论外交保护中认定跨国公司国籍的法律标准*

张 磊

（华东政法大学国际法学院，上海200042）

外交保护（diplomatic protection），是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。11995年，联合国大会将外交保护列为当代国际法的重大问题之一，授权国际法委员会就该问题进行长期研究，并编纂条款草案。经过十余年的不懈努力，国际法委员会最终在2006年第58届会议上二读通过了《外交保护条款草案》（以下简称《草案》），并建议联合国会员国在《草案》基础上尽快制定一项国际公约。这意味着制定相关国际公约的时机逐渐成熟。于是，世界主要国家纷纷加大了研究力度。

西方国家花了200多年的时间研究外交保护制度，在各个时期都有相关的专著、学术论文和研究报告进入我们的视野，形成了相对完整的理论体系。然而，在相当长的时期内，外交保护在我国学术界曾经被误认为是“无疑可议”的领域，因此，该议题在2007年之前几乎无人问津，至今专门的学术著述亦不多。2007年，党的十七大报告明确提出“走出去”战略，标志着中国大规模对外投资正式启动。因此，在2007年之后，外交保护的重要性被国内学界重新认识，更多的国内学者开始着手在外交保护领域开展研究，其中不乏一些知名学者，例如张乃根、余劲松、周忠海等几位前辈。2

随着“走出去”战略的实施，国家开始大规模鼓励具有比较优势的各种所有制企业对外投资。然而，中国公司在海外遭受不法侵害的事件近些年来却频频发生，例如2004年在西班牙发生“烧鞋事件”，2009年在俄罗斯发生“大市场”风波，2011年吉尔吉斯斯坦发生“打砸抢”严重骚乱，2011年利比亚爆发内战对中资企业产生冲击等。这些事件中，中国公司的合法权益都遭到严重的侵犯。因此，不仅学术界开始认识到外交保护对中国未来发展的重要性，党和政府也对外交保护给予高度重视。随着国内外形势的变化，中国对海外公司实施积极的外交保护是大势所趋。

国家对海外本国公司实施外交保护的前提条件就是该公司具有保护国国籍。因此，认定跨国公司的国籍是外交保护的首要条件。令人遗憾的是，我国对跨国公司国籍的重要性尚未有充分的认识，这从我国出现大量“假外资”的现象就可见一斑。2008年发生的汇源果汁事件、2009年发生的施恩奶粉事件等一系列重大事件都在敦促我们重新认识公司国籍的重要性。事实上，“假外资”带来的不仅仅是经济上的损失，更重要的还有外交风险。外国可能就这些实质上的中国公司对我国提出外交保护要求，而这些公司也可能根据自身利益的需要寻求他国的外交保护。这种因“国籍挑选”（nationality shopping）而导致外交冲突的现象在西方国家之间早已司空见惯。而且，中国大型公司走出国门之后，由于经营形态、利润来源、股份构成等方方面面的重大变化，当发生国际争端时，一些公司可能被国际法庭判定已经具有了他国国籍，中国就会因此丧失外交保护权。类似情况在国际法院和国际仲裁庭的先例中屡见不鲜。因此，我国亟待加强对外交保护中认定跨国公司国籍法律标准的研究。

一、外交保护中认定跨国公司国籍的复杂性

无论是从理论还是从实践来看，认定跨国公司的国籍都异常复杂，其历来是外交保护的难题之一。这既有法律原因，也有跨国公司自身的原因。

（一）国籍原则上依本国法确定导致法律冲突

国际法发展至今，对于国籍的认定问题仍然存在种种争议。目前，国际社会尚未制定一部有关外交保护的国际公约，有关国籍的现有条约也未能系统和有效地解决该问题。有鉴于此，“国籍依本国法确定”成为一项基本原则。

长期的国际法实践证明，该原则在国际社会得到了非常普遍的承认，例如1930年《关于国籍法冲突若干问题的海牙公约》对该原则做了确认。该公约第2条规定：“任何关于个人是否具有某国国籍的问题应当根据该国法律决定。”又如1923年，常设国际法院在突尼斯和摩洛哥国籍法令案（National ity Decrees in Tunis and Morocco Case）3的咨询意见中明确指出国籍问题原则上属于国家自主决定的保留领域。常设国际法院在之后的波兰国籍获得案（Acquisition of Polish National ity Case）4的咨询意见中同样认为一个主权国家有权决定谁应被认为是它的国民。更重要的是，1970年，国际法院在巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案（Case Concerning The Barcelona Traction,Light and Power Company,limited，以下简称巴塞罗那公司案）5中对此也予以肯定，并一步阐述道：国际法不得不承认公司是各国在基本上属于其国内管辖范围内创立的一个机构。这就要求，凡出现与国家在公司和股东所受待遇方面的权利相关的法律问题时，而对这些权利国际法没有规定自己的规则，就必须按照有关的国内法规则行事。6凡此种种，不胜枚举。于是，法国国际法学者莫里（Maury）感慨地认为：很少有国际法原则得到了这样一致的承认。7

既然认定国籍需要依据国内法，那么法律冲突就不可避免，因为目前在认定公司国籍的问题上，世界各国的法律标准不尽统一，理论上更是众说纷纭，而国际法在该领域尚未形成一套完整的法律制度。这是导致认定跨国公司国籍具有复杂性的重要原因之一。

（二）跨国公司先天的逐利性使国籍难以甄别

根据传统的国际法，国民拥有某个国家的国籍一方面会使国家获得属人管辖权，另一方面也使国民负有效忠国家的义务。这一点在相当长的历史时期里被视为天经地义的事情，跨国公司也不例外。

国籍所蕴含的效忠义务在外交保护中显得至关重要。正如有学者所诠释的那样：国籍有时被视为国家与它的国民之间相互效忠关系的连接点，外交保护则是这种连接的产物。8但是，这里却存在一个可能难以调和的矛盾——公司毕竟是一个拟制的法律主体，人们建立公司的根本目的不是为了效忠哪个国家，而是为了逐利。因此，当一个为了赚钱而建立的组织被安上了效忠国家的义务时，逐利与效忠的矛盾就此产生。

在早期，公司需要国家为自己开拓海外市场保驾护航，国家也需要公司为自己提供税收、技术、工作岗位等资源。在利润与效忠之间，公司当时往往不得不选择效忠。不过，在经济全球化的今天，国家依然需要公司，但一些公司却不一定再那么依赖特定国家了。在现代社会，国籍越来越多地成为了跨国公司的经营战略。为了追逐利润的最大化，跨国公司可以将效忠义务放在相对次要的位置上；此外，为了适应经济全球化的浪潮，跨国公司的组织形态和经营情况越来越复杂，这使得跨国公司法律关系的重心地越来越难以确定。例如索尼（SONY）公司已经将许多工厂迁至东南亚和墨西哥，以至于其60%左右的劳动力是在海外就地招募的。9又如在美国非金融企业的股权中，1977年只有2%为外国投资者所有，1988年上升到9%，1995年达到15%。目前，在美国投资者持有的证券中，10%是外国企业的股票或公司债，未来10年将上升到25%。10跨国公司先天的逐利性是导致认定跨国公司国籍具有复杂性的另一个重要原因。

二、巴塞罗那公司案与传统的成立地标准

（一）巴塞罗那公司案确立了成立地标准的权威性

巴塞罗那公司案在认定跨国公司国籍方面产生了极为深远的影响。在该案中，国际法院采取了成立地标准，即公司的国籍国是该公司注册成立地的所在国。

与许多其他国际法规则一样，巴塞罗那公司案所体现的成立地标准也深受国内法的影响。公司成立地规则是最早的，也是一度被广泛使用的确定公司国籍的方法。不但是国际法，它同时也是很多国家国内法上确定公司国籍的传统标准，例如美国确认这一标准的案例最早可以追溯至发生在1814年英美战争时期的福音传播社诉惠勒案（The Soci ety for the Propagation of the Gospel v.Wheeler）。在该案中，虽然涉案公司将业务拓展至美国，但是由于其在英国成立，所以法官毫不犹豫地将其视为英国法人。11后来这一标准被引入国际法，尤其得到国际法院的采信。例如国际法院在1952年英伊石油公司案（Anglo-Iranian Oil Company Case）12和1957年国际工商业投资公司案（Interhandel Case）13以及1970年巴塞罗那公司案中均适用了这一标准。在前两个案例中，国际法院是分别肯定两案请求国即英国和瑞士有保护国的资格，因为涉案公司分别是依据两国法律成立的，而在后一案中却是适用这一标准否定比利时有权实施外交保护，因为它不是成立地国。在巴塞罗那公司案之后，成立地标准成为国际法在确定跨国公司国籍时的基本原则，逐渐具有了较高的权威性。

（二）巴塞罗那公司案所体现的成立地标准之利弊

采用这种标准的优势在于以下几个方面。首先，它易于识别，这是很显然的。如果要确定一家公司的国籍，根据这个标准，只需要找到公司的最初设立地即可。其次，它有利于法人国籍的稳定。虽然公司可能会因为固有的逐利性和市场交易而不断调整自己的总部、财务中心等，或者变更股权和资本分布，但是相对来说，公司的成立地是一个比较稳定的因素。最后，更重要的是，该标准与“授予和剥夺公司国籍属于一国国内管辖的事项”这一基本原则严密契合，使成立地国的国家主权得到最大维护。

成立地标准在具有诸多优点的同时，也因为赋予当事人过大的自由而存在许多弊端，比如容易产生欺诈风险，滋生规避法律行为，最突出的就是“假外来公司”。14当事人完全可能选择在设立限制较为宽松的国家成立公司，而将经营中心设于外国，以达到逃避税收等目的。在外交保护中，这个问题就更加突出和严重了。对于公司而言，为了确保自己在东道国的利益，它完全可以选择一个强大的国家作为成立地，然而它在财务中心、管理中心、股权分布、资本构成等实际联系因素上与其他国家更为紧密，这就使得世界上一些强国可能沦为这些公司的外交保护工具，导致一种“保护国选择”。

实际上，国家不会仅仅因为公司在本国成立，却不存在国民在公司内大规模控股等真正联系，而行使外交保护。期待一国为一家在外国受到伤害的公司花费时间、精力、金钱和政治影响，而该国与该公司并无实质联系，是不切实际的。15因此，随着时代的变迁，僵化的成立地标准越来越不能适应客观现实的需要，尤其是国际投资环境的变化。于是，各种对巴塞罗那公司案所确立的“成立地标准”的改良或颠覆的意见开始活跃起来。

三、新标准应体现国家与公司的真正联系

人们之所以批判巴塞罗那公司案，是因为它所确立的成立地标准没有充分考虑公司与国家之间的真正联系。根据那样的标准，公司与国家之间的联系或许只是书面的、形式上的。因此，新标准应体现国家与公司之间的真正联系，即国家除了书面文件外，还有充分的客观依据对公司实施外加保护。

（一）真正联系要求体现在各国国内法的改良上

这种要求国家与公司之间存在真正联系的要求首先体现在各个主要国家的国内立法中。例如美国虽然早在1814年福音传播社诉惠勒案中就确立了成立地标准，但是随后一种“控制测试”（cont rol test）的方法登上了历史舞台，即公司国籍是参照公司的成立地或其拥有、管理或其他被认为具有控制力的个人之国籍。16与美国一样，英国也从原先的成立地标准转变到要求与国家存在真正联系。1906年德比尔斯联合矿业公司诉豪案（De Beers Consol idated Mines Ltd.v.Howe）就是这种转变的典型。原告德比尔斯公司在南非注册成立，并且公司的所有收入均在南非赚取。据此，原告认为自己是南非的居民公司，不应向英国政府缴纳公司税。但原告公司的董事会会议在英国伦敦召开，并做出各种决策，很多董事会成员也定居在伦敦。基于这一事实，英国法院认为，德比尔斯公司的实际管理和控制中心位于伦敦，因而判定原告公司为英国公司。17巴塞罗那公司案判决之后的实践表明，各国在决定是否支持公司对另一国提出索赔时采取了不同的方法。18英国政府1985年颁布的《关于国际求偿的规则》第4条表明：英国政府可能处理在该国注册的公司的求偿。然而，这条规则的评论说：“在确定是否行使保护权时，英国政府可能考虑该公司是否实际上与联合王国有真正的实质性联系。”19此外，奥地利、加拿大、丹麦、德国、日本、荷兰、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士、美国对出面实施外交保护的公司也要求与本国存在实质联系。20国际法委员会特别报告员约翰·杜加尔德（John R.Dugard）总结认为：“概括而言，与公司成立地这一虚弱和中性联系相比，强调行使外交保护的国家应与公司存在真正联系的控制、所在地或控股等标准已得到更大的支持。”21

（二）真正联系要求体现在各国签订的国际条约中

二战后，许多国家相继签订了一系列一次付清协定（lump sum agreement）。在1948年之前美国所签订的此类协议中，美国要代表一家公司，这家公司除了一些更具体的联系外，只要求与美国具有形式上的国籍联系。但在1948年美国与前南斯拉夫签订的协议中引入了“20%规则”，即要求在一家公司中美国应当有20%或者更多的经济利益，它才能成为适格的美国国民。之后这一比例在1955年、1958年的联邦索赔立法和1960年后续协议中又陆续调整到50%。与美国一样，瑞士也采取了类似的限制政策。在其战后签订的第一份协议中，它要求瑞士公司的控制本座（seat of cont rol）在其境内，并且瑞士国民拥有公司50%以上的资本。在后来瑞士所签订的协议中，50%规则得到推广，从而体现所谓“占优势地位的瑞士利益”（preponderant Swiss interest）。22在巴塞罗那公司案之后，这一现象在各国签订的协定中更为普遍，因此贝德曼（Bederman）教授认为，在巴塞罗那公司案判决之后，公司根据这种协定提出索赔的资格在更大程度上取决于公司总部所在地（公司所在地）、公司控制权或控股权，而不仅仅是公司的注册。23实际上，这样的例子在巴塞罗那公司案之后，其他类型的国际条约中也不罕见。比如据以建立伊朗与美国求偿法庭的1981年美伊《解决索赔宣言》第VII条将缔约国为公司或其他实体进行索赔的条件规定为：第一，公司或其他实体依据伊朗或美国法律建立；第二，由本国国民直接或间接控制其50%以上股份资本。24

综合主要国家的国内立法与各国签订的国际条约，可以清楚地看出：国际社会普遍要求在认定跨国公司国籍时应体现国家与公司的真正联系。

四、国际法委员会所提新标准的理论评析

（一）关于杜加尔德所总结七种方案的评析

对真正联系的考察因素，一个多世纪以来，学者们争论不休，各种学说也层出不穷，似乎谁也说服不了谁。总结各方观点之后，特别报告员杜加尔德在向国际法委员会提交的《关于外交保护的第四次报告》中提出了可供选择的七个方案。

这七个方案依次是：（1）注册国；（2）注册国和有真正联系的国家；（3）公司主要机构所在地国或公司住所地国；（4）经济控制所在国；（5）注册国和经济控制所在国；（6）注册国，其次再是经济控制所在国；（7）所有股东的不同的国籍国。这些方案初看似乎比较杂乱，但是如果仔细探究其中的深意，我们就会发现存在一条逻辑脉络。

方案一是成立地标准。事实上，虽然该标准存在种种缺陷，但不应当全盘否定它，因为巴塞罗那公司案至今仍然发挥着重要的指导作用——在新规则尚未建立之前，可以被援引的国际习惯法只有该案所陈述的成立地标准。因此，必须承认的是，巴塞罗那公司案在今天不仅仅是对公司外交保护法律现状的陈述，而且也是国际习惯法的真实反映。而且，国家在公司外交保护方面的实践在今天仍然受到该案的指导。25于是，接下去的第二、第五和第六个方案都是在方案一的基础上进行改良的结果。

方案二的重大缺陷就是所谓“真正联系”是一个非常模糊的措辞。哪些因素可以判定具有“真正联系”？这个方案没有回答，但是杜加尔德在之后的几个方案中分别提出了三个更加具体的“真正联系”因素——公司主要机构所在地国或公司住所地国、经济控制所在国、所有股东的不同的国籍国。

方案三将问题引向深入。主要机构所在地（siège social）和住所地（place of domi ci le）分别是大陆法系和普通法系通常采用的检验公司与某国联系的方法。对于何为公司主要机构所在地或住所地又有两种不同的观点：一是以法人管理中心为准，因为这是法人权力机关之所在，它可以做出重要决定，并对法人实施实际控制；二是以法人的营业中心或开发中心为准，这些场所是法人进行活动的地方，并在其活动中心实现其目的。26在经济全球化时代，简单地寻找跨国公司的“主要机构所在地”或“住所地”过于笼统，有必要在“管理中心”与“营业或开发中心”之间进一步取舍。“管理中心”似乎更为可取一些，因为它一般涉及对公司总部、公司本座（corporate seat）或者董事会会议地点的考察。这个标准关注公司的核心所在。27但即使是采取“营业中心”的标准，它与成立地标准一样，还只是以地理位置作为判断依据，更多地强调外在形式，并没有涉及公司的内部。

方案四虽然开始考虑公司内部，但是问题仍然显而易见——怎样才算“控制”？有两种标准相持不下：多数股（即拥有50%以上的股份）和优势股。如果接受多数股标准，这一规则可能导致无国籍公司的产生，因而，优势股标准较为可取。在现实情况中，各国国内法的做法彼此不一。在国际法上，一部分条约以多数股界定控制，另一部分条约则简单地提到控制，而让有关法庭决定各种情况下的这种要求。28然而，问题或许并没有这么简单——经济控制难道只是一个股权比例的问题吗？或许应该将公司在决策上、组织上以及运作上的特征综合考虑。值得注意的是，在实践中只有极少数国家签订的双边求偿协定唯一地采用这种标准确定公司国籍。29这就说明，经济控制标准虽然有合理因素，但目前它还没有完善到可以单独适用的程度。于是，采用一种复合标准显得更加可行。

方案五是将两个标准并列起来——注册国和经济控制所在国可以同时实施外交保护。这个方案或许会导致注册国的强烈不满，因为它将经济控制放在与注册成立同等重要的位置上。虽然一些发达国家也许赞同以经济控制为名的外交保护，但没有证据表明这种规则也会得到发展中国家的支持。相反，这种规则将增加发达国家为更多跨国公司针对发展中国家实施的外交保护，因而很难被发展中国家所接受。更重要的是，如果将两个标准并列起来，又不得不一开始就要花费大量成本去分析复杂的控制问题。

方案六是一种阶梯式的保护。特别报告员杜加尔德对此提出两个疑问：第一，如果注册国只是拒绝行使保护某公司的斟酌权，却无意放弃，如何处理？第二，如果注册国解决索赔的方法令公司股东不满，经济控制所在国可否提出二次索赔，以满足股东的要求？30笔者有如下观点。一方面，如果注册国在合理期限内不实施外交保护，那么它的权利就应该让渡给经济控制所在国。联合国赔偿委员会就采取了这种方式。它规定如果公司的注册国没能在规定的日期内提交符合标准的索赔请求，则该公司可自行在此后的3个月内向委员会提出赔偿要求。31另一方面，注册国实施保护的方式令股东不满而让渡保护权的想法是匪夷所思的，因为是否实施外交保护以及如何实施外交保护都是国家斟酌决定的事项，不取决于受害人的意见。如果股东的不满能够导致外交保护权被转移，就与上述规则不符。

方案七可能是不负责任的。这个方案并不是将股东国籍国保护作为一项例外情况，而是一开始便允许所有股东国籍国直接实施外交保护。这不但无视公司人格独立这一根本原则，也可能造成国际关系的混乱，而且巴塞罗那公司案本身也足以证明确认跨国公司的股东是多么复杂和困难的事情。

纵观上述七种方案，可以从中分析出一条逻辑脉络，即它们从“注册国”和“有真正联系的国家”这两个逻辑端点向中间靠拢，并由此进一步延伸下去。因此，这里的逻辑重心在“注册国和有真正联系的国家”这条轴线上。从对成立地标准改良的角度看，这七种方案实际上还可被看作是向“注册国”这一传统标准注入新内容的演进过程（参见图1）。

图1

（二）关于《草案》第9条所提方案的评析

《草案》第9条规定：“为对公司行使外交保护的目的，国籍国是指公司依照其法律成立的国家。然而，当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均在另一国时，那么该国应视为国籍国。”

根据该条文，成立地标准的例外情况需要满足三个条件：第一，公司必须被非成立地国的国民控制；第二，公司在成立地国没有实质性商业活动；第三，公司的管理总部和财务控制权必须同时在该非成立地国。

先前杜加尔德所总结七种方案的讨论将对成立地标准的改良推进到“先是注册国，其次是经济控制所在国”这一前沿。初看起来，《草案》第9条是之前七种方案在逻辑上的延续和深入。然而，研究一下细节，就会发现问题并没有如此简单。第一，《草案》规定的“公司受另一国或另外数国的国民控制”让人费解。简简单单一个“控制”是否可以完全理解为股权比例？退一步讲，即使完全是指股权，那么是“多数股”还是“优势股”？《草案》并没有予以澄清。这一模糊规定可能使成立地国受益，因为例外情况不免争议重重，很难判定是否成立。第二，《草案》将“在成立地国没有实质性商务活动”作为例外条件之一，无疑是想收紧例外情况的范围，但是结果却显得极度严苛。应当注意《草案》第9条但书的三个例外条件之间都是用“and”联结的，即需要同时满足才能将非成立地国视为公司国籍国。于是按照这个逻辑，一个尴尬的情况可能出现——如果公司在成立地国存在实质性商务活动时，那么该公司的国籍国只能是成立地国，即使所有股东都是外国人，公司的管理总部和财务控制权也在国外。这一结局的受益者也是成立地国。第三，《草案》规定的最后一个例外条件是“公司的管理总部和财务控制权均在另一国”。这同样是一个非常苛刻的条件。照此理解，跨国公司的国籍国要么是成立地国，要么是经营总部和财政控制权所在地国。如果公司的经营总部所在地与财政控制权所在地不在同一个国家，那么跨国公司的国籍国只能是成立地国。32这里的受益者还是成立地国。由此可见，《草案》第9条是倾向于将成立国作为跨国公司的国籍国，而对例外情况采取极为严格甚至苛刻的态度。这或许过于保守了。

《草案》让人不解的地方还不止于此。《草案》第9条虽然也是一个复合标准，但这个复合标准与之前“先是注册国，其次是经济控制所在国”的标准已经完全不同了。按照之前的标准，经济控制所在国实施外交保护的条件是“注册国放弃外交保护的权利或逾期不行使这种权利”。然而根据《草案》第9条，只要一个国家满足了《草案》提出的三个例外条件，那么该国就自动成为公司的国籍国，同时剥夺成立地国（注册国）的外交保护权。笔者认为这种做法是不合理的，因为它完全可能造成公司无国籍的情况。在现实中完全可能出现如下情形。一家公司在A国注册成立，但在A国没有实质性商务活动，其50%以上的股东是B国国民，公司的管理总部和财务控制权也在B国。不过，B国国内法规定：公司只有根据B国法律在其境内注册成立才具有B国国籍。于是，根据《草案》第9条，只有B国可以实施外交保护，A国被剥夺了实施保护的权利。然而，B国却不认为该公司是其国民。因此，这家公司实际上陷入无国籍状态，得不到任何国家的保护。或许国际法委员会应当听听荷兰的建议：“委员会不妨注意在荷兰具有双重国籍的联合利华（Uni lever）和富通（Fortis）等公司。”33或许国际法委员会还应当听听意大利的意见：为外交保护的目的而考虑不止一个国家的情况总比没有任何国家可视作国籍国的情况要好。34因此，《草案》第9条最后一句“那么该国应视为国籍国”或许可以改为“那么该国也应视为国籍国”。

五、中国应当适时改进国内立法与外交对策

我国曾前后6次在联合国大会的框架内对外交保护及其相关问题发表政府意见，这些官方声明是：（1）中国代表薛捍勤女士在第57届联合国大会第六委员会关于“国际法委员会第54届会议的报告”议题（外交保护和委员会的工作）的发言（2002年）；（2）中国代表刘振民在58届联合国大会第六委员会关于“国际法委员会第55届会议的报告”议题（外交保护）的发言（2003年）；（3）中国代表高风在第59届联合国大会第六委员会关于“国际法委员会第56届会议工作报告”议题的发言（2004年）；（4）中国代表马新民在第60届联合国大会第六委员会关于“国际法委员会第57届会议工作报告”议题的发言（2005年）；（5）中国代表段洁龙在第61届联合国大会第六委员会关于“国际法委员会第58届会议工作报告”议题中“外交保护”和“国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任”两项专题的发言（2006年）；（6）中国代表马新民在第62届联合国大会第六委员会关于“外交保护”和“国家对国际不法行为的责任”两项专题的发言（2007年）。

在如何认定公司国籍的问题上，我国采取了保守的态度。刘振民代表指出：“一个公司在某国依其法律成立，实际上已可以满足公司与该国间存在实际联系的要求。如果投资者出于某种经济考虑选择在一个对公司成立未规定严格条件的国家设立公司，由此带来的因公司与其国籍国缺乏实际联系使其可能得不到外交保护的风险只能由其自行承担。因此，以公司成立地和注册办事机构所在国作为公司国籍国是可行的，而不必直接采用诸如‘实际联系’或‘适当联系’等其他标准。”35很显然，我国还是坚持在巴塞罗那公司案中所确立的成立地标准。然而，我国应当正视和思考这样的一个重要的趋势——越来越多的国家和学者开始批评这个僵化的标准，国际法委员会在《草案》第9条中也对该标准进行了修正，即追加了这样的但书：“当公司受另一国或另外数国的国民控制，并在成立地国没有实质性商务活动，而且公司的管理总部和财务控制权均处另一国时，那么该国应视为国籍国。”36《草案》在联合国大会上的通过说明世界上大多数国家是认同在公司国籍中加入实际联系因素的。很显然，所谓“一个公司在某国依其法律成立，实际上已可以满足公司与该国间存在实际联系的要求”可能只是一厢情愿的，因为在现实世界中，这样一种情况比比皆是，即公司与成立地之间仅仅是“素眜平生”的书面关系。另外，所谓公司“应当自担风险”的观点也是不充分的——诚然，公司为了追求利润最大化所冒风险或多或少的确应当自食其果，即可能无法获得外加保护，但这只是从资本输入国的角度来看待这个问题。如果我们从资本输出国的角度出发，也许就不会这样想了，因为当一个接一个公司由于所谓“自担风险”而受到别国侵害，这些公司的实际国籍国（资本输出国）是不会坐视不理的，毕竟这与国家的经济利益息息相关。

除了外交立场，我国在国内立法上也采取严格的“成立地标准”。对中国公司的国籍而言，《民法通则》第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”《外资企业法》第2条规定：“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。”《中外合资经营企业法实施条例》第2条规定：“依照《中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。”对外国公司的国籍而言，《公司法》第192条规定：“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”凡此种种，不胜枚举。上述国内立法坚持僵化的成立地标准容易导致法律规避与国籍挑选，可能给我国带来不利的影响。

根据上述分析，可以清楚地看到：尽管20世纪70年代的巴塞罗那公司案确立了成立地标准的权威性，但是随着经济全球化的不断加深，成立地标准的缺陷日益显现，现代社会普遍要求构建一种能够体现国家与公司之间真正联系的新标准。我国应当顺应时代发展的潮流，适时地改进国内立法与外交对策，确立跨国公司国籍认定的新标准。然而，正如前文所分析的，我国尚不能完全摒弃成立地标准。较为可行的方法是将成立地标准作为原则，将真正联系作为例外情况的考察因素。根据这一思路，我国应当适时地修改《民法通则》、《公司法》等国内立法，防止国籍挑选给我国带来外交风险。与此同时，在外交对策上，我国应当修正之前的主张，转而提出：当与公司有真正联系的国家不是成立地国时，应允许它在一定条件下作为国籍国实施外交保护。诚然，理论研究目前尚不能将判断真正联系所应考虑的因素全面而准确地罗列出来，比较可行的办法是考察经济控制的状况，而经济控制中比较确定的考虑因素有股权比例、管理中心等。

注：

1王虎华主编：《国际公法学》，北京大学出版社2008年版，第127页。

2张乃根：《外交保护中的公司国籍新论》，载《2008年度上海市社会科学界第六届学术年会文集》；余劲松：《公司的外交保护》，《政法论坛》2008年第1期；周忠海：《海外投资的外交保护》，《政法论坛》2007年第3期。

3 1921年，法国颁布法令规定，凡生于其被保护国突尼斯和摩洛哥的子女，如其父母中有一人是生于这些领土的外国人，只要其与其父或母的亲子关系在年满21岁前为其父或母的本国法或法国法所确认，其本人即为法国国民。而按照英国当时的国籍法，英国男子在国外所生的子女是英国国民。因此，英国和法国就此发生争端，并寻求常设国际法院发表咨询意见。1923年，常设国际法院的咨询意见认为，国籍问题原则上纯属一国国内管辖事项，但是也要受国际法规则的限制。之后，英法两国缔结了一项双边协定，法国做出了让步。参见[德]马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编：《国际公法百科全书（第二辑）：国际法院、国际法庭和国际仲裁的案例》，陈致中、李斐南译，中山大学出版社1989年版，第464-465页。

4 1919年，协约国及同盟国与波兰之间缔结了《关于承认波兰独立和保护少数者条约》。该条约规定，凡父母为常久居住在一战后划割给波兰的领土上的人就成为波兰国民，即使他们本人在条约生效之日不在波兰领土上长久居住。但波兰政府把这个条约解释为，只有在出生之日和在条约生效之日父母均常久的居住在波兰领土上的人才具有波兰国籍。国际法院在1923年首先驳回了波兰这种说法，该争端最后以1924年签订的《关于选择与国籍问题的德波专约》解决。参见[德]马克斯·普朗克比较公法及国际法研究所主编：《国际公法百科全书（第二辑）：国际法院、国际法庭和国际仲裁的案例》，陈致中、李斐南译，中山大学出版社1989年版，第88-89页。

5巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司于1911年设立于加拿大多伦多，总部也设在多伦多，但大部分股份为比利时国民所持有。该公司发行了一系列的英镑债券，并部分销售到西班牙。西班牙内战之后，由于西班牙实行外汇管制，该公司无法按期偿付债券。1948年，三名持有该英镑债券的西班牙人向西班牙法院起诉，要求宣告该公司破产。西班牙法院于同年判决该公司破产。1962年，应比利时股东的要求，比利时政府决定实施外交保护，向国际法院控告西班牙的上述行为。国际法院最终以比利时政府缺乏对本案的起诉权而驳回了诉讼请求。参见姚梅镇主编：《国际投资法成案研究》，武汉大学出版社1989年版，第33-36页。

6 I.C.J.Reports 1970,p.33,37.

7李浩培：《国籍问题的比较研究》，商务印书馆1981年版，第20-21页。

8 Ignaz Seidl-Hohenveldern,Corporations in and under International Law,Cambridge University Press,1987,p.7.

9 Aaron Judson Lodge,“Globalization:Panacea for the Wor ld or Conquistador of International Law and Statehood?”,Oregon Review of International Law,Vol.7,2005,p.267.

10 Reich,“Who Is Us?”,in Kenichi Ohmae ed.,The Evolving Global Economy:Making Sense of the New Wor ld Order,Harvard Business School Press,1995,pp.127-128;144-146.

11 Thomas Baty,John Hartman Morgan,War:its conduct and legal results,The Lawbook Exchange,Ltd.,2005,p.264.

12 1933年，波斯与英国的英伊石油公司签订特许协议。但在1951年，后来的伊朗政府取消了之前的特许权，宣布该国石油工业全部国有化。英国在1951年将伊朗告上国际法院。国际法院在1952年驳回了英国的主张，认为特许协议不是国际条约，因此，国际法院对该争端没有管辖权。参见陈致中选编：《国际法案例》，法律出版社1986年版，第279-281页。

13 1942年，美国政府将在美国成立的一个胶片公司的几乎全部股票收归国有，理由是这些股票虽然为在瑞士注册的国际工商业投资公司所有，实际上却属于一家德国化学工业公司。之后，瑞士政府决定实施外交保护，在国际法院对美国提起诉讼。美国政府认为国际法院对该案无管辖权，因为瑞士公司在美国没有用尽当地救济。1959年，国际法院驳回瑞士的诉请，理由是美国最高法院于1958年撤销了上诉法院对国际工商业投资公司案的裁决，命令初审法院重审此案，当地救济尚未用尽。参见梁淑英主编：《国际法学案例教程》，知识产权出版社2001年版，第126-129页。

14所谓“假外来公司”，是指在境外注册，按照成立地标准具有外国国籍的公司，但该公司法律关系的重心地，包括股权成分、主要营业地、管理中心所在地等因素都在境内。

15 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.16,p.6.

16 Linda A.Mabry,“Mul tinational Corporations and U.S.Technology Pol icy:Rethinking the Concept of Corporate National ity”,Georgetown Law Journal,Vol.87,No.3,1999,p.584.

17 John O'Brien,Raymond Smith,Conf l ict of laws,Cavendish Publ ishing Limited,1999,pp.84-85.

18 Ian Brownl ie,Principles of Public International Law,5th ed.,Oxford University Press,1998,pp.487-489.

19 A.V.Lowe,Col in Warbrick ed.,“Cur rent Legal Development”,International&Comparative Law Quarter ly,Vol.37,No.4,1988,pp.1006-1007.

20 Stanley D. Metzger, “National ity of Corporate Investment under Investment Guarantee Schemes-The Relevance of Barcelona Traction”,American Journal of International law,Vol.65,No.3,1971,pp.542-543.

21 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.16,p.7.

22 David Har ris,“The Protection of Companies in International Law in the Light of the Not tebohm Case”,International and Comparative Law Quar ter ly,Vol.18,No.2,1969,pp.280-281.

23 International Law Association,Report of the 70th Conference,New Delhi(2002),pp.252-253.

24 Declaration Of The Government Of The Democratic And Popular Republic Of Algeria Concerning The Set tlement Of Claims By The Government Of The United States Of America And The Government Of The Islamic Republ ic Of Iran (Claims Set tlement Declaration), at ht tp://www.iusct.org/claims-sett lement.pdf,June.19,2012.

25 Chittharanjan F.Amerasinghe,Diplomatic Protection,Oxford University Press,2008,p.129.

26张庆元、孙志煜：《法人国籍变动视角：我国外国法人国籍的确定标准》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。

27 Subhaj it Basu,Global perspectives on e-commerce taxation law, Ashgate Publ ishing, Ltd.,2007,p.38.

28 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.34,p.15.

29周成新：《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第43页。

30 U.N.Doc.A/CN.4/530,para.43,p.19.

31 U.N.Doc.S/AC.26/1991/7/Rev.1,para.26,p.5.

32 U.N.Doc.A/61/10,p.55.

33 U.N.Doc.A/CN.4/561,p.29.

34 U.N.Doc.A/CN.4/561/Add.2,p.5.

35《中国代表刘振民先生在58届联大六委关于“国际法委员会第55届会议的报告”议题（外交保护）的发言》，http://www.china-un.org/chn/lhghywj/fyywj/wn/fy03/t530817.htm，2012-07-01。

36 U.N.Doc.A/61/10,pp.18-19.