负面清单制度的发展与完善

◎于宏伟 李 静

2013年9月27日，国务院印发通知批准《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，提出要“探索建立‘负面清单’管理模式”。9月29日，上海市人民政府发布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，按照《国民经济行业分类及代码》提出了18个门类，190条特别管理措施（其中，禁止类38项，限制类152项），对于未列入“负面清单”的外商投资一般项目，采取“非禁即入”的管理模式。十八届三中全会《关于全面深化改革若干问题的决定》明确提出“实行统一的市场准入制度，在制定‘负面清单’的基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外的领域。”这就使得“负面清单”（Negative list）迅速成为国内大众、媒体、学者、官员强烈关注和广泛使用的高光词汇。

负面清单制度的产生与发展

负面清单是相对于正面清单（Positive list）而言的一种市场准入管理方式，遵循“法无禁止皆可为”的原则，是世界范围内贸易投资自由化、金融市场国际化和行政管理法治化的产物。

实际上，负面清单制度不是一个全新事物。1834年普鲁士领导建立了德意志关税同盟，加入同盟的18个德意志邦国同意开放所有进口市场、取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消的，这可能是负面清单在贸易投资领域的首次运用。

现代国际贸易协议中的负面清单制度经历了一个漫长的发展过程。二战后国际货物贸易秩序的谈判，从1947年一直持续到1994年，并且催生了多边贸易机构世贸组织（WTO）。签字成员需要遵守《关税及贸易总协定》（GATT，1994）的关税减免和消除贸易壁垒的原则。不过，这是以正面清单的方式进行，即列明减免关税的产品名单，不列明的则无承诺。

几乎与GATT同步，另外两个贸易协议就在负面清单方式上取得了试验和突破：一是《北美自由贸易协定》（NAFTA，1994），覆盖美国、加拿大和墨西哥；二是WTO的《服务贸易总协定》（GATS，1995），囊括世贸组织成员。在达成某项贸易协议的路径选择上，用正面清单还是负面清单，是由参与谈判的成员决定的。美国主导的《北美自由贸易协定》完全使用负面清单。《服务贸易总协定》则是两种方式混合使用，正面清单指明开放的行业，负面清单标出各行业的市场准入限制和国民待遇承诺。

在地区性协议中，美洲大多采用了负面清单，只有1997年的东盟协议以及南美洲的“南方共同市场”（MERCOSUR）使用正面清单。中国商务部新闻发言人沈丹阳指出，负面清单（以及准入前国民待遇）的外资管理模式已逐渐成为国际投资规则发展的新趋势，世界上至少有77个国家采用了此种模式。（参见陆振华《负面清单简史》，载《21世纪经济报道》2014年1月1日）

实行负面清单制度的利弊分析

目前，无论是政界还是学界，无论是理论界还是实务界，对于负面清单制度都给予了很高评价，甚至有人认为负面清单制度是解决我国行政审批项目过多过滥，激发市场和社会活力的最有效方法。概括来说，负面清单制度的优点主要有三个：

一是能够极大增强市场的透明度。哪些行业或者行为被排除在外一目了然，而在正面清单中，即使增加许多条款，也难以达到同样的市场透明度。

二是能够极大增加市场的开放度。对未来任何行业创新和技术进步，都将自动开放，而正面清单显然难以预见和容纳这些创新和进步。

三是能够极大增进市场的自由度。负面清单通常将国内监管、补贴和政府采购等事宜也纳入其中，以保障市场尽量少受干预。

然而，这些优点也导致发展中国家政府对使用负面清单制度非常谨慎，他们担心自身创新能力无法与发达国家平等竞争，忧虑自身不够完善的法律体系可能被外国投资者钻空子，也不愿放弃长期经常使用的政府干预手段。比较而言，发达国家偏向于使用负面清单，发展中国家更易于接受正面清单。

事实上，发展中国家对于负面清单制度的担忧和谨慎也并非没有道理，因为要实行负面清单制度，确实也存在一些需要解决的问题，其中比较突出的有两个：

一是思维方式挑战。长期以来，我们都是采用“正面清单”的管理思维。这种管理思维是一种预防性思维，即要防范可能产生的环境污染、生产事故、过度竞争、重复建设等风险，避免随意从事生产经营活动而造成经济社会损失。这种管理思维有其正面作用，但容易导致管得太宽太细。在产业行业比较简单的时期，其负面影响不明显；但随着行业分工越来越复杂，社会创新越来越难以预见，其负面影响则越来越突出。逻辑上讲，任何事物没有产生发展之前，很难准确预知其问题和价值，更难以确定如何对其进行管理。但囿于长期形成的路径依赖和制度体系，以及害怕出现难以控制的问题，要从根本上改变“正面清单”管理思维却并不容易。

二是职责任务加重。“正面清单”管理模式侧重事前审批管理，而“负面清单”管理模式侧重事中事后监督管理，后者通常需要更多的人力物力时间成本。“负面清单”管理模式通常会降低市场准入门槛，市场主体数量会显著增多，生产经营自由度也会扩大，事中事后监管的范围和难度都会增大。“负面清单”管理模式下，面对现实已经发生的问题，必须要予以解决；而“正面清单”管理模式下，许多行业因为不能进入，通常会有门槛问题的争论，但很少会发生迫切要解决的问题。由此可见，“负面清单”管理模式会大大增加管理者工作负担。在管理者力量、能力、思维等各方面因素没有改变和提升的情况下，如果要普遍实行负面清单制度，很可能会在某些领域出现监管失控的问题。

充分发挥负面清单制度的积极作用

负面清单制度对于我们而言，还不是一种非常完备熟悉、可以熟练使用的管理方式。为充分发挥其积极作用，同时防控可能产生的风险，需要从两个方面同时着手：一方面要不断自我完善，及时修正完善“负面清单”，使“负面清单”的内容更加科学、完整，既符合现实国情状况，又符合改革开放政策；另一方面要加强风险管控，通过完善国家安全审查、反垄断审查、金融审慎监管、城市布局规划、环境生态保护、劳动者权益保护、技术法规标准等手段，构建风险防御体系。具体来说，应从以下几个方面采取措施：

一是要全面提升负面清单质量。实现负面清单管理模式不是简单地“由正转负”，把原来的鼓励类去掉，把禁止类和限制类合并起来，再加上其他一些限制条件，而是要进一步厘清政府与市场的边界。

因此，要对各行业各门类进行重新分析评估，尽量缩短清单条目，放宽市场准入门槛，否则过于冗长、面面俱到的负面清单与正面清单无异，也就达不到激发市场活力的目的。

二是要加强风险管控机构力量。机构改革不仅要减少部门数量，更要优化机构职能，这样才能使政府职能转变有相应的机构支撑。减少行政审批，加强市场监管，有效管控风险，是政府职能转变和机构改革的根本方向。市场监管职责主要由市县政府部门承担，因此，应当深化行政执法体制改革，降低行政执法重心，加强食品安全、安全生产、环境保护、劳动保障等重点领域的基层执法力量。

三是要完善市场监管制度体系。要实现有效的市场监管，必须有完备的市场监管规则。要对哪些领域进行监管、采用什么手段进行监管、监管到什么程度等等，这些都是在制定相应监管制度时必须深入研究的问题。在完善市场监管制度体系时，一方面要努力编织疏而不漏的市场监管网络，另一方面要特别注意管住政府那只闲不住的手。市场监管绝不是各个监管部门三天两头跑到企业里检查，不能把乱执法、滥执法当成是加强监管。