论我国特留份制度的立法构建

史浩明 程 俊

论我国特留份制度的立法构建

史浩明*程 俊**

我国修订《继承法》时应当建立特留份制度。关于特留份的性质，应当采纳继承权说，明确其为法定继承权的一种；特留份权利人的范围应当限于被继承人的配偶、父母、子女；对于特留份的计算，应当采纳个别特留主义，以各个法定继承人依法定继承时应得的应继份为基数，确定特留份的数额为应继份的一定比例；关于被继承人生前特种赠与能否成为特留份扣减权之标的，应分情况讨论：被继承人为生前特种赠与时没有明确表示不得算入应继财产时，特留份权利人可以因特留份受到侵害请求扣减，当被继承人明确表示不算入应继财产时，应结合具体情形判断。

特留份；性质；计算；扣减

几年前的泸州遗产赠与第三者案曾轰动全国，被继承人黄某将自己的全部财产赠给了与其同居多年的张某。这一案件涉及我国应当如何对遗嘱自由进行限制以及我国是否应当确立特留份制度的问题。由于我国的《继承法》制定于改革开放的早期，当时仍实行单一公有制的计划经济体制，民法学理论研究存在不足，加之立法工作奉行“宜粗不宜细”的指导思想，使得诸如特留份等制度都没有在《继承法》中规定。目前正值《继承法》修改之际，本文拟就特留份制度中的几个具体问题谈谈自己的看法。

一、特留份制度的产生与发展

特留份是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额，其实质是通过对特定的法定继承人规定一定的应继份额来限制遗嘱人的遗嘱自由。①郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第150页。特留份是遗嘱继承中的一项重要制度，它起源于古代罗马法。在《十二表法》时代，古罗马的遗嘱继承制度已逐渐普及，遗嘱自由原则亦得以确立。当然，此时的遗嘱自由并非由于个人主义的观点，而是家长通过遗嘱自由地指定继承人，以防止家产的分散，维护家庭的完整。在当时，家长虽然可依遗嘱自由，废除子女的继承权，但当时民风敦厚，家长还是按照习惯给未立为继承人的子女以一定的财产，以尽养育之责任。②周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第485页。由于遗嘱的作用不过是用以表示家父权转移的工具，遗嘱的内容、主旨明确了然，无可保密，因此，罗马法中的遗嘱最初是以公开方式作出的。在公开的情况下，如果遗嘱人滥用遗嘱自由的权利，就会受到舆论非议和宗教教规的制裁。①周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第477页。但到了共和末期，随着私式遗嘱的出现和流行，立遗嘱逐渐由公开变为秘密，家父滥用遗嘱自由权的现象日趋严重，有的奴隶主甚至立遗嘱将遗产留给情妇或不相干的人，而不给自己的子女。于是，法律基于对近亲的慈爱义务，创设了义务份（legitima pars）的制度。侵害义务份的遗嘱，法律认为不符合人伦道德，遗嘱人的近亲可提起“遗嘱逆伦之诉”，以请求撤销遗嘱，恢复其法定应继份。通常认为，这是特留份制度的最早源流。

在日尔曼法上，家长的财产处分权受卑亲属的继承期待权约束，最初不承认有遗嘱处分。后受罗马法的影响，加之教会势力的膨胀，社会鼓励人们死后把自己的财产捐献给教会，日尔曼法逐渐承认遗嘱处分。但是，由于家产制度的根深蒂固，为了防止因家长的自由处分而导致家产的分散、家族的崩溃，法律曾明确规定家产分为自由份和特留份两部分。家长即被继承人享有自由处分权的遗产只占家产中的很小一部分，扣除自由份之后的大部分遗产为特留份，属不得由被继承人剥夺的遗产份额。值得一提的是，日尔曼法上享有特留份的人限于法定继承人，非法定继承人不享有特留份，虽非近亲但为法定继承人者，也为特留份权利人。②史浩明：《我国应建立特留份制度》，载《政法论丛》2003年第3期。这说明在日尔曼法上享有特留份的人较之罗马法更为广泛。日尔曼法的做法，对大陆法系特别是法国法系国家的特留份制度的形成，产生了深远的影响。

目前，世界上大多数国家的继承立法都规定了特留份制度，如《法国民法典》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》等都对特留份制度作了详细的规定，英国1938年制定的《继承法（家庭条款）》、美国1969年通过的《统一继承法》都有关于特留份的规定，具体法律条款将在下文探讨特留份权利人的范围时详细阐述。可见，无论是大陆法系还是英美法系，各主要国家的继承立法都确认了特留份制度，只不过因各国在道德观念、传统习惯上的差异，在对特留份权利人的范围、享有的份额等规定上有所区别而已。

二、我国建立特留份制度的必要性

我国现行立法对遗嘱自由也有一定限制，如《继承法》第19条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。”但上述规定并不能很好地限制遗嘱自由，因为依据上述规定，享有“必要的遗产份额”的人仅限于法定继承人中既缺乏劳动能力又没有生活来源的人（通常称“双缺人”）。实践中，这样的“双缺人”很少存在，大多数情况下，财产所有人死亡时，其子女已经长大成人，且具备了劳动能力。当法定继承人中没有既缺乏劳动能力又没有生活来源的“双缺人”时，遗嘱人可以用遗嘱处分自己的全部财产，而无视配偶、父母、子女等近亲的利益，可以说这种情况下我国法律实际上没有对遗嘱自由作出有效的限制。

基于上述情况，我国将来在修订《继承法》时，应当借鉴国外立法经验，并结合我国实际，对特留份制度予以确认。笔者认为，规定特留份制度至少有以下几个方面的意义：

1.建立特留份制度，符合家产“不外流”的传统。从传统的家庭伦理道德观念看，人们为了维护家庭的延续性，通常希望在自己死亡后将留下的财产交给自己的后代及近亲属。对配偶、父母、子女等近亲不留一物而将遗产全部给他人，不免乖情悖义。③史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第609页。建立特留份制度将财产遗留给近亲属，从消极方面规定被继承人自由处分财产的范围，可以使家庭财产处于相对稳定的状态。

2.建立特留份制度，有利于维护社会公德。我国目前社会风气不尽如人意，社会上存在“包二奶”、“包二爷”以及将自己的财产尽数赠与有婚外性关系的第三者的情形，无视配偶、父母、子女的利益，特留份制度在一定程度上能够遏制这种现象。如前文所说的泸州遗产赠与第三者案中，如果有特留份制度的约束，则丈夫在处分财产时必须为配偶、父母、子女等近亲留下一定数额的遗产，这有利于维护社会公德。

3.建立特留份制度，有利于减轻国家、社会的负担。目前我国的国家财力尚不足以全部承担人们的生老病死，家庭就成为养老育幼这一责任的主要承担者。对于一直由被继承人抚养的近亲属，如果因被继承人对自己财产的处分而无法获得或获得极少的遗产，他们的生活将顿时失去依靠，反而需要国家、社会或第三人来救济，这样一来，势必会增加国家、社会的负担。而设立特留份制度可以使近亲属得到一定数额的遗产，从而使自己成为具有独立生活能力的社会成员，减轻国家、社会的负担。

4.建立特留份制度，是世界继承立法的发展趋势。作为限制遗嘱自由、纠正社会财富分配不公平的主要措施，特留份制度已经被世界上大多数国家采纳，并在许多国家形成了较为完备的体系。我国要实现法制的现代化，必然要学习国外优秀的立法经验，大胆吸收、借鉴。因此，我国确立特留份制度顺应世界继承立法的发展趋势，对于我国《继承法》乃至民法的完善，都有十分重要的意义。

三、关于特留份的性质

（一）有关特留份性质的学说及立法例

关于特留份的性质，各国和地区的立法存在差异，学者们所持的观点也有不同。概括起来主要有以下三种学说：

一是继承权说或遗产说。该说认为，特留份作为遗产的一部分，非继承人不得享有。特留份的实质是法定应继份，特留份权利是法定继承权。法国、日本、瑞士、我国台湾地区等立法均采此说。如《日本民法典》第1028条规定：“兄弟姐妹以外的继承人，按下列规定得到特留份：1.只有直系尊亲属为继承人时，为被继承人财产的1/3；2.于其他情形，为被继承人财产的1/2。”《法国民法典》第913-915条也有类似的规定。我国台湾地区学者陈棋炎先生也赞同此说，他认为特留份为遗产之一定部分，而且特留份权利人取得此种权利，系受法律的保障，特留份之性质为法定应继份。①陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，三民书局1980年版，第434-459页。

二是债权说。该说认为，特留份为特留份权利人对于继承人行使的请求权，属于一种债权性的权利。《德国民法典》采纳此种学说，依据《德国民法典》第2303-2305条的规定，当特留份权利人被死因处分排除于继承之外时，有对于继承人请求清偿之债权；当保留的份额少于法定继承的半数时，特留份权利人对于共同继承人有要求补足不足部分的请求权。《埃塞俄比亚民法典》也有类似的规定（第1025条以下）。

三是折衷说。此说为晚期罗马法所采，该说以死者之直系血亲卑亲属为继承人，除了依遗嘱指定为继承人或有效地排除继承外，取得法定应继份之全部。直系血亲卑亲属就遗产之一部分指定为继承人时，就不足特留份的部分，在特留份限度内享有向共同继承人的请求权。该说中只有继承人才能享有特留份权利，类似于继承权说；特留份权利为对遗产占有人的债权请求权，类似于债权说，所以称之为折衷说。②史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第609页。

（二）对关于特留份性质的各种学说的评析

上述各种学说以何者为优，学者有不同观点。根据继承权说，当特留份被侵害时，返还的对象为实物。该说的缺陷在于此种返还会引起遗产的实物分割，这不仅妨害了利害关系人的遗产清算，而且容易使利害关系人之间的关系变得错综复杂。对此，陈棋炎先生认为，对于继承权说的非难，在于引起遗产之实物分割。然而，遗产除遗赠外，非继承人不得继承，有特留份的人仅限于继承人，从而以特留份视为遗产之一部分，为当然之理。①陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局1999年版，第458-459页。所以即使因此导致实物分割给利害关系人带来不便，也是不得已的事情。

债权说的优点在于当特留份被侵害时，返还的对象是金钱，不再是遗产本身。此种方式既使特留份权利人满足于金钱的偿还请求，又使继承人能够继续保有大耕地、大工厂及其他重要财产的利益。但是依照此种学说，继承人在抛弃继承权后，仍可以享有特留份权利，如此就会产生以下矛盾：抛弃继承权一般认为应溯及至被继承人死亡时产生效力，继承人从继承开始时就视为不存在，则相应的特留份权利人也就不存在。既然特留份权利人已经不存在了，又何来仍可以请求特留份呢？同时，有学者认为，设置特留份制度的目的是希望由此起到限制被继承人遗嘱自由的作用，如果遗嘱处分侵害到特留份权利人的利益，该部分遗嘱无效（我国《继承法》如此规定）或者特留份权利人可以对此部分遗赠行使特留份扣减权。因此，特留份在一定程度上具有排除受遗赠权人的效果，从而具有一定的优先效力。②张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第273页。而债权请求权是不具备优先效力的，所以特留份当然不应该是债权性的权利。

折衷说中“特留份权利为对遗产占有人的债权请求权”类似于债权说，同样会遇到债权说的问题。

（三）我国应当采纳的立法例

由上文可知，债权说存在较大缺陷，难以自圆其说，而对继承权说的非难则较易克服。比较而言，笔者认为我国将来的特留份制度立法宜采继承权说，明确特留份的实质是法定应继份的一部分，特留份权利是法定继承权的一种。这样，一方面，特留份权利是法定继承权，被继承人对该权利必须予以尊重，不得以遗嘱随意地剥夺；另一方面，特留份是被继承人遗产的一部分，即特留份并不是被继承人遗产的全部，对于特留份以外的遗产，被继承人仍可以自由行使处分权。

需要强调的是，特留份性质采继承权说，但是特留份不包括遗产债务。如我国台湾地区“民法典”第1224条规定：“特留份，由依第1173条算定之应继财产中，除去债务额算定之。”从这一计算方法可以看出，特留份权的客体为遗产中的积极财产。

四、关于特留份权利人的范围

（一）各国和地区关于特留份权利人的规定

由于特留份仅是法定继承人才能享有的，它以法定继承权为基础，所以当讨论特留份权利人的范围时应当结合有关法定继承人范围的规定。那么具体应该由谁来享有特留份呢？世界各国和地区的立法并不完全相同。有的国家规定特留份权利人为法定继承人的全部，有的国家则将特留份权利人限定在法定继承人中的某些人。

在大陆法系国家，《法国民法典》第913-915条规定，被继承人的直系卑亲属、直系尊亲属和配偶享有特留份的权利③关于配偶享有特留份权利的规定是法国民法在2001年12月3日第2001-1135号法律中确定的，之前的《法国民法典》没有规定。该配偶必须满足与被继承人未离婚、也没有产生既判力的分居判决并且没有提起离婚或分居诉讼。，但被继承人的旁系亲属不享有特留份。《德国民法典》第2303条规定，被继承人的直系卑亲属、父母和配偶均为特留份权利人，至于旁系亲属和除父母以外的其他直系尊亲属则被排除在特留份权利人之外。《意大利民法典》第536条规定，特留份权利人包括配偶、子女及直系尊亲属。《瑞士民法典》第470-472条规定，被继承人的直系卑亲属、父母和配偶均享有特留份权利。《日本民法典》

第1028条规定，被继承人的直系卑亲属、配偶、直系尊亲属为特留份权利人，而兄弟姐妹则被排除在外。

下表为主要大陆法系国家和地区关于特留份权利人范围的规定：

主要大陆法系国家和地区关于特留份权利人的范围

在英美法系国家，一度奉行遗嘱自由的英国在1938年制定的《继承法（家庭条款）》中准许某些受赡养人向法院申请从遗产中拨付生活费用。这些亲属是死者的配偶、未成年的儿子，未婚的女儿，无劳动能力或不能维持自己生活的子女，以及被继承人死亡时尚未再婚的前配偶等。1966年和1969年又通过新法将上述法定继承人中子女的范围扩大为所有子女。①何勤华：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第328页。美国1969年通过的《统一继承法》第2-401条至第2-403条赋予了被继承人的配偶、未成年子女和未独立生活的子女享有宅院特留份、豁免财产和家庭特留份的权利。②刘春茂：《中国民法学·财产继承》，中国人民公安大学出版社1990年版，第407页。

总结各国和地区关于特留份权利人范围的规定，可以看出：（1）各国和地区都将特留份权利人限定为被继承人的法定继承人，将非法定继承人排除在特留份权利享有者之外，而且通常特留份权利人的范围都被界定得小于法定继承人的范围；（2）很少有国家规定旁系血亲（兄弟姐妹）为特留份权利人；（3）大陆法系国家的特留份制度中继承人是否享有特留份是由其身份决定的，身份是唯一条件，不管其是否需要被继承人抚养；（4）虽然各国在规定特留份权利人范围的宽窄上有差异，但一般仅限于与被继承人关系密切的近亲属即直系血亲卑亲属、父母、配偶。

（二）我国将来立法时的取舍

那么，我国将来在特留份制度立法时应当选择多大范围的特留份权利人呢？有学者认为，特留份权利人的范围不宜过宽，也不宜过窄，从特留份制度的立法目的看，以有相互抚养的权利义务的近亲属为特留份权利人为宜。我国《继承法》规定的第一、第二顺序的法定继承人符合这一条件，因此建议规定第一、第二顺序法定继承人为特留份权利人。对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）在无子女代位继承的情形下可为第一顺序法定继承人，所以也是特留份权利人。③郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第151页。也有学者认为，我国《继承法》规定的法定继承人范围过窄，如再将特留份权利人范围加以限制，恐影响到特留份功能的发挥。因此，应将法定继承人的范围增至三个顺位，前两个顺位的继承人是特留份权利人。④张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第285页。查其关于法定继承人范围的立法建议，可知所拟定的特留份权利人范围实际上也是配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。

我国梁慧星先生主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1862条第3款规定：“本法第1847条规定的第一顺序、第二顺序法定继承人为特留份继承人。”⑤中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由（侵权行为编·继承编）》，法律出版社2004年版，第179页。查第1847条规定的第一、第二顺序法定继承人，即为配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。王利明先生主持起草的《中国民法典学者建议稿》所规定的特留份权利人范围与梁慧星先生的相同。①参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（人格权编·婚姻家庭编·继承编）》，法律出版社2005年版，第513页。而徐国栋先生主持起草的《绿色民法典草案》第四分编继承法的第286条规定，特留份继承人为第一顺序的法定继承人，包括配偶、子女本人或代其位的直系卑亲属、父母。②徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第262页。

笔者认为，我国在建立特留份制度时，应借鉴国外相关立法经验，在与被继承人较亲近的法定继承人中明确特留份权利人的范围，具体可包括配偶、父母、子女。

配偶在家庭生活中作用显著，在与被继承人一起创造家庭财富的同时也共同负担抚养子女、赡养老人的义务，一方去世后，配偶将承担本应由双方共同承担的维系、照顾家庭的职能，因此，配偶为特留份权利人理所当然。被继承人对父母有赡养义务，在其死亡时，父母多已年迈且已失去劳动能力，一般对被继承人都有物质上和精神上的依赖，故父母作为特留份权利人，是与家庭养老职能及我国的道德风俗相一致的。被继承人对子女有抚养义务，在被继承人死亡时，有的子女年纪尚幼，有的虽己成年，但刚刚步入社会，缺少社会经验与独立生活能力，从物质上给予帮助符合家庭伦理道德。③叶朋：《论遗嘱自由及限制》，武汉大学2005届硕士学位论文。至于被继承人的祖父母、外父母，在其子女死亡时，已成为其死去子女的特留份权利人，故没有必要将其规定为孙子女或外孙子女的特留份权利人。值得注意的是，此处特留份权利人的范围包括胎儿和代位继承人。在代位继承的情况下，代位继承人实际上已取代被代位人的继承地位，可独立主张代位继承权，故在被继承人用遗嘱方式处分遗产时，也必须为符合条件的代位继承人保留特留份。

对于将第二顺序的法定继承人也列为特留份权利人的观点，笔者认为不妥。特留份权利人应当只以第一顺序法定继承人为宜。法律的本旨就是要在各种利益之间寻求平衡，从而体现公平、正义。关于特留份权利人的范围，一方面，法律要维护法定继承人的利益，避免被继承人通过遗嘱任意处分其财产，特留份制度就应运而生了；另一方面，法律也要尊重遗嘱人的意愿，因此自然就会限制特留份权利人的范围。笔者认为，第一顺序的法定继承人与被继承人之间存在着最为直接的抚养、扶养、赡养的权利义务关系，而第二顺序的法定继承人则相较甚远。若将特留份权利人的范围扩大到第二顺序法定继承人，不符合权利义务相一致的原则，也与我国民众的继承伦理与继承习惯不符。因此第二顺序的法定继承人不应当列为特留份权利人。

对于有学者认为“对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）在无子女代位继承的情形下也是特留份权利人”的观点，笔者并不赞同。先不说对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）成为第一顺序法定继承人的合理性是否成立④该规定存在这样问题：如果死者的父母、子女均已死亡或丧失继承权，且子女也无直系卑血亲代位继承，丧偶儿媳和丧偶女婿则可能因其尽了主要赡养义务而独享全部遗产，而将第二顺序的血亲继承人排除在外。这不符合世界各国均不承认姻亲继承权（配偶除外）的立法通例，也不符合我国人民的继承习惯和感情。，退一步讲，即使成立，法律之所以将他们视为法定继承人，是因为他们替死去的配偶履行了赡养义务，同时也是对他们这种道德风尚的赞赏，但这与设立特留份制度以限制遗嘱人的遗嘱自由的立法目的是不同的。因此，笔者认为，不宜将对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）列为特留份权利人。

五、特留份之计算

（一）特留份的计算方法

对于特留份的数额，在大陆法系国家主要有两种立法例：一是全体特留主义，即就遗产的全部确定特留数额。依此种方式，若有第一顺序继承人且第一顺序继承人的特留份额为二分之一，则不论有几个继承人，特留份数额均为遗产的一半。法国、日本等国采此种立法例。如《法国民法典》第913-915条规定，遗嘱人死亡时，如果仅遗有一个子女，其赠与或遗赠不得超过其所有财产的半数；如遗有二个子女时，其赠与或遗赠不得超过三分之一；如遗有三个以上子女时，其赠与或遗赠不得超过四分之一；在遗嘱人无子女的情况下，如果遗嘱人死亡时父母两系均遗有尊亲属，其赠与或遗赠不得超过遗产的半数；如果仅一系遗有尊亲属时，不得超过四分之三。《日本民法典》第1028条规定，只有直系尊亲属为继承人时，其特留份为被继承人财产的三分之一；在直系卑亲属或配偶为继承人时，特留份为被继承人财产的二分之一。二是个别特留主义，即以各个法定继承人依法定继承时应得的应继份为基数，确定特留份的数额为应继份的一定比例。采此种立法例的，主要有德国、瑞士等国。《德国民法典》第2303条规定，被继承人的直系血亲卑亲属、父母和配偶，在其由于死因处分被排除继承时，得向继承人请求特留份，特留份为法定应继份价额的一半。

以上两种立法例导致的结果有差异：如果享有特留份之继承人中有一人放弃或丧失继承权，依全体特留主义则其特留份即归其他享有特留份之继承人所有，不影响被继承人自由处分部分；反之在个别特留主义之下，放弃或丧失的特留份应归入被继承人自由处分之部分，不影响其他个别特留份权利人。两者相比，笔者认为个别特留主义更加合理，因为在个别特留主义立法下，特留份权利人放弃或丧失特留份权时，该份额应归于被继承人自由处分财产的范畴，这更符合特留份制度只是对法定应继份予以最低保障的精神。

（二）特留份的计算顺序

特留份具体数额的算定，应当按照如下顺序进行：

首先，确定被继承人继承开始时的财产范围。笔者认为遗赠物应当包括在内，继承开始时尚未确定的权利如附条件、附期限的权利也应包括在内。

其次，加算被继承生前所为的特种赠与。所谓生前特种赠与，是指被继承人生前赠送给继承人的用于其结婚、教育、分家、立业等特定用途的财产。对于加算的范围，世界各国立法主要有两种做法：第一，依赠与的标的为区别标准而仅规定特种赠与的加算（或合算）。如我国台湾地区“民法典”第1173条规定，继承人中有在继承开始前因结婚、分居或营业，已从被继承人受有财产之赠与者，应将该赠与价额加入继承开始时被继承人所有之财产中，为应继财产。但被继承人于赠与时有反对意思表示者，不在此限。第二，以赠与发生的时间为区别标准而仅规定继承前若干时间内的赠与都为加算标的。如《日本民法典》第1030条规定，赠与，以在继承开始前1年间所为者为限，依前条的规定算入其价额。当事人双方知有害于特留份权利人而为赠与时，虽在1年以前所为者，亦同。对于第二种做法，笔者认为有些赠与虽然时间距今较长，但数额巨大，如果仅因时间经过太长而不再加算，对于其他继承人并不公平。笔者认为加算的范围应限于被继承人生前所为的特种赠与。在我国，被继承人生前所为的特种赠与数额往往很大，为维护共同继承人间分割遗产的公平，有必要在算定特留份时将其加算进来。

再次，除去债务额。即以上述财产的总额除去遗产债务，由此就得出了特留份计算的基数。

最后，在上述基数的基础上，依据特留份权利人的法定应继承份额乘以其特留份比例，由此算出特留份的具体数额。

六、被继承人生前特种赠与能否成为特留份扣减权之标的

特留份扣减权，是指特留份权利人于其特留份被侵害时，在保全特留份之限度内，使被继承人的遗赠或其他类似处分归于无效，以补充其特留份的权利。各国立法都规定了比较广泛的特留份扣减权标的，但对于被继承人的生前特种赠与能否成为扣减权标的，则没有明确规定，理论上争议也很大。笔者试举例说明：老父有甲、乙、丙三子，在老大甲结婚时，老父赠与甲价值巨大的财产，后老父死亡。老父死亡时的财产加算赠与甲的生前特种赠与，除去债务额，由此得出的数额乘上法定继承权的某一系数，最终得出的即为甲、乙、丙三人的特留份。如果当初老父赠与甲的财产价值巨大，现乙、丙两人实际得到的遗产数额少于其应得的特留份额，则乙、丙两人对于应得的特留份和实际所得遗产之间的差额，能否要求甲补足？如果当初老父赠与甲财产时明确表示该生前特种赠与不算入应继财产，又该如何？

笔者认为，关于被继承人生前特种赠与能否成为特留份扣减权之标的的讨论，应当区分两种情况进行：一是被继承人为生前特种赠与时没有明确表示不得算入应继财产；二是被继承人为生前特种赠与时明确表示不算入应继财产。具体分析如下：

（一）被继承人为生前特种赠与时没有明确表示不得算入应继财产

1.否定说

主张该说者认为，共同继承人中有受生前特种赠与者，该特种赠与虽应计入遗产，以为应继财产，以决定各继承人的应继份、特留份，但是不得再为扣减之标的。因为该特种赠与已经计入遗产进而算定应继份、特留份，故相应地，受赠与人就会从遗产中少得或甚至不能获得利益。①张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第293页。也就是说，扣减权之标的不包括生前特种赠与，是因为这部分财产价额已是算定特留份额的基础财产。

对此，民国时期1932年司法院第743号解释认为，关于特留份民法继承编仅明定遗嘱人以遗嘱自由处分遗产时，应不违反特留份规定之范围，及被继承人所为之遗赠致应得特留份人应得之数不足者，得按不足之数由遗赠财产扣减，可见特留份之规定，仅得限制遗产人处分其死后的财产，若当事人处分其生前财产，自应尊重当事人本人之意思。②林秀雄：《继承法讲义》，台湾元照出版公司2009年版，第337页。该解释认为特留份制度只能限制被继承人处分其死后的财产，对于被继承人生前所为的特种赠与则没有约束力，否则即为违背当事人本人的意思。

2.肯定说

支持肯定说者如我国学者范扬、台湾学者罗鼎等先生，他们认为，继承人的生前特种赠与虽非如遗赠有第1225条得扣减之明文规定，但此等赠与既因被继承人未有反对表示而应加入遗产中计算，则其赠与数额过大，致使特留份之数额缺少时，与分割遗产时添补他人不足之应继份同样，亦应受特留份权利人之扣减。③转引自史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第631-632页。其实早在罗马法中就已经存在针对被继承人生前特种赠与或嫁妆的逆伦诉，在罗马共和国末期，有些家长为了逃避遗嘱逆伦诉的制裁，便在自己生前通过赠与或设立嫁妆的办法，将自己的财产处分掉，使法定继承人既得不到遗产，又无法提起诉讼。为纠正此种弊端，罗马法设立了赠与或嫁妆逆伦诉，由享有特留份的继承人提起，撤销或减少侵害特留份的那一部分赠与或嫁妆。④周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第492页。肯定说反映了特留份不可侵害的特征，表明了特留份是特留份权利人最低限度的保障。

3.我国立法应当采纳的方式

笔者建议我国将来立法时采纳肯定说。笔者对于否定说“生前特种赠与已是算定特留份额的基础财产，故不得再为扣减标的”的观点并不赞同。笔者认为，生前特种赠与计入遗产进而算定应继份、特留份本来就是特留份的计算过程，并不存在受赠与人利益受损之说。当生前特种赠与数额过大，导致其他共同继承人实际所得的遗产少于其特留份时，对于实际所得遗产和特留份之间的差额，其他共同继承人当然可以行使扣减权，要求受赠与人补足，如此处理，才能实现特留份制度的立法初衷。

（二）被继承人为生前特种赠与时明确表示不算入应继财产

如果被继承人为生前特种赠与时有明确不算入应继财产的意思表示，此时应该如何处理，争议较大。有学者认为，特留份为不可侵害之继承份，又是特留份权利人最低限度之保障，故纵有被继承人明确表示不算入应继财产，而其意思表示又违反强行规定，侵害其他共同继承人的特留份，于实行免除算入应继财产时，则应注意及之，始为妥当。①陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，三民书局2001年版，第190-191页。该观点认为即使生前特种赠与附有明确不算入应继财产的意思表示，仍然要将该生前特种赠与计入遗产，进而算定特留份，再将其他共同继承人实际所得的遗产与该特留份比较，最终查明特留份是否受到了侵害。

也有学者认为，如果被继承人在赠与时明确表示不算入应继财产，应当尊重被继承人的意思，此时该赠与非生前特种赠与，应为普通赠与，不为扣减的标的。②郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第107-108页。此种观点认为此时的生前特种赠与性质已经变为普通赠与，因此仅依被继承人死亡时所留遗产为基准算定特留份，无所谓侵害特留份的可能，当然也就不存在扣减的问题。

笔者认为，上述两种观点争议的焦点在于，当被继承人为生前特种赠与时有明确不算入应继财产的意思表示，该赠与是否还应计入遗产作为应继财产进而作为特留份扣减的标的呢？笔者认为应当结合具体情形来判断。如果被继承人对生前特种赠与只要有明确不算入应继财产的意思表示即可不为扣减的标的，一味地尊重被继承人的意思表示，难免会滋生甚至鼓励被继承人通过生前特种赠与转移财产从而损害其他继承人的利益。如上文所举例子，如果老父有意把财产全部留给甲，其生前特种赠与甲的财产价值极其巨大，且赠与时有明确不算入应继财产的意思表示，而老父死亡时已经没有什么其他遗产了。此时依据否定说，就应当依老父死亡时剩下的遗产为基准算定特留份，该特留份额势必很少，与生前特种赠与的数额相比，甚至可以说微乎其微，这种情况下特留份权利人的利益受到侵害就无法避免。而依据肯定说，先要将该特种赠与计入遗产进而算定特留份，这时算定的特留份对共同继承人来说才是公平的。当特留份受到侵害时，特留份权利人以特留份额为限度请求扣减。当然，对此问题也不能一概而论，如果某继承人在被继承人生前不履行赡养义务，被继承人对尽赡养义务的其他继承人为生前特种赠与，且有明确不算入应继财产的意思表示，则应当尊重被继承人的意思，方为公平。

（责任编辑：娄爱华）

On the Mechanism of Legitime in Futural Chinese Law of Succession

Shi Haoming Cheng Jun

The mechanism of legitime in succession law should be established. The nature of legitime should be considered as a legal succession right. Spouse，parents and children of decedent should be the subjects of legitime. The legal portion of each heir should be the basis of calculation of legitime，a fixed proportion of the legal portion of each heir should be legitime. For calculation of legitime，whether the special donation inter vivos by decedent should be deducted depends on the circumstance：the claim of deduction should be admitted if the legitme is prejudiced，when decedent did not declare that the donation wouldn’t be the part of heir’s portion；when the decedent made such declaration，whether or not admitting the claim still depends on the concrete situation.

Legitime；Nature；Calculation；Deduction

D926

A

2095-7076(2014)04-0017-09

*苏州大学王健法学院副教授。

**江苏百年东吴律师事务所律师。