求权的内容归入侵权行为法，给予受害人“填补损害”的事后补救，此种救济方式很难说是保护受害人权益的最佳手段，对损害的事后救济终归是不如没有损害。填补损害是侵权行为法的基本机能[26]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社1998年版，第7页。，“消除危险”情形下，权利人尚无任何实际上的损害存在，侵权行为无由成立，更谈不上侵权责任的承担。

第二，按照《民法通则》的规定，会造成诉讼时效适用的混乱无序，导致当事人利益不能得到充分保护。依据《民法通则》第135条的规定，一般情形下，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。如果将物上请求权的内容归为责任方式的一种，则停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权等也应适用这二年的诉讼时效，这就为受害人权益的保护设置了障碍，同时也变相地为加害人的行为开了绿灯。实际上，物上请求权的适用，通常无时效限制，加害人不能因时间的经过而获得不当利益，受害人的正当权益由此能得到有效保护。物上请求权是物权的一个非常重要的权能，只要物存在，物权就存在，物上请求权也就存在，自然不受诉讼时效的限制。从逻辑上讲，物上请求权中的物权请求权不应适用于诉讼时效[27]参见马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1998年版，第327页；侯利宏：《论物上请求权》，载梁彗星主编：《民商法论丛·第6卷》，法律出版社1997年版，第688页。。

其实，只要我们回到大陆法系民法典的老路上，承认物上请求权制度，上述问题自然会迎刃而解。作为具有类似属性的绝对财产权——知识产权，破解与之相关的侵权行为归责原则难题，其方法与依据和物权并无二致。

四、侵权行为归责原则之争的厘清及其对我国民事立法的启示

解决侵权行为归责原则的一个必要前提就是明确侵权行为的含义，但这一基础工作长期以来都被忽视。事实上，这一概念的界定直接影响着我们对于归责原则的认识。按照侵权行为的字面含义，它指的是任何侵犯权利的行为。如果坚持这种理解，我们将会面临如下诘难：其一，对于那些权利人只要求行为人停止侵害、排除妨碍等的侵权行为，在对其适用归责原则时必然会出现前文所述的三种意义上无过错责任的现象，令人无所适从；其二，对于那些只是侵犯未上升为权利的法益的行为，我们则很难通过现有的侵权行为概念加以调整。面对第一类诘难，很多学者只是简单地主张某些行为适用无过错责任而大多数行为适用过错责任，至于通常意义上的无过错责任与停止侵害等责任方式行使时无需证明过错存在之间的区别则讳莫如深。这种模棱两可的态度在理论研究中表现为说理不充分，在实践中表现为判决的确定性不强。面对第二种诘难，很多学者则扩充侵权行为概念中“权利”的内涵，主张应当涵盖那些还没有成为权利的法益[28]对于法益的争论，可参见刘芝祥：《法益概念辨识》，载《政法论坛》2008年第4期，第95～105页；孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学》2011年第1期，第59～70页。，《侵权责任法》第2条第2款即是此种观点的体现。但是，这种超越文字通常含义的解释，其利与弊，并不是我们能在短时间内予以准确评价的。

如果我们转换思路，追溯“侵权行为”的本源，上述两种诘难就不复存在了。国内学界通常所谓侵权行为者，在德国《民法典》中用语为Unerlaubte Handlung ，法国《民法典》中用语为délit，本意均为不法行为，权利是否被侵，被侵的是否为权利，在所不问[29]参见孙山：《侵权行为概念辨正》，载《前沿》2010年第24期，第14～17页。。不法行为的构成，以特定损害结果的存在为要件，责任方式限于损害赔偿，旨在填补损害至不法行为未发生之前。过错对于损害赔偿具有决定性的作用，因此我们才在各类损害赔偿案件中讨论归责原则的适用。至于排除妨碍、停止侵害、消除危险、返还原物这几种所谓的责任方式的适用前提是行为并未造成特定的损害结果，或者权利人对于特定损害结果不予追究，权利人的目的只在于恢复权利的对世状态，过错是否存在对这些主张的成立不产生任何影响。更言之，对于损害赔偿这种责任方式我们才有讨论归责原则的必要，而对于停止侵害、排除妨碍等物上请求权的行使方式，无所谓归责原则的适用。物权法中如此，知识产权法中亦然。《民法通则》拒绝采用请求权的制度设计，将本属物上请求权内容的停止侵害等规定为责任方式，由此生出种种困惑。

因此，我国部分学者所主张的在知识产权侵权归责原则中适用的无过错责任原则，无关乎风险分担，并非本来意义上的无过错责任原则，而是类似于物上请求权的行使，只是不需要考虑对方的过错而已。将此种情形下请求权的行使也放到归责原则之下考虑，只能增加更多的混乱。至于一些学者主张适用无过错责任原则以加强对权利人的保护，其逻辑值得商榷[30]对于这类看法，张玉敏教授曾著文批驳，论理甚详。参见张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期，第28页。。我们可以继续沿用过去几十年对于“责任”一词的界定，但在使用之前，必须明确其本来含义，如此，我们才可能在实践中不至于迷失方向。归责原则问题本身并不复杂，在其他国家也不会成其为问题，但由于我国《民法通则》和《侵权责任法》的创新，却引起实务与理论研究中的混乱[31]部分实务界的人士就曾陷入这种误区，如陈锦川：《试论我国知识产权请求权的初步确立》，载《人民司法》2002年第2期，第65～67页等。。是坚持错误，还是有所改进，取决于立法者的勇气与智慧。

从知识产权侵权归责原则问题的梳理中，我们不难发现，物上请求权的缺失对于整个民事立法的影响。同样的，在知识产权领域中，类似于物上请求权的知识产权请求权制度的确立，对于整个知识产权立法也有着非凡的意义。因此，我们有必要百尺竿头更进一步，在我国知识产权立法中建立知识产权请求权制度，如此方才能彻底明晰归责原则的设定与责任的归属。