主题：毒品犯罪中的毒品纯度价值之提倡*

文◎刘一亮伍凌戴粤

主题：毒品犯罪中的毒品纯度价值之提倡*

文◎刘一亮*伍凌*戴粤*

案名：朱某挪用公款罪案

［基本案情］

案例一：2012年3月4日，甲从朋友乙处购得液体美沙酮净重180毫升［1］，为了满足个人吸食量，其将所购得的美沙酮稀释至净重300毫升。当晚8时许，甲持当日A地至B地的火车票欲进站候车，在通过安检口时，因身份证报警被值勤民警查获其所带的300毫升美沙酮。甲因犯非法持有毒品罪被A地铁路运输法院判处有期徒刑3年。

案例二：2013年7月3日，丙和丁从C地各购得净重9克的高纯度冰毒欲带回D地。其中丙为谋取暴利，将其所购得的9克冰毒进行掺假，掺假后净重为55克。当日丙和丁在C火车站被抓获。丙因犯运输毒品罪被C铁路运输法院判处有期徒刑15年；丁因犯运输毒品罪被C铁路运输法院判处有期徒刑2年零6个月。

［毒品纯度鉴定现状］

在我国现行的刑事立法中，毒品犯罪除死刑案件外，普通涉毒案件的定罪量刑均是基于所查获的涉案毒品数量，从毒品数量来评价其主观恶性和社会危害性，通过毒品数量来判断其是自吸还是贩卖，抑或以贩养吸。进而再次基于毒品数量来决定对涉案罪犯适用的刑档。从刑事立法到司法的整个过程中，只要不涉及到死刑案件，对涉案的毒品纯度毫不关注。也正因为刑事立法现状和司法实践使然，侦查机关对查获的毒品一般只作定性及种类分析，不进行含量纯度鉴定，鉴定结论均表述为“含有某种毒品成分”或“系某种毒品”。

反观我国对毒品的立法演变，不难发现，毒品打击态势在某种程度上决定了当前先天不足的立法和司法现状。1991年12月17日最高人民法院在关于《十二省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议纪要》中在谈及毒品鉴定问题时，明确指出：“近年来，假毒品、掺假毒品的犯罪案件越来越多……因此,对毒品犯罪案件中查获的毒品进行鉴定,确定毒品的种类和含量是办理毒品犯罪案件中的一个十分重要的问题。在目前条件下，对于拟判死刑的案件应该对所查获的毒品进行定性定量鉴定……以后要逐步做到使毒品的鉴定结论如同其他刑事案件中的刑事技术鉴定一样,成为确定犯罪事实的一项必不可少的证据内容。”该《纪要》除要求对于因毒品犯罪拟判死刑案件必须做毒品的定性定量分析外，还提出对其他毒品犯罪中毒品纯度鉴定的指导性意见；进而1994年12月20日最高人民法院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中进一步对毒品定量问题作出了明确规定，其第19条指出：“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论。对被告人可能被判处死刑的案件必须对查获的毒品做定性、定量鉴定。对毒品的鉴定结论有疑义的，应当补充鉴定或重新鉴定海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25%的应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”此后一直到1997年修订刑法典之前，司法机关办理的海洛因案件都需要作定性定量检验。［2］1997年《刑法》修改后，除可能判处死刑外，未再对涉案毒品进行定量检验的要求。案一中，稀释前的180毫升美沙酮和稀释后的300毫升美沙酮的区别仅仅在于添加的120毫升水，重量变化的结果却导致了罪与非罪之区别；在案二中，丙和丁携带的均是9克高纯度冰毒，仅仅是杂质的掺入使得重量不同，却导致两人的量刑的天壤之别。毒品犯罪中的毒品的危害性实质为载体中的毒性危害物质，与载体中的其他物质并无关联。虽然上述二案的判决根据现有的立法评价，系定性准确、量刑适当，毫无问题。但从案外的故事，我们不难发现，现有的毒品犯罪的刑事立法和司法实践却隐性地扩大了犯罪圈，真切地误伤了部分普通违法行为人，也实然地导致了个案，甚至是类案中的量刑不公。因此，在毒品犯罪的司法实践中，对毒品纯度的忽视值得反思。

［毒品纯度价值之考量］

“价值的本质是客体的主体化，是客体对主体的效应，主要是对主体发展、完善的效应，从根本上说是对社会主体发展的完善的效应。”［3］价值概念源自于经济学，强调是物的有用性，在哲学和法学中即客体对其服务主体的效应、功能，终极作用则为对社会的影响。“价值也有正负之分，在刑法学中自然也不例外。刑法的负价值就是刑法对人（社会、国家、集体或群体、个人）的消极作用和影响，主要是妨碍或破坏人的发展与完善，进而根本上妨碍或破坏社会的发展与完善。”［4］毒品纯度对毒品犯罪的刑事立法和司法实践也存在正负价值，其表现为积极面的正价值在于对毒品纯度的更多关注有助于严格的罪刑法定化，防止犯罪圈的不当扩大，更多的是有利于回归真正的量刑公正，可部分矫正刑事立法上的人性化缺失；其表现为消极的负价值在于对毒品纯度的过多考量有变相修法之嫌，同时对打击毒品犯罪的力度和办案效率具有一定的影响。

（一）毒品纯度的正价值

1．毒品纯度影响案件的定性。我国《刑法》第348条规定：非法持有鸦片200克以上不满1000克、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上不满50克或者其他毒品数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；以海洛因为例，携带10克到50克之间，其自由刑的处罚为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，那么携带海洛因10克以下则不入罪。

按照“唯数量论”［5］的处理方式，携带10克含量为10%的海洛因，那么其自由刑的刑罚应为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，携带5克含量为20%的海洛因即不入罪。基于立法技术考虑，根据毒品的数量来衡量其社会危害性有一定的实践依据。非法持有毒品罪作为一个补漏性的罪名，对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品，但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其他犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。通过毒品空间上的转换，从而对社会管理秩序造成威胁，其侵害的法益和社会危害性都是潜在的，以持有毒品数量衡量社会危害性，携带的毒品越多，其社会危害性就越大，对应的刑罚就越重，这符合司法实践现状，但携带毒品的多少仅仅以其重量作为标准是不全面的。10克含量为10%的海洛因和5克含量为20%的海洛因实质上是一样的，两者含有的毒性危害物质是相同的，区别仅仅是其载体重量的体现，处理结果却是罪与非罪的差别。单以携带毒品数量来进行衡量显然不合适，严重影响了司法的公正性。因此毒品纯度直接影响到对涉毒行为的定性。

2．毒品纯度影响案件的量刑。在我国毒品犯罪的刑法配置中，其配置刑的刑档均基于毒品数量而确定，如我国《刑法》第347条。运输毒品刑档的跨度较大，从3年以下的有期徒刑、拘役或者管制到15年有期徒刑和无期徒刑，依然以毒品数量为衡量标准，无关毒品的纯度，造成了量刑的严重失衡，如案二。实然上，5克含量50%的冰毒、10克含量25%的冰毒以及50克含量5%的冰毒，在毒性危害物质是相同的，但在配置刑中的量刑却区分了三个不同的刑档。因此毒品的纯度鉴定对量刑也有着重要的影响。

（二）毒品纯度的负价值

从应然的角度来看，对毒品纯度进行综合考量，可以使得毒品犯罪中的罪责刑得以统一，维护了司法的公正性，但也有其局限性。

1.毒品纯度考量对毒品犯罪打击具有消极影响。在我国，毒品犯罪依然猖獗，在刑事案件中占有较大比例，同时也引发了许多其他衍生性犯罪，毒品打击形势依然较为严峻。在毒品犯罪案件的办理中，若充分考虑毒品纯度，将毒品纯度完全置于毒品数量同等地位进行考察，势必会造成毒品犯罪分子通过纯度鉴定逃避打击的可能性。在制毒、运毒、贩毒等一系列毒品犯罪活动中，有显性行为和隐性行为之分，制造毒品可以在较为隐蔽的环境中完成，有时难以察觉；贩卖毒品亦如此，且过程较为短暂，极难打击；而走私、运输毒品往往不得通过公共运输领域得以完成，且过程较长；因此犯罪分子可在走私、运输之前以高纯度毒品含量的形态携带毒品，以无罪换取有罪，以罪轻换取罪重，从而逃避刑事法网。

2.毒品纯度考量有变相修改现行刑事立法之嫌。在当前刑事立法中，不论是非法持有毒品罪还是运输毒品罪，其社会危害性和刑罚都是通过对毒品的数量的考察来判断、来体现，非法持有、运输的毒品数量大，那么其社会危害性即大，相应地就适用更为严厉的刑罚。若充分考察毒品纯度，由毒品数量和毒品纯度同时来决定毒品犯罪的定性和量刑，在某种程度上的确有严格解释或修改刑法之嫌。

3．毒品纯度考量必然增加办案成本，影响办案效率。在办理毒品犯罪案件过程中，对涉案毒品进行纯度鉴定，对侦查人员取证意识，办案程序提出更高的要求；同时纯度特别是低纯度可疑物的鉴定对鉴定设备也提出了更高的要求，即加大了办案人员和办案设备配置的成本，也相应导致办案周期的延长，部分影响了办案效率。

4.基于毒品纯度考量后的毒品折算具有复杂性和挑战性。随着科技的发展和化学技术应用的不断成熟，各种新型毒品不断涌入，呈现的物质形态也不拘泥于固体，同时在我国毒品犯罪案件中，各种不同类型毒品相互混合，在纯度含量鉴定后如何进行毒品折算，这给毒品犯罪案件的承办人将会带来不小的挑战。

［毒品纯度价值之提倡］

（一）毒品纯度鉴定在毒品犯罪案件中应予考虑及提倡

我国《刑法》第347条第2款将毒品数量划分为“数量大”、“数量较大”和“少量”三个档次，毒品数量的不同对应的量刑刑档也不同，因此在毒品犯罪案件中，毒品数量对量刑起着至关重要的作用。而单以含有毒性危害物质的载体的重量来衡量社会危害性以及毒品案件的定罪和量刑，严重影响了定罪和量刑的公正，扩大了刑事法网，违反了刑法的罪责刑相统一的原则。2000年4月4日最高人民法院发布了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（后简称为《纪要》）中首次对毒品含量进行说明，对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。该《纪要》也正是基于在毒品犯罪案件中不考虑毒品纯度给司法实践带来的种种弊端，但该规定并未改变现有司法实践中“唯数量论”的现状。何为大量掺假，毒品含量极少如何衡量，又如何酌情考虑对量刑的影响，这使得司法实践中很难把握其尺度，并造成了判决的随意性扩大。

正如前文所述，在当前的刑事立法和司法实践完全忽略毒品纯度价值考量隐性地扩大了刑事法网，也直接影响到个案，甚至类案的量刑公正。因此，基于毒品犯罪发生的变化以及在司法实践中所发现的问题，对毒品犯罪案件中毒品纯度进行鉴定应当予以重视和提倡。

（二）毒品纯度在毒品犯罪案件中价值体现之设计

1．对于毒品含量极少案件处理方式。毒品的危害性体现在其内在毒性危害物质的含量，当这种毒性危害物质占其载体的比例极低时（含量为0.1%以下），对人体是不具有危害性的，不能称为传统意义上的毒品，也不具备社会危害性，不应受到刑事处罚。但随着毒品检测仪器的不断更新换代，即使含量再低的毒品也可能被检测出毒品成分而被定罪处罚，因此在办理毒品案件时，经鉴定毒品含量极低，不建议定罪处罚，可视情况进行治安处理。

当然这种涉案毒品含量极低的案件在司法实践中较为罕见，从常理考虑，行为人携带一般会携带具有使用价值的毒品，这种含量极低的毒品很难用于吸食、贩卖。但应用之设计应当足以应对所有可能出现或发生的事实，不仅仅包括已然，更应该包括未然。随着化学技术的进步，各种新型毒品不断涌入，毒品犯罪案件的案情众多、复杂，毒品含量极低的案件也会不断出现和增多。在办理毒品含量极低的案件中，为了防止行为人逃避刑事打击，通过提炼毒品纯度的方式进行毒品犯罪的行为，对于行为人携带毒品数量巨大（如500克海洛因）以及多次携带毒品的情形应当特别注意，在案件证据无法证实其携带目的不是提炼后用于毒品犯罪的，应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。

2.毒品含量较低案件处理方式。对于毒品纯度较低（0.1%-5%），但毒品仍具有吸食、贩卖等使用价值的毒品犯罪案件，在量刑上应当予以考虑。纯度较低的毒品不论是对身体的伤害还是走私、运输、贩卖等犯罪行为，其危害性远远不如一般毒品，因此在量刑上应当区别对待，可根据涉案毒品纯度的大小在同等数量毒品的配置刑刑档内从轻处罚。

3.高纯度毒品案件处理方式。化学技术和制毒工艺的不断提高使得近些年高纯度毒品（90%-100%）犯罪案件不断增多，在毒品检测中出现100%纯度的毒品已不罕见。高纯度毒品的危害令人畏惧，吸毒者一日吸食不足1克的高纯度海洛因就可能致死，但吸毒者在吸食前是没有机会进行纯度鉴定的，即无法预知毒品是否会给身体带来致命伤害，除此之外，高纯度毒品也可以掺杂、掺假为数倍的普通毒品，其严重的社会危害性可见一斑。因此在办理高纯度毒品案件时，在量刑时有所区分，建议根据涉案毒品纯度在同等数量毒品的配置刑刑档内从重处罚。

4.混合型毒品处理方式。近年来以摇头丸、麻古为代表的混合型毒品案件上升幅度很大，它们的成分相当复杂，以摇头丸的成分分析，其可以分为标准型和混杂型两种。标准型主要含有纯度较高的MDMA、MDA等苯丙胺类毒品及其衍生物;而混杂型则包含有海洛因、甲基苯丙胺、大麻、麻黄素、咖啡因等。麻古除含有毒性特强的甲基苯丙胺、毒性较弱的咖啡因之外，还含有纤维素色素充填剂等非毒性物质。麻古中甲基苯丙胺含量高的一般不足10%，含量低的不到2%，甚至更低。而在处理混合型毒品案件上，2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“对于含有两种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他成分、含量和全案所涉毒品数量……”根据该纪要的精神，含有极少量海洛因、冰毒成分的毒品混合物和海洛因、冰毒高危害毒品在处理上是同等对待的，但不同毒品的药性差别很大，若毒性较大的毒品含量极低，仅以毒性较大的毒品成分确定其毒品种类有失公平，并不合适。对于混合型毒品，若毒性较大的毒品成分含量在5%以下，以其为毒品种类，但可以从轻处罚；若毒性较大的毒品成分含量在0.5%以下，应以除此之外毒性较大的毒品成分（含量应超过0.5%）确定毒品种类。［6］

注释：

［1］根据2007年12月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，结合最高人民法院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》，1克海洛因=20克美沙酮。也即180克美沙酮折算后相当于9克海洛因，不符合非法持有毒品罪的入罪标准。

［2］袁登明：《毒品纯度与毒品犯罪的定罪量刑》，载《中国检察官》2011年第15期。

［3］王玉栋：《价值哲学新探》，陕西人民出版社1993年版，第14页。

［4］刘一亮：《刑事法视野下的被害人宽恕研究》，载西南政法大学《硕士论文》2008年版，第13页。

［5］刘一亮、伍凌：《非法持有毒品罪与运输毒品罪的审视与厘定—以铁路运输领域毒品犯罪为视角》，载《中国刑事法杂志》2014年第11期。

［6］文章设计的比例数字仅为参考值。

*本文系2013年重庆市人民检察院重点课题：《毒品犯罪适用法律新情况、新问题研究-以铁路运输领域毒品犯罪为研究样本》的阶段性成果［CQJCY2013B02］。

**重庆铁路运输检察院［400014］