破产企业高管的公法责任

张世君

(首都经济贸易大学 法学院，北京 100070)

近年来，全球范围内出现的企业破产案件中，企业高管承担法律责任的事例不胜枚举。许多破产企业的高管有贪污受贿、玩忽职守、欺诈交易等违法违规行为。如何有效地规制企业高管，遏制破产事件中不法行为的发生，以保护债权人利益，实现企业的有序清算和市场退出，已成为破产法领域内的重大课题之一。纵观我国公司法、破产法等法律，虽然企业高级管理人员的法律义务体系已基本建立，但针对破产阶段企业高管的法律责任问题，现有规定相对而言还比较粗糙和简单。鉴于法律责任有多种分类，根据违法行为的性质，可以分为私法责任和公法责任，私法责任主要是指民事责任，公法责任主要是指行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任、违宪责任[1]147。本文则主要研究破产企业高管的公法责任，即行政责任和刑事责任。一般而言，法律责任具有两层含义[1]143：一层含义是指责任关系，即某主体应当对另一个主体负有责任，其实就是法律义务；另外一层含义是责任方式，即因违反义务而应受到制裁，承受法定的不利后果。由于我国公司法对企业高管人员所承担的法律义务进行了较为详细的规定，本文侧重从法律责任承担暨责任实现方式的角度进行研究。

一、责任主体暨企业高管范畴的界定

责任主体的范围，也即企业高管的范畴是首先应当予以明确的问题。虽然高管、高级管理人员等是学界和业界经常使用的高频率名词，但实际上，我国现有的法律、法规和其他规范性法律文件中，对于高管、高级管理人员等概念的界定并不统一，人们在不假思索使用之余，似乎并没有认真思考高级管理人员、高管等概念的确切范畴。

1.规范性法律文件对高级管理人员的界定

在我国现有立法的层面上，经常使用的一个词是“高级管理人员”，并有法律对其范围进行明确界定。如2005年修订通过的《公司法》217条第(一)项规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。另外，个别规章对高级管理人员的范围亦有规定，如《金融违法行为处罚办法》第三条明确规定，该办法所称高级管理人员，是指企业的法定代表人和其他主要负责人，包括银行及其分支机构的董事长、副董事长、行长、副行长、主任、副主任；信用合作社的理事长、副理事长、主任、副主任；财务公司、信托投资公司、金融租赁公司等企业的董事长、副董事长、总经理、副总经理等。

除法律和规章之外，证监会2006年修订通过的指导性规范性文件《上市公司章程指引》和《上市公司治理准则》对此也有所涉及。如《上市公司章程指引》第10条规定，公司章程自生效之日起，即成为规范公司的组织与行为、公司与股东、股东与股东之间权利义务关系的具有法律约束力的文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有法律约束力。第11条规定，章程所称其他高级管理人员是指公司的副经理、董事会秘书、财务负责人。《上市公司治理准则》则出现了前后矛盾的规定，其“导言”部分规定：“该准则阐明了我国上市公司治理的基本原则、投资者权利保护的实现方式，以及上市公司董事、监事、经理等高级管理人员所应当遵循的基本的行为准则和职业道德等内容。”需要注意的是，此处的表述上，在行文中的高级管理人员之前使用了“等”字，从汉语表达的规则看，这里的高级管理人员是包含董事、监事、经理在内的。但令人费解的是，该准则的59、64、67条的行文中，却又将董事、监事与高级管理人员并列使用，从汉语的表达规则看，则给人以高级管理人员不应包括董事、监事的理解。

2.本文的界定

上述不同规范性法律文件的规定，呈现出了不同的面貌，似乎高级管理人员的范围完全有两种不同的解释思路。一种解释思路就是公司法第217条的规定，从该规定的立法旨意来看，高级管理人员有其特定的含义：第一，高级管理人员不包含公司的董事、监事等人员；第二，高级管理人员也担负着对公司的管理职责，负责经营、财务、董事会秘书等具体职责；第三，高级管理人员除了公司法明确规定的4类之外，还可以包括章程所规定的其他人员，比如企业的技术总监、总法律顾问等，范围可能比较广泛。这种理解的核心，是将高级管理人员理解为和公司董事、监事等人员并列的一类公司管理者。另外一种解释就是证监会颁布的《上市公司治理准则》(导言)中的理解方式，即公司的董事、监事和经理等都属于高级管理人员的范围。换言之，此类理解是将高级管理人员的概念解释为一个上位概念，是包含了董事、监事、经理等在内的所有公司管理层人员。

这两种不同的解释，各有合理性。第一种解释与立法的结合更加紧密，也更符合立法的本来之意。如果根据现有立法的规定，规范的称呼应当是“董事、监事、高级管理人员”，但这种表达在具体的研究和表述中将显得很不便。如果采用第二种解释，则更符合经济社会实践中的惯常理解，因为从企业的实际权力结构来看，无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，企业管理都是由董事、经理等各类经营者和管理者协同完成。以我国公司法的规定为例，公司董事会是法定的经营决策机关，享有广泛的经营管理权力；监事会是法定的监督机关，负责对董事经营管理行为的监督；而经理等其他高级管理人员则由公司董事会聘任，行使具体的经营管理权力，也在一定程度上参与到公司的经营管理之中。从世界范围内看，公司董事、监事与其他高级管理人员之间兼职、交叉任职的现象也很普遍。对此，我国有学者认为，“无论是董事、监事还是高级管理人员，现代公司法已愈来愈将他们视为一个整体，公司法按照公司治理的要求，赋予全部的公司领导人以相同的法律地位，强制性要求他们共同而无例外地负担着对公司的诚信义务，而在违反这些义务时，也无例外地负担相应的法律责任。”[2]因此，从学术研究的便利出发，也有必要将董事、监事、经理等各类高级管理人员视为一个高管群体。

综上，考虑到本文的研究对象为企业破产问题，笔者更倾向于采用第二种解释，即对“董事、监事”和“高级管理人员”不作区分，将高级管理人员解释为董事、监事、经理等各类企业高级管理人员的集体名词，而非公司董事、监事之外的其他公司管理人员。但同时又考虑学术研究虽可以有自己的独立见解，但也不能与现有立法完全背离，因此，本研究拟采用另外一个概念“高管”，泛指对公司经营负有领导职责的公司高级官员*有学者为能够与现有立法相区分，而赋予其一个新的称谓“高官”，认为其不仅包括经理、还包括公司董事长、副董事长、秘书、会计师等。参见张民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第418页。。 “高管”一词外延广泛，避免了为照顾立法现实而动辄将“董事、监事、高级管理人员”并列使用的繁冗与累赘；同时，含义简单明了，也可与立法中的“高级管理人员”一词相区别，并且不与公司法等相关法律法规的规定相冲突，避免了使用其他称谓所容易导致的模糊和不确定性。

二、破产企业高管的行政责任

根据国内法学理论的通说，行政责任是因违反行政法律法规而应承担的法律责任，大体上可以分为行政处罚和行政处分两大类。行政处罚是对违反行政法律法规的责任主体所给予的惩罚性措施，行政处分是对行政机关工作人员违法失职行为的处罚。至于行政责任的种类，行政处罚大体包括拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等；而行政处分大体包括警告、记过、记大过、降级、撤职和开除等。我国破产法并没有规定破产企业高管的行政责任，但是在其他行政法规、规章中，则有部分法律规范涉及其行政责任的承担问题。析之如下：

1.国内破产企业高管承担行政责任的现状

(1)停职、免职、开除等责任形式。从政府监管的角度出发，如果企业高管违反法律规定，实施损害企业和债权人利益的行为，监管机关根据自己的监管职责可以对其实施停、免职以及开除的行政处罚。这一点，在特定的行业，如金融行业中表现得很明显。例如我国《金融机构撤销条例》第33条规定：在撤销清算过程中，被撤销的金融机构工作人员有法定行为之一的，尚不够刑事处罚的，给予撤职直至开除的纪律处分。当然，停职、免职、开除等处罚对于企业高管而言，使其职业声誉扫地，其后果可能比较严重，因此，需要有严格的条件限制。一方面，从实体要件上看，要求责任者必需实施了违反企业监管法律法规的行为，其主观上表现为一种对企业及其投资者和债权人利益高度漠视和疏忽的态度，客观上所实施的行为已经或者可能对企业的利益带来了损失。另一方面，处罚必须遵循必要的正当程序，只有当企业监管机关确信停职或免职的规定有助于维护企业和债权人的利益时方可做出该决定，被免职或停职的企业高管有权提出复议或诉讼以维护自己的合法权益。例如，在美国，被免职的企业董事或职员有权要求监管机构对该免职决定进行复议[3]。

(2)行业禁入。在情况特别严重的时候，比如企业高管违法行为的性质比较恶劣而且行为后果对市场的危害性较大，可能导致更加严厉的行政处罚措施，对违规者进行市场禁入，使违规者在一定期限内或者终身不得在相关行业任职。例如，我国台湾地区《证券交易法》第53条规定，曾任法人被破产宣告时的董事、监察人、经理人或与其地位相等之人，在破产程序终结未满3年之前，或者在履行调协之前，不得为证券商的董事、监察人或经理人。我国《公司法》第146条规定，担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。我国《金融违法行为处罚办法》第3条也规定，企业的工作人员依照本办法受到开除的纪律处分的，终身不得在企业工作，由中国人民银行通知各企业不得任用，并在全国性报纸上公告。企业的高级管理人员依照该办法受到撤职的纪律处分的，由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何企业担任高级管理职务或者与原职务相当的职务，通知各企业不得任用，并在全国性报纸上公告。

(3)行政处分、罚款等形式。除了停职、免职、行业禁入等处罚措施之外，对企业高管在必要时亦可以施加内部行政处分、罚款等行政性质的处罚措施。以我国的《银行业监督管理法》为例，其第48条有明确规定，银行业企业违反法律、行政法规以及国家有关银行业监督管理规定的，银行业监督管理机构除依照该法第44条至第47条规定处罚外，还可以区别不同情形，采取下列措施：责令银行业企业对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予纪律处分；银行业企业的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款。还比如，《证券公司风险处置条例》第60条规定，被处置证券公司的董事、监事、高级管理人员等有关人员有法定情形之一的，可处以其年收入1倍以上2倍以下的罚款。

2.破产企业高管行政责任的立法讨论

目前，我国2006年修订通过的破产法中，并没有关于破产企业高管承担行政责任的直接表述和规定，这与1986年的破产法呈现出较大不同。1986年破产法第41条规定，破产企业有该法第35条所列行为的，对破产企业的法定代表人和直接责任人员给予行政处分。第42条规定，企业被宣告破产后，由政府监察部门和审计部门负责查明企业破产的责任。破产企业的法定代表人对企业破产负有主要责任的，给予行政处分。破产企业的上级主管部门对企业破产负有主要责任的，对该上级主管部门的领导人，给予行政处分。同时，为了配合实施破产法，针对国有企业破产的特殊性问题，国务院先后发布了《国务院关于若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》(国发[1994]59号)、《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》(国发[1997]10号)等系列通知。在1997年的《补充通知》中，国务院明确要求，企业被宣告破产后，政府有关部门应按照《破产法》的有关规定，对企业破产原因和责任进行调查和审计，依据情节轻重严肃处理。对企业破产负有重要责任的法定代表人，不得再担任其他企业的负责人；构成犯罪的，要依法追究刑事责任。对企业破产负有重要责任、情节严重的企业主管部门负责人，也要追究责任。对利用企业破产逃废债务的，一经查实，要依法追究相应责任。

根据上述立法和规定可以看出，我国原破产法明确规定了国有破产企业的法定代表人和国有破产企业的上级主管部门的领导人承担相应的行政责任。客观评价，在当时的历史条件下，该规定还是有一定的积极意义，对于完善现代企业制度，改善企业经营管理，预防减少企业破产事件发生有着重要的制约作用[4]262。伴随着中国经济体制改革的逐步深化，政企分开，国有企业经营者的公务员身份不断弱化，若再规定行政责任似乎显得逆时代潮流而动，于是，在2006年的破产法中，立法者去掉了关于企业法定代表人和上级主管部门领导人承担行政责任的条文。

但是，笔者认为：针对企业的破产而言，合理地确定高管的行政法律责任仍有其必要性。中国企业的经营情况相当复杂，除了大量的国有企业之外，数量众多的地方性企业与各地政府也有着千丝万缕的关系，相当一部分企业的高管直接由政府任命或来自政府，不排除某些企业所实施的破产违法行为可能在地方政府、企业主管部门的支持和默许下进行，地方保护主义在很多时候成了破产违法行为的保护伞*例如，个别的破产重整案件中，由于企业和地方政府有着密切的关系，当债权人表决不予通过重整计划草案以后，地方政府往往干预法院工作，促使法院依据《破产法》第87条强制批准通过重整计划，极易使债权人的合法权益受到侵害。。因此，必须对企业破产违法行为中的相关行政责任进行明确规定，并给予行政制裁。当然，在立法技术上，考虑到破产法的私法属性[5]，不易在破产法中直接规定亦有合理性，但是在相关行政法规中，对企业高管的停职、免职、开除、行业禁入、内部纪律处分、罚款等行政责任加以适当规定，则完全可行。本文建议在适当时候，对破产法进行修改，原则规定可以追究破产企业高管的行政责任，但具体的理解与适用可援引相关行政法规的法律规范。

三、破产企业高管的刑事责任

在建立破产法律制度的国家中，为了能够更好地预防和惩治个别债务人的破产违法行为，均建立了破产犯罪的相关规定。目的在于通过刑事制裁的威慑功能和破产民事责任、行政责任形成完整的破产法律责任体系，以更好发挥破产制度的作用。我国1986年破产法和2006年的破产法对破产刑事责任也有所规定，但由于规范设计比较简单，实践中并不易于操作。因此，破产程序中的刑事责任问题也是亟待研究的破产法律课题*考虑到个人的学术领域，过多探讨刑事责任可能超出自己的研究能力范围，因此本部分关于刑事责任的研究更多是从破产法的角度予以探究，重点在于和刑法的衔接与协调，对具体的各类破产犯罪的构成要件、法定刑种、量刑规则等不做展开研究。。

1.破产刑事责任的立法模式

如何规定破产程序中的刑事责任，从国外现有的立法看，主要有三种模式[6]281：一种模式是以德国、俄罗斯、西班牙和我国澳门地区等立法模式为代表，将破产刑事责任规定于刑法典中。第二种模式则是将破产犯罪的问题主要规定于破产法中，如英国、日本、新加坡、我国台湾地区等。第三种模式是单行模式，将破产犯罪规定于刑法典之外的专门刑事法律之中，如巴西将破产犯罪规定在1942年生效的《刑法典和刑事违警罪法律补充条款》中*由于第三种模式也是将其规定于刑事法之中，大体也可以算作第一种模式。。目前，我国破产法采取的是第一种模式，在破产法中没有对破产犯罪的具体规范进行设计，而是将其纳入到刑法典中。比较三种模式，各有优劣。以刑法典规制破产刑事责任的模式，突出了破产犯罪行为的刑事责任性质，通过借助于刑法的整体威慑机制，更好地发挥控制破产犯罪的作用。以破产法规制破产刑事责任的模式，更强调破产犯罪和破产法的关联性，对犯罪者的制裁也并不会必然减弱。

当代刑法发展的一个趋势，是社会关系暨实体法律关系附有罪行规定的越来越多，刑法典之外的刑法规定层出不穷，许多民事、经济法规中都直接规定了刑事责任，被称之为专业刑法，因此，企望一部刑法典永远能够容纳所有的罪行条款是不合时宜的，从长远看，规范经济、社会秩序、政治和军事活动等具体规定都将从刑法典中分化出去，最终使刑法纯化为刑事普通法[7]。因此，笔者虽然不反对将破产刑事责任的规定纳入到刑法典中，但是也主张不能完全依赖刑法来完成对破产犯罪的全面规定。我们还是应当结合破产程序的特殊性，在破产法中保留关于破产犯罪的原则性规定，作为追究破产刑事责任的框架结构，同时采用准用性规范规定引用刑法中相应的条文来追究破产犯罪的刑事责任，以保持破产法结构的完整性，而将有关破产犯罪的具体罪状、罪名及法定刑等规定在刑法分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，以加强对破产犯罪的打击和预防[4]259。

2.破产刑事责任的种类

破产犯罪的形态在各国并不完全一致，如德国在刑法中专门规定了破产犯罪一章，所涉及罪名有破产罪、加重破产罪、破坏簿记义务罪、庇护债权人罪和庇护债务人罪；日本破产法规定了欺诈破产罪、对特定债务人提供担保罪、破产管理人等的渎职罪、拒绝说明检查罪、拒绝公示重要财产罪、隐灭与业务及财产状况有关的物件罪、在审讯中拒绝说明罪、妨碍破产管理人执行职务罪、对破产人及其亲属敲诈罪、受贿罪、行贿罪等；我国台湾地区现行破产法在破产罚则部分规定了违法财产报告及移交义务罪、违反说明义务罪、欺诈破产罪、欺诈和解罪、过怠破产罪、和解及破产贿赂罪；我国澳门地区刑法典则规定了蓄意破产罪和非蓄意破产罪*德国刑法第283条第1—4款、日本破产法第四编、台湾地区破产法、澳门特别行政区刑法典第四章。。对于这些破产犯罪的种类，可以从不同的角度进行分类。例如，根据犯罪的对象，可以将其分为破产实体犯罪和妨碍破产程序的犯罪；从犯罪的主观来看，可以分为故意破产犯罪、过失破产犯罪等；根据破产犯罪的主体，还可以分为债务人企业的破产犯罪、高管的破产犯罪、破产管理人的破产犯罪、第三人的破产犯罪等。

我国公司法已经明确规定，高管在企业正常经营期间内承担注意义务和忠实义务两大基本法律义务，即使进入到破产阶段，仍需在一定范围和程度上继续承担相应的法律义务。而企业高管的破产犯罪行为，其实也都是违反高管基本法律义务的违法行为，只是因为性质更加恶劣，具有了较强的社会危害性，从而具备了应受刑法惩罚性。因此，高管的破产犯罪行为其实就是违反忠实义务和注意义务的犯罪化行为而已。由此出发，我们可以清晰地列出企业高管破产犯罪的基本类型。

第一类是违反忠实义务的破产犯罪行为，具体包括欺诈破产罪、过失破产罪。前者是指行为人明知或应知已经发生破产原因，或在破产程序进行中，以图谋自己利益或他人利益或以损害债权人利益为目的而实施的欺诈行为；后者是指在破产宣告前后的法定期间内，破产人虽然主观上没有直接损害债权人来利益的目的，但他对债权人的利益受损持放任态度，而且在客观上实施了损害债权人利益的犯罪行为[8]。这两种犯罪行为，其本质都是在于故意或过失违反了自己作为企业高管所应当的忠实义务，没有以企业利益(在破产中主要是指破产财产利益)最大化为行为的宗旨，反而实施了减损企业利益的行为，对债权人的公平受偿和破产清算秩序造成了重大损害。具体的破产罪状，则包括侵占、隐匿、私分或无偿转让企业财产，浪费、赌博，损毁财产、放弃债权、非正常低价销售、违规对债权人进行个别清偿或设定担保，捏造、承认不实债务，偿还未到期债务，泄漏企业秘密等等。第二类是违反注意义务的破产犯罪行为，例如违反居住、通讯限制罪，违法说明义务罪，违反提交义务罪等。具体的罪状则有违反破产法的规定，实施了逃匿、私自离境或离开住所地、未经许可与外人见面或通讯；比如涂改伪造、隐匿销毁各类会计账簿和法律文件；拒绝将所控制的企业财产、账簿、文件、印章在破产开始后及时移交给破产管理人；拒不配合有权主体询问和调查，或进行虚假陈述干扰清算工作等。

3.我国企业高管的破产刑事责任及其完善

近年来，我国企业破产违法犯罪比较严重，假破产、真逃债的现象也十分猖獗，根据有关调查，仅中国工商银行一家的贷款企业，两年内破产企业数目就达到了5128户，涉及本息280.6亿元，银行贷款的受偿率仅为14.9%，损失达238.8元，损失率为85.1%，而且损失主要是由一些破产不当行为引起[6]1。这不仅严重损害了债权人、企业员工、国家利益，还导致争议与纠纷频发，威胁着社会经济秩序的稳定。考虑到现代企业的治理结构中，企业高管实际上发挥着举足轻重的作用，大量破产违法犯罪行为的实施者都是企业的董事、经理等高级管理人员，法律更需要关注对企业高管破产犯罪行为的预防和惩罚。

我国1979年刑法中没有关于破产犯罪的任何规定，这就导致了1986年的破产法第41条虽规定了对破产犯罪行为要追究刑事责任，但由于当时的刑法中没有相关规定，根据罪行法定的原则，却无法追究任何人的破产刑事责任。这种情况一直持续到1997年刑法进行修订，根据当时的客观经济形势，增加规定了妨害清算罪、徇私舞弊造成破产亏损罪。因此，2006年破产法修订后，第131条亦明确规定，违反该法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。为了配合破产法第131条的执行，2006年6月29日通过并施行的《刑法修正案(六)》第6条专门规定了虚假破产犯罪行为。

但是，这些罪名适用主体的范围比较狭窄，适用的时间范围多为特定阶段，适用的对象也无法包含全部的破产犯罪行为。例如，妨害清算罪所打击的犯罪行为是在清算开始之后，而无法惩治清算之前的破产欺诈行为；徇私舞弊造成破产亏损罪，其犯罪主体主要是国有企业公司直接负责的主管人员，无法涵盖非国有企业的高管[9]。另外，就《刑法修正案(六)》第6条的虚假破产犯罪而言，由于企业高管违反忠实义务和注意义务的行为多种多样，因此，众多的行为样态无法被虚假破产罪所涵盖。比如，破产企业、公司高管违反破产程序中的配合协助义务，实施故意隐匿、销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告，拒绝将所控制的企业财产、账簿、文件、印章在破产开始后及时移交给破产管理人，拒不配合有权主体的询问和调查等行为，那么根据现有的刑法将无法对其追究虚假破产罪。由此可见，对我国的企业高管而言，仅仅依靠前文所述的三个罪名来实现预防和控制破产犯罪还是远远不够的，现有的破产刑事规则仍需要进一步完善。

考虑到犯罪和刑法的设定仅属于全国人大制定的法律，因此，笔者建议可以分三步走。第一步是先通过破产法司法解释的方式，对高管违反忠实义务和注意义务的行为进行全面的规定；第二步，待时机恰当，再次修改刑法典时，对破产犯罪的相关规定进行完善，把虚假破产罪，妨害清算罪、徇私舞弊造成破产亏损罪等罪名统一于破产犯罪之中，设置科学的罪名、罪状、刑罚，采取具体列举与概括抽象相结合的方式规制具体的犯罪行为；第三步，在相关行政法规中采用援引式立法，即规定对虚假破产犯罪行为，妨害清算犯罪行为、徇私舞弊造成破产亏损犯罪行为的，可按照刑法、刑法修正案有关条文追究刑事责任。

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