职务犯罪侦查中的控制下交付

修改后的刑事诉讼法第一百五十一条第二款规定：“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”所谓“控制下交付”，是指在侦查机关的主管或监督下，允许非法或可疑物品、资金或者他们的替代品按照犯罪嫌疑人的意向继续流通，并据此查明此项犯罪和犯罪嫌疑人的特殊侦查手段。控制下交付最初是在毒品犯罪的侦查实践中形成的。此后，在不少国家的侦查实践中得到了较为广泛的使用。然而，此次刑事诉讼法的修改并没有明确规定检察机关在职务犯罪侦查中可以适用控制下交付，由此引发了理论界与实务界的广泛争论。笔者认为，职务犯罪侦查中适用控制下交付不仅具有可行性，而且具有必要性，此外，对职务犯罪中控制下交付的法律规制也成为摆在检察机关面前的一项紧迫课题。

一、职务犯罪侦查中控制下交付的法理依据

（一）国际法层面

为了有效打击职务犯罪和遏制腐败，2003年10月31日，第五十八届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《反腐败公约》）。《反腐败公约》第五十条第一款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”从上述条款可知，《反腐败公约》以列举的方式将控制下交付作为特殊侦查手段予以规定。除此之外，《反腐败公约》还对控制下交付作出了较为详细的规定。这些足以证明《反腐败公约》对该项特殊侦查手段的足够重视。截至2006年，已经有140个国家签署了《公约》。我国政府于2003年12月10日签署《反腐败公约》，全国人大常委会于2005年10月27日批准加入《反腐败公约》，该公约自2006年2月12日起在中国生效。根据“条约信守原则”，检察机关在职务犯罪侦查中运用控制下交付在国际法层面具备了合法性基础。

（二）国内法层面

2010年6月13日最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中明确规定了采取特殊侦查措施所获得的材料可以用作证据。该规定第三十五条规定：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”这些规定中虽然只笼统地使用“特殊侦查措施”这一概念，并未一一列举其具体包括的特殊侦查措施种类，但这里的“特殊侦查措施”显然包括控制下交付手段。因此，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中关于特殊侦查措施的规定，实际上为检察机关运用控制下交付手段提供了国内法依据。

尽管修改后的刑事诉讼法第一百五十一条第二款规定：“公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”从字面意义上看，实施控制下交付的主体是公安机关，但并不能由此排除检察机关在职务犯罪侦查中运用控制下交付。一方面修改后的刑事诉讼法第一百六十二条规定：“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定。”这里的“本章规定”，指刑事诉讼法第二章关于侦查的规定，具体包括隐匿身份侦查和控制下交付这两种侦查措施在内的各种侦查措施。另一方面修改后的刑事诉讼法第一百五十一条并未将控制下交付所针对的犯罪对象限定为“违禁品”，也包括了普通的“财物”。而且在其可适用的犯罪类型上，更是没有任何限制，既然公安机关可以对非国家工作人员实施的贿赂、职务侵占类犯罪适用控制下交付，则没有理由仅仅因为检察机关自侦案件的被追人具有特殊身份就限制适用控制下交付的侦查手段。

二、职务犯罪侦查中控制下交付的现实考量

从控制下交付之流变考察中可以看出，控制下交付的出现归根结底还是源于侦查实践的需要。控制下交付最初只是在少数国家的毒品犯罪侦查中运用，而后逐步为联合国所肯定并在世界范围内予以推广，而且该项侦查手段逐渐适用于有组织犯罪、腐败犯罪等领域并显示出重要的运用价值，这必然也与侦查实践的实际需要紧密相连。

在我国，自进入新世纪以来，职务犯罪的数量一直处于持续上升的势头。在犯罪数量迅猛增长的同时，新的职务犯罪种类、手段不断出现，犯罪的隐蔽化、智能化、群体化及国际化等特征愈显突出，对传统职务犯罪侦查理念和模式提出了严峻挑战。检察机关要扭转在职务犯罪侦查中的上述被动局面，必须从侦查手段、方式等方面寻求突破，而控制下交付的适时出现，为职务犯罪侦查手段和侦查模式的转变提供了契机。

与传统侦查手段相比，控制下交付至少具有以下四方面的明显优势：

一是可以更为直接地发现职务犯罪。在控制下交付中，由于侦查活动在职务犯罪实际实施之前即已展开，或与犯罪同步进行，因此检察机关可以明确知道职务犯罪在何时、何地以及如何发生。正是因为此种特性，控制下交付在对所谓无被害人的贿赂犯罪侦查中所发挥的作用特别突出。

二是可以更为有效地揭露职务犯罪。取证难一直是职务犯罪特别是贿赂犯罪侦查所面临的主要困境，而控制下交付将职务犯罪置于检察机关的严密控制之下，因而各种证据的收集相对来说就更为容易。

三是可以更为有效地证实职务犯罪。在控制下交付中，由于侦查人员或其协助人员对犯罪的直接“参与”或监控，其对案件的认识与案件的发展过程几乎是同步的，表现为一种从“原因”到“结果”的“顺向性”的或“平行式”的证明模式，此种证明模式使得证明案件的难度明显降低，查证的准确性相对增大。

四是可以更为容易地抓获职务犯罪嫌疑人。在控制下交付中，由于职务犯罪嫌疑人早已在检察机关的监控之下，对其实施拘捕也就比较容易。而传统的侦查模式中，检察机关通常要在收集大量相关证据的基础上，才可能对职务犯罪嫌疑人采取相应的强制措施，这就为职务犯罪嫌疑人逃匿留下了可乘之机。

正因控制下交付具有上述独特优势，此种特殊侦查手段在职务犯罪侦查中屡有使用，如检察机关通过被索贿方获悉某公职人员向其索贿的信息，就让被索贿人应约去交付财物，检察机关就在他们预定的地点落实秘密监控措施，并在他们交付财物时获取犯罪证据或者人赃俱获。[1]

三、职务犯罪侦查中控制下交付的适用原则

从《反腐败公约》第五十条第四款可知，作为腐败犯罪控制下交付的主要手段是“拦截”，即指不直接对涉嫌腐败犯罪的货物或资金采取法律上的强制措施，而是采取一定的监控方式，将其放行或佯装放行，以迷惑犯罪嫌疑人的侦查手段。可见，职务犯罪侦查中的控制下交付主要是一种针对物品的监控，与普通监控型秘密侦查主要针对犯罪嫌疑人有所不同。因此，对职务犯罪侦查对象的权利干预程度相对比较轻微。尽管如此，控制下交付作为一种非常规的特殊侦查措施，其仍具有欺骗性、秘密性、强制性等特点，如果在职务犯罪侦查中被过度使用甚至滥用，则容易引发人与人之间的信任危机，冲击社会信用体系。因此，作为主动型侦查手段的控制下交付应当严格控制，其运用应当遵守以下一些基本性原则：

（一）重罪适用原则

控制下交付作为非常规的特殊侦查手段，适用不当很有可能给公民的合法权益造成侵害，因此对于这种非常规的侦查手段的适用应当特别慎重。既然控制下交付的适用同样要遵循有关检察机关采取技术侦查措施的一般性条件，则其适用的范围应当仅限于“重大”的贪污、贿赂犯罪案件。鉴于控制下交付的侦查手段往往需要耗费更多的司法资源，并在相当程度上存在着适用风险，因此原则上应当只适用于重罪案件范围。

（二）程序法定原则

为避免国家权力对公民个人权力造成侵害，保证在法制轨道内进行职务犯罪侦查，采取控制下交付这项侦查手段应当遵循程序法定原则。修改后的刑事诉讼法第一百四十八条虽然规定了检察机关在适用技术侦查措施时必须遵循严格的批准手续，但具体的批准主体、程序、方式等内容并未明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第二百六十五条规定：“人民检察院采取技术侦查措施应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象，按照有关规定报请批准。批准决定自签发之日起三个月以内有效。”

（三）资金安全原则

控制下交付的资金，或者房产、汽车等资金替代品，主要来源于行贿人的个人资金或国家、集体财产。实施控制下交付措施，在严格遵循前两项原则的基础上，还应当保证资金或资金替代品的安全，避免人赃不能并获或者国有资产流失情形的出现。因此检察机关必须根据个案的具体情况设计安全、有效的控制方式，尤其是对于现金交付可以探索在部分案件中适用无害的控制下交付，即可以使用假币作为贿赂资金，由于此时的受贿人在主观上仍有受贿的意图，即便其收取的贿赂实际上是假币，在刑法上会被作为认识错误来对待，同样构成受贿罪，因此不影响对此类犯罪的打击。此外，在部分以转账方式来完成的职务犯罪中，如果接受资金的帐户在境外，则必须考虑该部分资金最终能否被追回的法律风险、政治风险等因素，尽量避免可能发生的损失。

（四）结果严控原则

根据修改后的刑事诉讼法的相关规定，侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，应当立即销毁，不得保存。采取技术侦查措施获取的证据、线索及其他有关材料，只能用于对职务犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。由于控制下交付规定于技术侦查措施章节中，而且在适用的过程中往往还会根据案件的需要而与其他技术侦查手段结合适用，因此对于控制下交付过程中获得的各种材料同样应当严格控制其流向，不能用于侦查、起诉和审判之外的任何其他用途。

（五）最后手段原则

控制下交付措施必须是考虑到职务犯罪的高度隐蔽性等特点，采用常规侦查手段无法或很难查清案件事实时才能采用，有合理理由相信使用通常侦查方法将失败或过于危险，有相当理由足以令人相信，运用控制下交付能够收集到相关证据或抓捕嫌疑人，系迫不得已而用之。对于控制下交付的最后手段性，主要应基于经验作出判断，并非必须先行采用其他手段无效后才能实施。

四、职务犯罪中控制下交付的法律规制

修改后的刑事诉讼法从法律层面确立了控制下交付的地位，但对这一特殊侦查手段的有关规定却比较原则和粗略，因而实践中缺乏具体的可操作性规范。而《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》中也仅作了概括性的规定，并未对这一手段的适用范围、运用程序等问题作出较为全面具体的规范。对此，笔者认为，可以从以下几个方面对职务犯罪侦查中适用控制下交付进行法律规制：

（一）控制下交付的适用条件

控制下交付的适用条件必须与其适用的目的联系起来理解。职务犯罪侦查适用控制下交付的目的主要是通过监视涉嫌腐败犯罪的货物或资金的运送与交付过程，从而发现涉案的所有犯罪嫌疑人。因此，适用控制下交付首先必须是发现了被非法交易的财物；其次，对于没有延伸侦查必要或者能够使用其他侦查手段侦查的，不得使用控制下交付，因为控制下交付毕竟要对交付的双方进行监视，是一种特殊侦查手段，检察机关的投入较大，而且要冒国有资产流失的风险。

（二）控制下交付的实施主体

修改后的《刑事诉讼法》第一百五十一条只规定了实施控制下交付的主体是公安机关，而未明确规定检察机关在职务犯罪侦查中可以实施控制下交付。不过第一百四十八条已经规定人民检察院在立案后“可以采取技术侦查，按照规定交有关机关执行”，即检察机关在职务犯罪侦查中适用技术侦查措施时必须有不同的主体分别行使决定权和执行权，而作为执行主体的“有关机关”既可能是公安机关，也可能是其他机关。本条只能理解为是明确强调控制下交付的实施主体只能是“有关机关”中的“公安机关”，而对职务犯罪侦查中适用控制下交付的决定主体则仍然应当是检察机关。

（三）控制下交付的审批程序

适用控制下交付手段的审批程序，具体包括由谁审批、如何审批等内容。鉴于我国没有实行对侦查措施的司法审查制度，将控制下交付的审批纳入司法审查机制不具有现实性，而且从控制下交付这种侦查手段本身来看，其对侦查相对人权利侵犯的程度显然不及其他秘密侦查手段。尽管在控制下交付过程中，经常需要采用某些秘密侦查手段，但所使用的手段都需要根据相应程序要求给予分别的授权、遵循各自的审批与控制程序，所以对使用控制下交付手段没有必要进行司法审查，只要控制下交付手段实施过程中涉及的各项具体监控手段、秘密侦查手段遵循相应的限制程序即可。从世界各国情况看，大多数国家都没有对控制下交付手段适用司法审查。[2]所以，笔者认为，检察机关在采用控制下交付时应以自行批准为宜，但必须向上一级检察机关报告备案。

在批准权限上，应当区别其使用范围，即是在国际一级使用还是仅仅在国内使用来分别确定不同的审批权限。对于需要跨国实施控制下交付的职务犯罪案件，应当由国家一级的主管机关批准；而对于只需要在国内实施控制下交付的案件，则可分层次确定审批权限：仅在一个地市范围内实施控制下交付的，由该地市自侦部门的负责人批准；需要跨地市实施的，由省级自侦部门的负责人批准；需要跨省实施的，由国家主管部门批准。对于只需要在国内实施控制下交付的案件，在紧急情况下，检察机关机关也可无需事先批准而采用，但必须在实施后三日内提请审查和批准。同时，应当明确要求自侦部门在报请审批时，应当以书面形式VhptZgkAQHg1s7Rd6f8YkQ==并具体载明基本案情、采用控制下交付的理由、范围、内容和方式，控制下交付的组织指挥，实施监控的主要措施等。当然，在特殊情况下如因时间紧迫来不及书面报告，应在后续的实施过程中及时以书面形式补报。

（四）控制下交付的法律后果

我国已通过法律确立了通过控制下交付手段所获得证据的证明能力。换而言之，通过控制下交付手段获得的证据，只要符合法定的条件和程序，就与法定证据种类具有同等的法律效力，应允许在刑事诉讼中作为证据使用。此外，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）确立了三种排除的后果：第一，绝对排除，即采用刑讯逼供、暴力、威胁方法取得的非法言词证据依法必须排除；第二，自由裁量的排除，即物证、书证的取得违反法定程序、影响公正审判的，可以被排除；第三，可补正的救济，对于侦查人员的技术违法，经过补正可以作为定案的依据。[3]显然，根据《非法证据排除规定》可知，如果通过控制下交付手段获得的证据不能作为定案的依据，则并不必然引起排除的法律后果，侦查人员通过合理解释或者及时补正，违法采取控制下交付手段获得的物证、书证可以作为证据使用。

（五）控制下交付的国际合作

目前贪污贿赂类犯罪呈现出明显的国际化趋势，跨境、跨区域作案日益增多。一些贪污贿赂案件的犯罪嫌疑人为了逃避司法追诉、实现犯罪目的而要求行贿人将贿赂资金转入境外银行账户、为其在境外购置资产，或者通过各种手段将贪污的国家财产转移至境外，然后再通过投资、买卖等商业交易行为将赃款赃物予以合法化，从而给国家和社会造成不可弥补的损失。为了有效打击此类职务犯罪、填补惩治腐败犯罪的漏洞，通过国际协作的方式开展对犯罪嫌疑人实行跨境控制下交付势在必行。目前，反腐败协作已经成为各国、地区间刑事司法合作的重要内容之一，在我国港澳地区及部分发达国家普遍具有在反腐败案件中适用“控制下交付”进行侦查的丰富经验之前提下，[4]我国作为《反腐败公约》的缔约国完全可以利用公约所提供的途径事先向腐败资金的汇入国提出协作申请，并在充分协商的基础上约定共同对跨境交付的资金进行监控的具体方式。在案件侦破后，应当及时按照公约的规定和双方事先的约定将被交付到国外的涉案资金和财产追回，从恶避免给国家财产造成损失。

注释：

[1]朱孝清：《刑诉法关于侦查措施规定中的两个问题》，载《检察日报》2012年9月3日第3版。

[2]程雷：《控制下交付手段初步研究》，载《刑事诉讼与证据运用（第3卷）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第246页。

[3]韩成军：《论检察机关职务犯罪侦查中窃听措施的法律规制》，载《法律科学》2011年第6期。

[4]邹云翔：《充分利用控制下交付破解反腐难题》，载《检察日报》2012年5月15日第3版。