论我国外派劳务人员工伤损害赔偿的法律困境及解决*

乔慧娟，田晓云

(北方工业大学 文法学院，北京 100144)

外派劳务人员是指经由对外劳务合作公司派往境外从事各类劳务的人员，是目前国际上移民工人 (migrant workers)①移民工人也称出国劳务人员，是指那些在一国从事、正在从事或曾经从事有报酬的工作，而其本人非该国国民的人。的一种。作为经济全球化的产物，外派劳务人员目前已经成为世界经济活动中一个不可缺少的力量。但近年来，外派劳务人员在境外发生工伤事故后无法迅速获得有效赔偿的问题已日益引起人们的关注。

一、我国外派劳务人员工伤损害赔偿问题的提出

(一)我国对外劳务合作业务的发展

我国对外劳务合作始于上世纪70年代末。据统计，对外劳务合作开展初期，我国每年派出劳务人员仅有数万人。随着对外劳务合作的飞速发展，我国外派劳务人员的数量急剧增加，2012年我国对外劳务合作派出各类劳务人员达51.2万人，年末在外各类劳务人员85万人。截止2012年底，我国累计派出劳务人员639万人。大规模劳务输出的同时，我国外派劳务人员的权益保护问题日益突出，尤其是外派劳务人员在境外遭受工伤损害后难以获得充分和有效赔偿的事件频繁发生，这严重影响到外派劳务人员生命健康权益的保护和我国对外劳务合作业务的顺利开展。

(二)对外劳务合作中各种法律关系的梳理

在对外劳务合作中存在三方当事人，即外派劳务企业、国外雇主和外派劳务人员。这三方当事人之间的法律关系，尤其是外派劳务人员和外派劳务企业之间究竟是劳动合同关系还是服务合同关系，目前理论上存在较大争议，②有学者认为，在对外劳务合作中，存在三份合同关系:外国雇主与我国外派劳务企业的劳务合作合同、我国外派劳务企业与外派劳务人员的劳务代理合同、外国雇主与外派劳务人员的劳动合同。但也有些学者认为，在对外劳务合作中，外派劳务企业与外国雇主签署劳务合作协议，此协议是一种国际服务贸易合同，外派劳务人员与我国外派劳务企业签署劳动合同。司法实践中也有截然不同的处理。2012年《对外劳务合作管理条例》也未解决上述理论和实践的分歧，而是笼统规定外派劳务企业既可以与外派劳务人员签署劳动合同，也可以签署劳务合作合同。

实践中，我国外派劳务人员主要包括两类:第一类是与外派劳务企业建立劳动关系，接受派遣后在境外提供劳动的劳务人员。主要指国内工程承包公司为实施境外工程项目外派各类设计、施工人员，这一类的外派劳务人员与工程承包公司之间存在较为固定的劳动关系。第二类是与外派劳务企业建立服务合同关系，而与境外雇主建立劳动关系的劳务人员。主要指外派劳务企业与境外雇主签署对外劳务合作合同后，在国内招募人员，将其派往境外提供劳务。这两类性质不同的外派劳务人员依据我国现行的相关法律，其工伤损害赔偿权益保护的途径是不同的，但均面临不同程度的法律困境。

二、我国外派劳务人员工伤损害赔偿的法律困境

(一)工伤损害赔偿救济途径选择的困境

1.在我国劳动争议仲裁机构或法院寻求救济

依照我国《工伤保险条例》的相关规定，职工发生工伤事故后，所在单位应当提出工伤认定申请。但因工伤事故发生在境外，我国社会保险行政部门进行调查核实可能面临一定的困难，能否在法律规定的期限内完成工伤认定存在不确定性。

此外，我国《劳动争议调解仲裁法》规定，用人单位和劳动者之间的有关工伤争议可以提起劳动仲裁或劳动诉讼。但该法仅适用于我国境内的用人单位与劳动者的劳动争议。实践中，“我国境内的用人单位”一般指在中国境内设立的企业。因此，对于外派劳务企业和与之有劳动关系的劳务人员发生的工伤纠纷，当事人可在我国申请劳动仲裁或提起劳动诉讼。但是，如果二者之间仅仅是中介服务关系，用人单位是国外雇主，外派劳务人员不能在我国对外国雇主提起劳动仲裁，其只能在我国法院提起涉外民事诉讼。与在国外法院诉讼相比，费用可能低廉一些。但是，外派劳务人员工伤赔偿国内诉讼费用也不菲，成本昂贵，程序复杂，民事关系平等保护而非倾斜保护的理念于其维权也是相当不利。

2.在劳务实施地法院起诉

当外派劳务人员在国外发生工伤事故后，按照一般的国际惯例，外派劳务人员也可以在劳务实施地法院对国外雇主提起劳动诉讼，各国一般也都会适用本国关于工伤保险的规定解决发生在本国境内的工伤事故。但由于语言劣势、对当地法律不熟悉、外国法院判决在中国承认与执行困难等诸多原因，外派劳务人员在外国法院寻求工伤救济困难重重。

(二)外派劳务企业未尽职责向境外雇主索赔

截止2014年1月6日，我国外派劳务企业共有923家，对外承包工程企业共有3525家。在对外劳务合作实践中，一些外派劳务企业对境外雇主的实际情况不甚了解，也不熟悉劳务实施地国家劳动法规，就盲目与对方签署合同。当外派劳务人员在境外发生工伤事故后，本应由外派劳务企业承担处理事故和向境外雇主索赔的责任。但在实践中，外派劳务企业为了维护自身经济利益，往往纵容境外雇主的违约或违法行为，①近几年媒体报道的外派劳务人员权益在国外被侵害的许多事件均是由国内的对外劳务合作企业和国外雇主合谋导致的。例如2008年日本山梨县黄石女工遭虐事件、2008年赤道几内亚中国劳工被枪杀事件等。怠于行使相关职责。

三、我国外派劳务人员工伤损害赔偿法律困境的原因分析

(一)我国外派劳务人员工伤保险法律制度的缺失和滞后

一方面，我国《工伤保险条例》仅适用于我国境内的企业和有雇工的个体工商户以及这些用人单位中的劳动者。同时，依据该条例第44条的规定，对于被派遣出境工作的职工，参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系中止，不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。因此，并非所有的外派劳务人员均能享受到我国法律规定的工伤保险待遇。即使外派劳务人员参加了当地工伤保险，也可能由于不熟悉当地法律而无法享受到相应的工伤保险待遇。

另一方面，我国关于外派劳务人员工伤损害赔偿的法律规定非常简单。关于外派劳务人员经常发生的工伤损害问题，我国尚未制定专门性的法律法规，人事部和劳动部仅仅出台过相关问题的复函。②《人事部关于外派劳务人员享受工伤保险待遇问题的复函》、《劳动部关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》和《劳动部关于外派劳务人员因工伤亡保险待遇问题的复函》。现行效力层次低、零散杂乱的规定难以有效保护外派劳务人员工伤赔偿权益。

(二)相关合同中工伤损害条款的规定不明确具体

对外劳务合作中存在着对外劳务合作合同、服务合同和劳动合同，这些合同往往忽视工伤条款的制定。我国《对外劳务合作管理条例》也仅原则规定劳务合作合同应当载明劳务人员社会保险费的缴纳、劳务人员的劳动条件等内容。与工伤损害赔偿有关的内容，例如工伤保险投保的险别、工伤损害赔偿适用的法律等，常常约定不明，给事后工伤事故的处理带来困扰。

(三)政府追求经济效益而放松对外派劳务人员的保护

截止2012年底，我国仅对外承包工程累计签订合同金额即达9981亿美元，完成营业额6556亿美元。然而，国际劳务输出不同于资本输出和商品输出，其涉及到劳动者基本权利的保护。遗憾的是，我国相关法律一直忽视此问题。尽管我国颁布的法律规章也要求“规范对外劳务合作，保证劳务人员的合法权益……”，但在实践中，作为一种商务活动根本无法有效地保护外派劳工，将对外劳务合作交由商务部主管，其主导思想即是将对外劳务合作作为一项对外经济贸易活动，而忽略了这一活动的人身性质和人权性质。

四、我国外派劳务人员工伤损害赔偿权益保护的完善建议

(一)适当赋予我国劳动法规一定的域外效力

如前所述，由于我国劳动法规仅适用于我国境内的用人单位与劳动者的劳动关系，当外派劳务人员与国外雇主签署劳动合同时，我国相关的劳动法规并不适用于此类的劳动合同。有学者建议，我国劳动法规中的“境内的用人单位”应作广义解释，既包括在我国境内注册成立之企业，也包括在我国境内有经营活动之企业，甚至还应包括那些在我国境内有可执行财产之企业。但作者认为，这种解释过于扩大我国劳动法的域外效力。由于劳动法兼具公法和私法性质，其域外效力必须受到一定的限制。例如规定我国劳动法可扩大适用于中国自然人或法人出资在国外设立的外国企业与中国劳务人员签署的劳动合同。之所以这样规定，也是因为目前外派劳务人员大多是在我国企业境外投资设立的独资或合资企业中务工，若将我国劳动法的效力扩及适用于这部分劳工，对其在国内主张权利是非常有益的。

(二)立法应明确外派劳务企业与外派劳务人员的劳动关系性质

如前所述，目前我国实践中存在两种性质不同的外派劳务人员，其工伤损害索赔的方式也不同。在第二种情形下，外派劳务企业仅仅定位于“中介机构”，这一定位也导致了第二种性质的外派劳务人员无法在国内办理工伤保险，其工伤损害索赔更加困难。

作者认为，为了更好地保护外派劳务人员工伤损害赔偿权益，必须首先认定外派劳务企业与外派劳务人员之间的劳动关系性质，并适用我国《劳动合同法》中关于劳务派遣的相关规定。与国内劳务派遣相比，对外劳务派遣仅仅在于直接雇佣者在国外，其他并无区别。在肯定劳动关系的基础上，再针对对外劳务合作的特点，就企业资质、外派劳务人员的基本权利及其法律救济等作出规定。只有让外派劳务企业承担起雇主责任，其才会真正地关心外派劳务人员权益保护问题。

(三)完善外派劳务人员工伤损害的多元化赔偿方式

如前所述，我国《工伤保险条例》仅适用于与外派劳务企业有劳动合同关系的外派劳务人员，与外派劳务企业仅存在服务合同关系的外派劳务人员不属于《工伤保险条例》规定的工伤保险参保对象，当其在境外发生工伤事故后，不能享受到我国法律规定的工伤保险待遇。对于这部分的外派劳务人员，可为其投保商业保险，例如人身意外伤害保险等。通过社会保险和商业保险多重方式保护其工伤赔偿权益。

(四)完善对外劳务合作相关合同的规定

由于各国法律中关于工伤的认定、范围和赔偿标准存在重大差异，因此，我国外派劳务企业在签署对外劳务合作合同之前，应当充分了解对方国家关于工伤保险的法律规定和境外雇主的资信状况。同时，合同具体条款应尽可能详细，以增强工伤事故处理的可执行性，例如增加工伤事故的技术鉴定和工伤范围等问题。此外，合同还应当对工伤事故、职业病的预防和处理设有专门条款，明确医疗待遇、伤残待遇等。

同时，外派劳务企业与外派劳务人员签订的服务合同或劳动合同是为实施对外劳务合作合同而订立的，因此，应尽量使服务合同或劳动合同在内涵和外延上与对外劳务合作合同衔接。尤其是关于工伤保险、合同所适用的法律、工伤事故的处理等规定应基本相同。

(五)借鉴劳务输出大国有益经验、积极推动相关国际立法

1.借鉴劳务输出大国有益的经验和做法

菲律宾、印度等国是世界劳务输出大国。菲律宾早在1995年就颁布劳务输出的法律，政府设立“外派劳务救助基金”用于境外劳务纠纷处理、归国劳务人员安置等。此外，菲律宾海外就业署设有专门机构负责协调劳务人员和中介公司的纠纷。

目前，我国外派劳务人员在国外发生工伤等意外事件时，主要是通过外派劳务企业缴纳的风险处置金先行获得赔偿。按照我国《对外劳务合作管理条例》的规定，对外劳务合作企业成立时应在银行缴存不低于300万元人民币的风险处置备用金。这无形中加大了企业的经济负担。实践中，有的企业为了摆脱巨额风险处置金的负担，往往将风险处置金间接或隐蔽的转嫁到海外劳务人员身上。我国可借鉴菲律宾做法，由政府出资设立救助基金。这样既可以减轻企业设立初期的经济负担，外派劳务人员也可以尽快获得赔偿。

此外，在劳务输出的管理方面，我国目前管理部门繁多，商务部、外交部、公安部等均参与其中。由于没有专门的管理机构，各部门相互推诿，效率低下。鉴于此，在管理部门方面，建议在劳动和社会保障部下设专门的海外就业部门，统一负责海外劳务人员的招募工作、劳务人员的技能和安全保护培训等。

2.相关国际条约的制定和签署

实践中，我国与一些国家签订的双边条约中也有不少涉及外派劳务人员的规定。例如中国和俄罗斯2000年签订的《关于中华人民共和国公民在俄罗斯联邦和俄罗斯联邦公民在中华人民共和国的短期劳务协定》对外派劳务人员的劳动合同所适用的法律、劳动者的社会保险和休假问题予以明确规定。此外，我国与德国、韩国等多个国家也签订了关于社会保险的双边条约。例如我国和德国2001年签订的《社会保险协定》就对雇员的参保义务和被派遣时的参保义务做出详细规定。今后，我国政府可与我国外派劳务人员主要输入国协商此类协定的谈判和签署。借助于双边互惠方式签署社会保险协议，籍此妥善处理外派劳务人员的社会保障及权利保护问题。

［1］商务部合作司.2012年我国对外劳务合作业务简明统计［Z］.商务部网站 http://hzs.mofcom.gov.cn/article/date/201301/20130100006031.shtml.

［2］《中华人民共和国工伤保险条例》 (2013)第17条、第19条和第20条规定.

［3］孙国平.我国海外劳工法律保护之检视 ［J］.时代法学，2013，(1):65.

［4］商务部合作司.外派劳务企业名单.商务部网站http://zsmbhzs.mofcom.gov.cn/fecp/zsmb/corp/corp_ml_list1.jsp?ly=wplw.

［5］商务部合作司.对外承包企业名录.商务部网站http://wszw.hzs.mofcom.gov.cn/fecp/zsma/corp/corp_ml_list.jsp?selmanage=＆corp_name=＆corp_cde.

［6］商务部合作司.2012年我国对外承包工程业务简明统计［Z］.商务部网站 http://fec.mofcom.gov.cn/article/tjzl/gccb/201301/1722435_1.html.

［7］《中华人民共和国对外劳务合作管理条例》(2012)第1条规定.

［8］常凯.论海外派遣劳动者保护立法［J］.中国劳动关系学院学报，2011，(1):42.

［9］刘文华，王文珍，周国良等.《劳动合同法》实施:适用范围和相关权利义务适用 (上)［J］.中国劳动，2011，(1):12.

［10］李庚元、王景山.我国外派劳务工因工伤亡合法权益的法律保障 ［J］.劳动保护杂志，2000，(11):19.

［11］《中华人民共和国与德意志联邦共和国社会保险协定》第3条和第4条规定.

［12］单海玲.我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正 ［J］.法学，2012，(4):99.