我国刑事检察制度发展的价值取向及其影响和适应（上）

党的十八大报告将“全面推进依法治国”作为推进政治建设和政治体制改革的奋斗目标之一，提出要全面推进依法治国，更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用。“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”是十八大报告所提出的法治的新的16字方针，联系党的十一届三中全会提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制建设16字方针，深刻表明我国社会主义法治建设进入了新阶段。

宪法是实施法治的根本准则。根据宪法规定，在我国政治体制中检察机关是国家的法律监督机关。“刑律不善不足以害良民；刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”[1]刑事诉讼直接关涉公民的基本权利，刑诉法因具有保障人权的重要价值而被称为“小宪法”或“行动中的宪法”。在刑事诉讼中，一方面，职务犯罪侦查职能、审查批准（决定）逮捕职能、公诉职能、控告申诉职能等各项检察职能以法律监督为本质、本体、本源；另一方面，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，[2]是我国刑事诉讼的基本原则之一。十八大报告强调，要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。这是执政党第一次把法治思维和法治方式写入行动指南，无疑具有“划时代的意义”。规制权力、保障权利是法治的精髓，也是法治思维和法治方式的核心。因此，全省各级院检察长和省、市（州）两级院检察业务部门的负责人如何在党的领导下，在组织、领导和指导全省检察机关的检察人员执行修改后刑诉法（以下简称新法）的过程中，切实贯彻落实党的十八大精神，准确把握我国刑事检察制度发展的价值取向及其影响和适应，进而将标志着刑事法治文明重大进步的新法制度转化为检察实践中的严格的执法行为规范，不断促进司法公正，是当前值得深入探讨的重要课题。

一、价值取向：强调“人权、程序、证据、时效、监督”五个意识，推进刑事法治文明

中央政法委在召开的实施新法座谈会上强调各级政法机关要强化人权意识、程序意识、证据意识、时效意识、监督意识。高检院曹建明检察长在全国检察长座谈会上指出，这“五个意识”是这次刑诉法修改的价值取向。我们认为，人权意识居于“五个意识”之首，体现了中国特色社会主义司法制度的本质属性，如何通过刑事诉讼在惩罚犯罪的同时，实现保障人权的价值目标，是我国刑事诉讼立法长期关注并且不断加以推进的重点。1979年第一部刑诉法开创了我国刑事诉讼的法制之路，明确规定“保障无罪的人不受刑事追究”。[3]1996年刑诉法第一次修改吸纳了无罪推定的合理内涵，明确规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，[4]同时首次规定在侦查阶段的律师介入和实施庭审方式改革、完善对公民的权利保护等都彰显着刑事诉讼中的人权事业的发展。新法根据2004年3月修宪时所确立的“国家尊重和保障人权”这一宪法原则，将“尊重和保障人权”写入总则并作为第二条所规定的刑诉法基本任务之一，[5]体现于刑事诉讼各阶段、各程序和各项具体的刑事诉讼活动细节之中，并且通过构建严密的诉讼程序、确立严格的证据标准、规范各诉讼阶段的时效和完善监督制约机制，以确保“尊重和保障人权”在刑事诉讼活动中的实现，尤其是紧紧围绕以往司法实践中仍然存在的“重打击犯罪轻人权保障、重实体轻程序”等突出问题，确立了“不得强迫任何人证实自己有罪”这一重要原则。[6]同时调整、创制、完善了一系列新的制度和新的要求。[7]其中，突出有如下方面与检察制度的发展和检察工作的完善密切相关。

（一）非法证据排除

1.新法上的非法证据以侦查取证行为侵犯人权为核心要素。根据新法和新规则的规定，非法证据包括：一是采取刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采取暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为；其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。二是因收集不符合法定程序、可能严重影响司法公正而应当予以补正或作出合理解释却不能补正或作出合理解释的物证、书证。可能严重影响司法公正是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性造成严重损害；补正是指对取证程序上的非实质性瑕疵进行补救；合理解释是指对取证程序的瑕疵作出符合常理及逻辑的解释。[8]第一层次的非法言词证据系收集言词证据的方法直接侵犯相对人的人身权；第二层次的非法物证、书证系收集物证、书证的方法因程序违法而侵犯相关人的合法权益。显然，侵犯人权是构成非法证据的核心要素，新法构建非法证据排除法律制度旨在强化刑诉法的人权保障功能。

2.以新法规定的非法方法收集证据不仅严重侵犯人权，而且容易导致冤假错案。非法取证是司法实践中的顽症。虽然自第一部刑诉法诞生起就明文规定严禁非法取证，并且将“重证据，重调查研究，不轻信口供”作为我国刑诉法上的一条基本原则，[9]但是在一些地方和一些办案人员中，重口供的传统观念仍然根深蒂固，通过突破口供来突破案件则是常见的侦查模式；受“重实体、轻程序”的滞后理念的影响，收集物证、书证忽视法定程序，导致刑讯逼供、暴力取证、违背程序收集物证书证的现象时有发生。比如湘西永顺县泽家派出所原所长彭兴刑讯逼供致人死亡案。作为法律监督机关的检察机关在查办职务犯罪案件中也存在同样问题，如江苏省某县检察院刑讯逼供致县供电局原副局长梁继平死亡案。非法取证往往伴随着冤假错案的产生，一些在全国有影响的重大冤案都与非法取证密切相关。发生在河南的赵作海故意杀人案，侦查人员不仅将其妻子赵小齐关在某酒厂一个多月进行暴力取证，每天只给一个馒头，逼其承认装尸块的编织袋是她家的，并且编造了“一看袋子上的补丁就是我补的”情节，对所谓杀人动机关联人杜金惠控制29天，逼其承认赵作海是因她而杀人。发生在云南的杜培武故意杀人案，一份非法的物证是导致该冤案产生的关键原因之一，这就是所谓从案发现场汽车的离合器踏板、刹车踏板、油门踏板上提取的泥土与杜的衬衣、衣袋内的一张人民币上的泥土痕迹经鉴定为同一类泥土，而现场勘查记录则没有泥土来源记载。该证据直接关涉到杜是否到过现场的问题。作为冤案的暴露，前者是作为被害人的“死者”生还，后者是真凶到案。全国范围内的其他一些重大冤案的发现，也几乎是相同的原因，以致被社会质疑，如果无“死者”生还、无真凶到案，那么冤案将无以昭雪。

3.排除非法证据是检察机关的法定职责，并承担相应法律责任。人民检察院在职务犯罪侦查、审查逮捕和审查起诉中发现非法证据，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、提起公诉的依据。人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法对非法证据排除后，其它证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准逮捕或者决定逮捕，已经移送起诉的，可以将案件退回侦查机关补充侦查或者作出不起诉决定。[10]在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。可见，新法全面确立了人民检察院对非法证据的发现、调查、排除职责，对非法证据形成背后涉嫌渎职、侵犯人权犯罪案件的立案侦查职责，对庭审中证据收集合法性的证明职责。[11]对于涉嫌非法取证的，人民检察院承担三个层次的法律责任：一是调查核实，该排除的排除；二是在法庭上证明证据的合法性；三是当在庭审中对证据的合法性举证不力或举证不能时承担指控犯罪的风险。[12]

（二）羁押必要性审查[13]

1.慎捕少押是新法的立法精神。根据刑事法治理念，诉讼保障和人权保障系刑事诉讼中强制措施的双重法律功能，而强制措施的比例原则是实现该双重功能的重要原则。刑事诉讼中人身强制措施是由非羁押性与羁押性措施组成的由轻到重的措施体系，比例原则是指是否要采取强制措施以及采取何种强制措施，要同犯罪的轻重程度和行为人的人身危险性程度相适应，强调所采取的强制措施的相当性、适当性。在我国，逮捕与羁押未分离，逮捕是各类强制措施中剥夺人身自由最为严厉的措施，羁押则是由逮捕的适用所带来的持续限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。新法从修改审查逮捕法定条件、完善审查逮捕法定程序、将监视居住改造为逮捕的替代措施、完善取保候审和监视居住保障诉讼顺利进行的功能价值、确立权利人申请变更和控告申诉的权利等方面，[14]充分体现慎捕、少押的立法精神。

2.羁押必要性是逮捕羁押和继续羁押的法定必要条件。构罪即捕、一押到底是以往司法实践中普遍存在的现象。错误羁押、超期羁押（特别是其中的“隐性”超期羁押）、不当羁押严重侵犯人权。同时，值得关注的是，实践表明，犯罪嫌疑人、被告人在羁押场所会发生交叉感染。这种交叉感染，尤其是相互交流或传授犯罪方法，导致有的被羁押人在回归社会以后重新犯罪，甚至实施更为严重的犯罪。这是社会管理不可忽视的一个重要方面。尤其是司法实践中存在的不当羁押，导致一些被羁押人心理扭曲，有的甚至因此产生对国家、对社会的仇视心理，常常引发社会管理深层次的问题。对于逮捕措施的适用，比例原则直接体现为逮捕羁押的“必要性”。新法从证据条件、罪行条件、社会危害性条件三层次界定了逮捕的“必要性”。[15]

3.逮捕后继续羁押的必要性审查贯穿侦查、审查起诉和审判全过程。新法创制了“逮捕后对羁押必要性继续审查”这一新制度。犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。根据新规则对于执行该制度的规定，人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。[16]侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责，审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责，监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。[17]这些规定使得对这种“必要性”的审查成为刑事诉讼中一种动态性、全程性的法定措施，防止逮捕作为刑事诉讼强制措施之一的法律功能的异化。（未完待续）

注释：

[1]沈家本的论断。参见李贵连：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第128页。

[2]参见1996年刑诉法和修改后的刑诉法第8条。

[3]参见1979年《刑诉法》第2条，此后的第一次修改和第二次修改一直坚持将此作为刑诉法的任务加以规定。

[4]参见1996年《刑诉法》第12条。

[5]这个进步有其深厚的背景：早在1991年11月 6日我国发表的第一份《中国的人权状况白皮书》就强调，实现充分的人权是“中国人民和政府的一项长期的历史任务”。之后，“尊重和保障人权”进入党的十五大、十六大报告，党的十七大修改党章时将其写入党章。2004年3月，修宪时又将国家“尊重和保障人权”载入宪法。同时，我国先后加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》等人权公约，签署了《公民权利和政治权利国际公约》。分别于2004年底和2008年底启动的两轮司法体制机制改革均以惩罚犯罪和保障人权并重为思想指导，探索实施了一系列改革措施，取得不少成功经验。

[6]参见新法第50条。

[7]王兆国副委员长在《关于〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉的说明》中指出，解决以往司法实践中存在的突出问题是本次刑诉法修改的指导思想之一。

[8]参见新法第54条第1款，新规则第65条、66条。

[9]参见1979年刑诉法第32条、35条，1996年刑诉法第43条、46条。

[10]根据新规则第69条、70条的规定，对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责，在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责，必要时渎职侵权检察部门可以派员参加。调查核实的方式包括讯问犯罪嫌疑人、询问办案人员、询问在场人员及证人、听取辩护律师意见、调取讯问笔录、讯问录音录像、调取查询犯罪嫌疑人进入看守所的身体检查记录及相关材料。

[11]参见新法第54条第2款、55条、57条，新规则第67条、68条。

[12]新法第58条明确规定，对于经过法庭审理确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

[13]根据检察统计报表，2011年，全省检察机关共受案31100件45991人，审结30902件45733人，批捕25444件36962人，批捕人数占受案总人数的80.37%；共判决刑事公诉案件被告人38848人，其中判处3年以下有期徒刑、缓刑、拘役、管制、单处附加刑、免刑的共18681人，占判决总人数的48.09%。

[14]参见新法第79条、86条、65条至76条。

[15]根据新法第79条的规定，证据条件、罪行条件、社会危害性条件具体表现为：对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生“可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的”等五种法定社会危险性情形的，应当予以逮捕：对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。

[16]根据新规则第619条的规定，有“（一）案件证据发生重大变化，不足以证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的；（二）案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处管制、拘役、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的；（三）犯罪嫌疑人、被告人实施新的犯罪，毁灭、伪造证据，干扰证人作证，串供，对被害人、举报人、控告人实施打击报复，自杀或者逃跑等的可能性已被排除的；（四）案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的；（五）继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的；（六）羁押期限届满的；（七）因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，变更强制措施更为适宜的；（八）其他不需要继续羁押犯罪嫌疑、被告人的情形”情形之一的，人民检察院可以向有关机关提出予以释放或者变更强制措施的书面建议。

[17]参见新法第93条，新规则第616条、617条。