雇员对雇主财产损害赔偿责任规则探析*

任家桔

(中国社会科学院研究生院 法学系，北京 102488)

一、问题的提出

在劳动关系中，雇员常常会违背法定或约定义务给雇主造成损失，但在实务中雇员赔偿责任的认定和赔偿范围的确定并不统一:有些雇员承担过错责任，而有些承担无过错责任;有些雇员承担全部赔偿责任，而有些承担部分责任。但是学界基于倾斜保护劳动者的立场在理论上对雇员责任讨论予以回避。因此“雇员对雇主赔偿责任如何认定?雇主作为劳动的受益者请求雇员承担全部赔偿责任是否公平?若不公平，雇员赔偿责任范围该如何确定?”等问题在理论界和实务界都值得探讨。本文围绕雇员的赔偿责任展开分析，尝试对这些问题作出回应。

鉴于雇主利益代表者 (如高层管理人员)与雇主间建立委任关系，具有雇主的一些特性 (如指示命令权)，除受劳动法律调整外，还受《公司法》等商法的调整，法律对其履行的义务有更高的要求;并且这些人员的赔偿能力往往高于普通雇员，因此他们的赔偿责任的承担不应与普通雇员适用相同的规则。因此，这类“雇员”不在本文的讨论范围内。

二、雇员对雇主赔偿责任分析

(一)雇员对雇主承担赔偿责任义务基础

法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。［1］(P122)因此，负有第一性义务是承担法律责任的基础，对第一性义务的违反是追究法律责任的前提。雇员对雇主的赔偿责任也是如此，其责任的基础就在于雇员对雇主的第一性义务，对这些义务的违反都有可能给雇主造成损害。以义务来源为标准，可划分为法定义务、约定义务和附随义务。

1.法定义务

雇员的法定义务来源于劳动法律的规定。按发生的时间顺序，雇员的法定义务主要包括但不限于以下几方面。

《劳动合同法》第8条规定了雇员在雇用之时满足雇主知情权的告知义务。除此之外，依法受过刑事处罚的人 (除犯罪时不满18周岁被判处5年以下刑罚的人外)还应主动告知其犯罪前科。

《劳动合同法》第26条规定雇员不得以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使雇主在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，否则要依法承担赔偿责任。

《劳动合同法》第29条规定雇员负有全面履行劳动合同的法定义务。

依据《劳动法》第3条和第56条，雇员在给付劳动之时有义务遵守劳动纪律和职业道德，并不断地提高职业技能，必须严格遵守安全操作规程。

依《劳动合同法》第39条雇员不得违反用人单位规章制度、不得营私舞弊。该条还规定劳动者不得与其他用人单位建立劳动关系影响完成工作任务或造成严重影响，否则应承担赔偿责任。

《劳动合同法》第37、38条规定了劳动者解除劳动合同的条件和程序，因此雇员应当依法解除劳动合同，否则应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》第50条规定劳动者在解除或终止劳动合同后“应当按照双方约定，办理工作交接”，这是雇员法定的后合同义务。

当然，雇员也负有一般民事主体不得侵犯雇主绝对权的法定义务。

2.约定义务

劳动合同是雇员义务的主要来源。劳动合同的契约性决定了在劳动合同内容上融入了意思自治的理念，在不违背法律法规规定的前提下允许双方自由约定权利与义务。但是，由于劳动合同的特殊性，强势一方的自由受到更多的约束，比如服务义务、保密义务和竞业限制义务不仅在约定方式上有要求要式，而且在义务的履行条件上也有特殊限制。

另外，规章制度作为实现劳动过程的自治规范，往往涵盖了雇员的义务。虽然规章制度并非雇员直接与雇主协商确定的，但《劳动合同法》第4条规定用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定;一旦规章制度依程序制定并公示，则是雇主和全体雇员共同意志的体现，且雇员在订立劳动合同时有权了解规章制度，一般会在劳动合同中写明“遵守规章制度”字样或直接将规章制度作为劳动合同的附件，因此规章制度中的雇员义务也属于约定义务。

3.附随义务

附随义务是指除法定义务和约定义务外，基于诚实信用原则而产生的义务。雇佣契约到劳动契约的演进过程，经历了法律理念的变迁，进而折射到法律制度的基本原则中，其中重要的体现就是诚实信用原则从民法中的一般诚信发展到劳动法中的最大诚信。

(二)雇员赔偿责任的法律属性

现代法律责任是一个完整的体系，由民事责任、刑事责任和行政责任统一构成的。雇主与雇员间的法律关系虽具有从属性的特征，但二者仍然属于平等的民事主体，雇员对雇主承担的赔偿责任仍属于民事责任范畴，损害赔偿责任也可以参照民事损害赔偿责任体系。

德国法学家迪特尔·梅迪库斯在《请求权基础》一书中将请求权基础分为债权合同、类合同 (缔约过失和无因管理)、所有权及占有、侵权行为与危险、不当得利五种。结合雇员对雇主义务的来源可知，雇主追究雇员赔偿责任的请求权基础包括劳动合同、缔约过失和侵权行为三种，由此赔偿责任可分为以下三类:

(1)基于劳动合同的请求权而产生的违约责任

在提供主给付的过程中发生障碍就会产生次请求权，这种次损害赔偿请求权除需要有效合同外，还需要其他前提:债务人必须违反义务，即他必须满足给付障碍的客观事实构成;债务人对于该义务违反，必须是可归责的;债权人因此而受到损害。因此，雇员违反劳动合同中的约定义务而使雇主受到财产损害，在具有可归责的情况下，应当对雇主承担违约责任。

(2)基于缔约过失的请求权而产生的缔约过失责任

由于缔约过程中对诚实信用原则的违反会给信赖一方造成附带损害和信赖损害，因此缔约过失一方应当承担赔偿责任。在劳动合同订立过程中，雇员对雇主负有如实告知的义务，若雇员隐瞒对订立合同有关的重要事实或提供虚假情况或由于雇员原因致使劳动合同无效或部分无效，给雇主造成损害的，雇员应当承担缔约过失责任。

(3)基于侵权行为的请求权而产生的侵权责任

侵权行为是指行为人实施的侵犯他人民事权益的违法行为，被侵权人遭受人身财产损害有权请求行为人承担损害赔偿责任。因此，雇员因其行为侵犯了雇主的财产权益，给雇主造成损害，应当承担侵权责任。侵权责任所违反的一般是法定义务，但对法律未预先规定又未约定的附随义务的违反也有可能构成侵权行为，承担侵权责任，因此雇员在履约过程中违反诚实信用原则侵害雇主财产权益的也应当承担侵权责任。

三、雇员赔偿责任规则应有别于普通民事赔偿责任规则

鉴于劳动关系的特殊性，雇员对雇主的赔偿责任规则有别于普通民事赔偿责任规则。

(一)劳动合同对价具有特殊性

劳动合同与等价有偿的民事合同不同，而劳动合同并不存在真正意义上的对价，雇员给付劳动创造的经济价值远远高于自身获得的劳动报酬，而这一差额作为利润由雇主享有。由此，雇主可以通过进一步财政储备、核算可能性、可以实现的保险保护来避免损失。在此情况下仍要求雇员依一般民事赔偿规则承担全部赔偿责任有违公平。

(二)雇员过错在所难免，过错程度与损失大小往往不成比例

劳动关系运行过程中基于人类缺陷发生错误是不可避免的，即便是特别谨慎和有责任心的雇员也有可能会犯错，而雇员过错程度也有不同。雇员因为不经意行为而给雇主造成巨额损失的案例并不鲜见 (如光大银行“乌龙指”事件)。法律不论雇员过错程度如何，一概要求雇员承担责任并且承担全部赔偿责任，难免有失公平。因此，雇员对雇主的损害赔偿责任与民事主体间的损害赔偿责任不同，不能仅将主观状态划分为过错与无过错两个层次。

然而，目前实务中雇员赔偿责任争议适用民事赔偿规则，难以实现实质公平。因此对雇主的损害赔偿规则的适用需要在民事赔偿规则基础上融合国家特别干预，使雇员的赔偿责任得到限制。

四、雇员对雇主赔偿责任规则的适用

(一)责任认定的归责原则

法律令某人赔偿他人因一定事故使其权益遭受的损害，这是在赔偿义务人与损害事故之间，必须有某种关系，此项法律规定才会显得合理。这种关系就是归责的依据，不同的归责原则有不同的归责依据。

如前所述，雇员对雇主承担的赔偿责任主要包括违约责任、缔约过失责任和侵权责任三种。其中，从保护的法益和立法者的意图看，雇员职务中对雇主的侵权属于一般侵权所保护的范围，并适用过错推定原则和无过错原则的规则。因此，依照民法一般原理，雇员对雇主承担侵权赔偿责任和缔约过失责任适用过错责任原则，承担违约赔偿责任适用过错推定原则。然而，过错的认定归根结底是一个事实认定和举证责任分担问题，要求雇员举证证明自己没有过错来免除违约责任无疑加重了雇员的举证责任，“法律不能强人所难”，而且雇员是法律倾斜保护的一方，在这类违约责任中缺失了推定过错的基础。综上，雇员对雇主承担的赔偿责任应当统一适用过错责任原则。

过错可分为不同等级。如果雇主在不存在劳动分工的情况下自己从事有风险的工作，他必须对不可避免出现的偶尔错误行为造成的损失承担责任，企业分工不应该将导致这种风险推卸给雇员。因此，如果要求雇员因为不可避免的轻微过失而承担赔偿责任则违背了公平原则。可以规定只有在雇员对损害的造成具有中度过失以上 (包括中度过失)的过错时，雇主才可以主张雇员承担赔偿责任。

因此，因雇员具有中度以上过失违背法定、约定或其他义务，给雇主造成损害的，雇员应当承担赔偿责任。

(二)责任范围的确定

如果雇员的赔偿责任过重，无异于将雇主的经营风险转移到雇员身上，不仅容易使雇主额外受益，而且不利于激发雇员的劳动积极性;而如果雇员的赔偿责任过轻，不仅使雇主蒙受损失，又不利于雇员积极依法依约履行义务，提高劳动生产率，最终会影响经济的发展。因此，法律既要让雇员承担赔偿责任，又要让其在合理的赔偿范围内承担责任;既要填补雇主的损失，又要实现社会公平正义。雇员赔偿责任范围的确立可以通过以下方式予以限制，裁判机关也可据此来认定当事人依意思自治原则约定赔偿责任条款和违约金条款的合法性和有效性。

1.遵循可预见性原则

虽然民法上确立了可预见原则，但雇员赔偿责任规则中的可预见原则与其有所不同，主要包括以下几方面内容:

一是预见的主体。可预见原则中的预见主体是造成损害的行为人，即雇员。

二是预见的时间。合同法中预见时间存在“合同缔结说”与“债务不履行说”两种，我国《合同法》采用了“合同缔结说”。但是劳动合同与民事合同不同，它的订立并非主要是对日后风险的分配，并且在订立合同时雇主对雇员具体该如何履行合同并无明确的指示，雇员在订立合同之时无法预见在履行义务过程中会给雇主造成何种损失。因此，以“有违反法定或约定作为或不作为行为之时”作为预见时间更为合理，雇员承担侵权责任或缔约过失责任时也是如此。

三是预见的内容。民法中存在两种不同主张，一种认为只要被告可预见到损害的类型或种类即可，无需预见到损害的程度或数额;另一种要求损害的类型与程度或数额均应是可预见的。由于信息的不对称，一般的雇员都难以预见到损害的程度和数额;而且现实中雇员给雇主造成的损失往往会超过雇员当时的预期，仅仅因雇员对损害的程度或数额不具有预见性而免除或克减雇员的赔偿责任对雇主并不公平。因此，只要雇主对损害的类型或种类有预见性，就需要对雇主承担赔偿责任。

四是判断可预见性的标准。民法上可预见性的判断标准通常是以客观标准进行的。然而，由于雇员的预见能力具有个性，与雇员的业务能力和所处的岗位息息相关，雇员赔偿责任难以通过抽象的标准进行判断。因此，判断可预见性的标准需要个案分析，需参考雇员所在岗位、工龄和业务能力等因素。

2.遵循过失相抵并兼顾雇员过错程度原则

民法上过失相抵原则适用于所有的损害赔偿请求权，通常是指赔偿权利人对损害的发生或者扩大具有故意或者过失，此时如果仍令行为人承担全部的赔偿责任，则有悖于法理与公平原则，法院可以在一定程度上减轻赔偿金额或者免除赔偿责任。而在劳动关系中，雇员对雇主有依附性，雇主选拔合格的雇员提供劳动;雇主损害的发生很有可能是因为雇主的选人失误、工作流程或生产工具存在缺陷，或是培训不当或缺失，雇主对损害的发生或扩大也存在过失，因此在界定雇员赔偿范围时应该考虑雇主是否存在过错。如果损害是由于雇主故意造成的，则雇员不承担责任;如果雇主对损害的发生也有过错的，可以减轻雇员的责任。

然而，即使雇主能够证明选人得当、培训到位、对损害的发生或扩大不存在过错，也不意味着雇员就要承担全部责任，责任范围的确定还应当兼顾雇员的过错程度。根据注意义务不同，过错等级可依次分为故意、重大过失、具体过失、抽象过失和一般过失或轻微过失。注意义务要求越低，过失越重，责任越重。雇员对损害的发生或扩大具有故意或重大过失时需要承担全部赔偿责任，具有具体过失或抽象过失时只需承担部分赔偿责任，部分责任的基数则按民法上赔偿责任中的全部赔偿范围为标准，而雇员的一般过失或轻微过失属于生产经营中的固有风险，雇员对此无需承担责任。

其中，部分责任的比例该如何确定还需进一步明确，过错程度仍是参考因素之一，具体过失的比例要比抽象过失的高;同时需要参考损失数额的大小和雇员工资的多少，因为工资并不只是雇员付出劳动的对价，而且还是雇员维持个人及家人生活的物质保障，因此不得因为承担赔偿责任而过分影响雇员及其家人的生活水平。

3.通过支付方式和数额予以限制

民法上损害发生以后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式，协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付，一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。雇员损害赔偿亦是如此，以一次性支付为原则，如确有困难，可以分期支付，但是考虑到雇员的赔偿能力，雇员分期支付提供担保的要求应当低于普通民事赔偿中的要求，允许部分担保。其中，定期支付的期限不宜过短，应给雇员一段恢复期。此外，雇员无论是直接分期给付赔偿费用或是定期扣除工资间接支付，其分期支付的数额都应当受到限制。可以参考《工资支付暂行规定》第16条的内容，即每月支付的赔偿费用不得超过雇员当月工资的20%;同时雇员月工资与支付赔偿费用的差额不得低于当地最低工资标准。

4.完善规章制度的制定修改解释规则

单位规章制度是判断雇员过错程度的主要依据，而雇主通常会在规章制度中规定雇员造成损害时需承担赔偿责任，因此单位规章制度在雇员赔偿责任制度中的地位尤为重要。

既然《劳动合同法》第4条规定了用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者利益的规章制度或重大事项 (包括对雇员赔偿责任的规定)的程序，那么如果这些事项并未经职工代表大会或全体职工讨论，则属于程序违法应当认定为无效;如果程序并不违法，而是工会代表大会或职工代表未依法履行职责，这些事项的规定仍应当视为雇主和全体雇员共同意志的体现，只是由于协商双方地位的不平等，条款内容属于雇主单方拟定、代表意思存在瑕疵，应适用特殊的解释规则。由于这些条款与格式条款实质相同，可以参照《合同法》对格式条款的适用规则，规定存在合同法定无效情形的或雇主免除其责任、加重雇员责任、排除雇员主要权利的条款无效;若对这些条款的理解发生争议，应当做出不利于雇主一方的解释。

(三)雇员赔偿责任的实现

1.发生争议的解决程序和裁判依据

因雇员给雇主造成损害而产生的争议属于因订立、履行、变更、终止劳动合同基于劳动关系直接相联系的问题而引起的纠纷，属于劳动争议，此类争议的解决应按解决劳动争议程序进行。不能仅依当事人的约定进行裁判，应当结合劳动争议的特殊性依照劳动法律法规进行裁判。

2.侵权责任与违约责任竞合时的处理

雇员对雇主承担赔偿责任会出现责任竞合的情况，即雇员对某一义务的违反会导致两种或两种以上赔偿责任的产生，主要体现在违约责任和侵权责任的竞合。如对劳动义务的违反给雇主造成财产损害的会产生违约责任和侵权责任。可以按一般民事违约责任和侵权责任竞合处理方式处理，由雇主选择雇员承担违约责任或侵权责任。

3.各种赔偿方式的选择

雇员的赔偿责任可以通过支付损害赔偿金和违约金等方式予以实现，但是各种方式的适用条件、数额限制和功能有不同之处，赔偿方式的选择需遵循一定的规则。

首先，违约金和损害赔偿金只能择一适用。基于违约金和损害赔偿金补偿性的功能，在雇员违反竞业限制义务时，雇主不得要求雇员既支付违约金又支付损害赔偿，只能择一适用。

其次，还应当严格解雇与损害赔偿同时适用的条件。《劳动合同法》第39条规定劳动者严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害的，用人单位可以单方解除劳动合同。因此，在符合条件的情况下，雇主既可以要求雇员赔偿损失，又可以与雇员解除劳动关系。由于解雇意味着雇员工作机会的丧失，而工作是雇员收入的主要来源，如果在雇员承担损害赔偿责任之外还要其承担解雇的不利后果，会给雇员以沉重的打击。因此，必须要严格解雇条件。此外，只有在不同时适用就不能填补雇主损失的情况下才允许同时适用。

［1］张文显主编.法理学 ［M］.北京:高等教育出版社，2011.

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