卧底人员的风险防控——以风险社会中的制度危机为视角

刘肖辉

(浙江警察学院，杭州 310053)

一、风险社会中的制度危机

自从1986年德国学者贝克提出“风险社会”概念以来，许多学者开始用风险社会来分析现代人类的生存状况。贝克的风险社会有三层含义:首先，风险社会是现代化自身制造的，同“古典工业社会的风险表现形式不同，风险社会中的风险已经有了巨大的改变，即风险社会中的风险是决策和选择，科学与政治，工业、市场和资本的问题。这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”［1］。可以说它是一种人造风险。其次，风险社会之风险不是具体的某个危险事件，它具有抽象性、普遍性。第三，风险社会不限于某个地区，而是超越了民族国家的界限，具有全球性、世界性。贝克是在工业社会背景下引出风险社会概念的，主要是指现代科技在发展的同时自身所产生的各种风险。但是贝克同时指出，所谓的工业社会中存在的不确定的结果，其实并不仅仅是工业生产的不确定性所导致的环境问题，而更应当被认为是一种不同寻常的“制度性危机”。西方发达国家一直提倡经济自由，这一方面大力促进了经济社会的发展，另一方面也导致弱肉强食，弱势群体成为强势者的俎上之肉。这些便会导致公平正义的失衡，从而带来分配不公、贫富差距扩大、权力缺乏救济等问题。所以，在某种程度上来说制度危机是风险社会的重要特征之一。

贝克认为，制度危机主要表现为“制度冲突”和“制度缺失”。制度冲突指的是针对同一种社会关系的调整，存在两种或更多相互矛盾的制度规定。出现这种情况的原因是，在现代化进程中，许多传统的社会关系调整模式无法适应新出现的问题，为了有效调整这些新的社会关系，不同部门不得不“制造”出适应现实需要的制度安排，但是某些传统制度由于各种原因一时又无法废除，或者部门之间的协调不足，从而出现矛盾、冲突。所谓制度缺失，显而易见是指现代社会制度对于一些社会关系没有相应的调整规范。贝克认为:正是因为当前社会存在着“制度缺失”的现象，所以“人造风险”才全方位地侵入社会之中［2］。制度的缺失会导致某些人或部门在日常行为或执法中损害他人或公共利益而不会受到相应的制裁。

贝克等人提出的风险社会，是建立在西方资本主义制度基础之上的。但是风险社会的全球性使得中国无法避免这一问题。尤其是当前中国的制度危机更不容忽视。中国现在处于社会转型时期，中国的政治、经济、社会等制度必将出现程度不同的无法适应现实情况的现象，产生无法可依、有法难依，甚至有法不依的情况。贝克就此问题曾指出:随着中国与世界联系的进一步加强，国内外各种思想文化相互激荡，与西方世界市场经济的百年发展过程存在着巨大的不同，中国的社会转型是“压缩饼干”，以历史浓缩的形式，将社会转型中的各种社会问题呈现出来，带来了前所未有的文明冲突和文化碰撞，历史与现实、传统与现代、本土文化与西方文明多重因素交织在一起［3］。可以说制度危机是中国融入全球化进程中的必经阶段。中国的制度危机也表现为制度冲突和制度缺失。制度冲突在中国主要表现在不同部门对同一社会关系存在各自的调整规范，彼此各自为政，缺乏沟通、协调。制度缺失则表现为原有制度不适用现状而被废除，但是新的制度尚未制定，或者制定的过于空泛而缺乏执行性，从而出现制度真空。

二、制度危机下的卧底侦查风险

从上述可知，制度冲突尤其是制度缺失，将会给社会的正常运行带来极大的阻碍。放到法律制度层面看，法律的缺失会严重危害个人权利和社会公共秩序。改革开放30多年来，中国政治、经济、社会改革取得了巨大的成就。根据风险社会理论，社会进步本身会带来相应的风险，制度的缺失便是这一进程中的必然现象。中国的现代化进程也无法避免这一阶段，在改革取得丰硕成绩的同时，由于各项制度都是一种新的探索，因此出现不同情况的混乱或者危机。2012年修订《刑事诉讼法》便是适应刑事诉讼需要而做出的行动。按照人大常委会关于刑事诉讼法修正案的说明，此次修改原因之一是“进一步加强惩罚犯罪和保护人民的需要”。完善侦查措施，将技术侦查措施纳入刑事诉讼法更是适应现在有组织犯罪、毒品犯罪等犯罪侦查的需要。当代社会，危害重大的犯罪多为有组织犯罪。此类犯罪由于其有一定的组织机构和行动准则，在实施犯罪时的反侦查能力较强，给传统的侦查模式带来极大的挑战。传统的侦查模式以发生案件为启动侦查程序的前提，是一种被动性的侦查。面对有组织犯罪的复杂性，这种侦查模式难以适应现实需要。为了满足侦查工作的需要，实战部门根据需要会采取卧底侦查的方式实施侦查。这种侦查措施可以说是侦查工作实行“从人到案”表现形式之一。尽管卧底侦查已不是一个新鲜的词汇，但是将其纳入刑事诉讼法并对其使用范围、程序作出规定，在刑事诉讼法改革中尚属首次。这一修订的目的是对卧底侦查的程序规制，同时也说明了卧底侦查在现实的侦查工作确实发挥了很大的作用。

放眼世界，卧底侦查早已被许多国家纳入法律体系，并对卧底侦查的相应程序作了较为详细的规范，这方面做得最好的当属德国。早在19世纪中叶，德国便以内部规范的形式对卧底侦查作了相应的规定。随着卧底侦查的使用日益增多，德国开始在《刑事诉讼法典》中对卧底侦查进行规制。该法典第110条a至110条e五个条款分别就卧底侦查的涵义、适用范围、使用条件、审批机关、卧底人员身份保密、卧底人员进入住宅的限制、卧底侦查资料的保存以及所获取材料的运用予以明确规定，加强了卧底侦查的规范性。

我国此次对《刑事诉讼法》的修订，就技术侦查的使用范围、时效、实施、证据使用也做出了相应的规定，但是对于卧底人员的保护只在第152条提及，并且只有在“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果”的情况下，“应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”。这一规定更侧重于在使用证据时对相关人员的保护，而在实施技术侦查乃至卧底侦查中对卧底人员的保护则缺乏相应的规定。

众所周知，卧底侦查的危险性巨大。一方面卧底人员在工作中时刻面临着被犯罪组织发现的危险;另一方面卧底工作通常要持续很长时间，有时长达几年。此间无法让家属知道自己的工作内容，甚至有时会被人误解，为此侦查人员乃至其家属都要承受巨大的精神和心理压力。如果我们不能做好卧底人员的“后勤”保障工作，认真维护好侦查人员及其家属的权利，那么侦查工作将很难开展。所以要对卧底人员的权益维护做出更加完善的规定，做好卧底人员的风险防控，以保障卧底工作的顺利开展和卧底人员的自身权益。

三、卧底人员的风险防控

(一)卧底人员的行为正当化

1．卧底人员亲手实施“犯罪”的正当化。卧底人员为了博取所深入的团伙的信任，难免要按照指使实施一些违法乃至犯罪行为。卧底人员可能会被犯罪团伙要求提供一定的帮助或者做一些事，例如帮助把风、协助逃跑乃至亲手实施侵财等较轻的犯罪。这些行为从客观上看是符合构成要求的，但是为了获取信任、查获证据的需要，卧底人员不能过早暴露身份，不得不按照指使去实施犯罪行为。尽管客观上其实施的行为有一定的危害性，但是在实施这些行为时，公安机关已经知道行为将要发生，危害结果通常都在控制范围内，基本上不会发生实质性的危害。从主观来说，卧底人员实施这类行为的主观故意并非刑法意义上的故意，只是侦查工作的需要而迫不得已才实施的。所以从主观故意、法益侵害、合目的性方面可以将此类行为排除违法。

当然，如果卧底人员被要求实施伤害甚至杀人行为时，卧底人员应当设法推诿。因为卧底是为了破获案件，而破获案件的目的是防止更多的人受到伤害，如果侦查人员在破案过程中伤害到其他无辜的人，这与案件侦查的根本目的不符。“破案的利益绝不能与生命的价值相提并论，在法益横梁上没有任何优越性。”［4］如果确实无法拒绝，卧底人员应当及时向上级部门汇报情况，请求撤出任务。即使此种处理也不能防止卧底人员实施伤害、杀人行为的话，也必须根据实际情况，将卧底人员当时的行为视为丧失自由意志的行为，没有实施合法行为的期待可能性，即阻却责任。不然让卧底人员冒着暴露身份乃至生命的危险去抵抗团伙首领的意志，也是不符合卧底侦查初衷的。

2．不阻止他人犯罪的行为。在开展卧底工作时，侦查人员难免会遇到团伙中其他人预谋或者正在实施犯罪的情况，此时应当考虑卧底人员是否有阻止的义务，或者没有阻止犯罪发生的行为是否构成不作为犯罪。“警察的职责之一就是当有相当充分的理由相信存在着一种对公共安全或者他人人身安全的现实危险状态时，将这种状态予以排除。因此，在警察执行职务时，如果发现某一犯罪行为正在实施，就有义务制止犯罪行为，排除被害人面临的危险，否则将有可能成立犯罪的不作为。”［5］但是在卧底侦查时就要另当别论。当卧底人员发现他人预谋或者正在实施犯罪时，应当通过秘密的方式告知被害人或者公安机关，防止危害结果的发生或者扩大。如果确实无法阻止他人的犯罪行为，对于卧底人员的“不作为”行为也要综合进行分析，要考虑到卧底人员当时是否具有阻止的可能性、是否会暴露身份从而对自己造成危险等。当然，卧底人员明知道自己可以阻止危险的发生而为了获取更多的证据不去阻止，这时他的行为就有可能构成不作为的犯罪。

(二)卧底人员权益的保护

卧底工作时一项极具风险性的工作，我们必须加强对卧底人员的保护，以此保障卧底人员的人身安全和侦查工作的顺利开展。

1．卧底身份的保密。第一，知悉卧底人员身份、资料的人员应当严格保密，对因故意或者过失泄露卧底人员信息及行动的，应视不同情况给予行政处分乃至追究刑事责任。例如《澳门有组织犯罪法》第28条就规定，法官须采取适当措施以防止泄漏作为卧底证人的公务员或第三者身份，司法当局须确保有关公务员或第三者的身份保密。此外，为保护污点证人及卧底证人，根据第13条，若泄漏或发布受保密的污点证人或卧底证人身份，行为人处2至8年徒刑。且污点证人或卧底证人的身份，即使在案件审结(包括归档)后，亦须维持为期10年的司法保密。而对其他违反司法保密的罪行，通常处1至5年徒刑。

台湾地区的卧底侦查法草案第七条也规定:“公务员泄漏或交付关于依本法核可实施之卧底侦查计划书之文书、图画、消息、卧底人员之相貌、身份或其他足资辨别其身份之资料者，处一年以上七年以下有期徒刑。犯前项之罪，因而致人于死或重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑。第一项之未遂犯罚之。因过失犯前项之罪者，处三年以下有期徒刑、拘役或科新台币三十万元以下罚金。”在这一方面我国《刑法》尚无特别的规定，台湾及澳门关于泄露卧底人员信息的惩罚规定有一定的借鉴意义。

对卧底人员的身份保密不应限于卧底警察执行任务的当时。卧底任务执行完毕后，如果公开其真实身份具有危害其自身或近亲属生命、身体、自由、财产的潜在危险的，应当继续对其身份予以保密。

2．身份恢复。卧底侦查行为结束以后，卧底人员的身份恢复也是一个十分重要的问题。为了帮助卧底人员尽快摆脱卧底工作对其的影响，相关部门应当及时恢复卧底人员的身份，使其重新投入工作，开始正常的生活。因此，具体、详细地规定卧底人员的身份恢复程序是非常必要的，它能够打消卧底人员的后顾之忧，使卧底人员全身心地投入卧底工作，保证卧底效果。台湾地区卧底侦查法草案就卧底人员的身份恢复程序做出了相应的规定。该法第十一条规定:

“公务员因担任卧底人员而办理辞职、资遣、停职、免职者，原服务机关应保留其职缺。卧底人员于卧底侦查期间，得比照在职同等级之待遇发给生活费用。

前项卧底人员于卧底侦查期间结束后三个月内，得向原服务机关申请回复公务员身份，由原服务机关依其申请，并检具该卧底人员受任卧底之证明，报请各该权责机关审查其于卧底侦查期间确无不得回复公务人员身份之情事后，撤销原辞职、资遣、停职、免职之处分，并送拴叙部注销相关之动态登记。

前项回复公务人员身份之程序完成后，卧底人员溯自丧失公务人员身份之日起，回复公务人员身份及权益。曾办理资遣者，应缴回原领之资遣给予;补发卧底侦查期间之待遇时，应扣抵依第一项所发给之生活费用，发给其余额。

公务人员于卧底期间或卧底结束申请回复公务员身份期间死亡者，溯自丧失公务人员身份之日起，恢复公务员人员之身份及权益，并依公务人员抚恤法办理抚恤。

卧底人员回复公务人员身份后，对卧底期间受损权益有所不服，得于三个月内，依公务人员保障法之规定请求救济，并不受该法对复审、申诉、再申诉提起时间之限制。

卧底期间结束后，依第二项审查结果，对于不得回复公务人员身份及卧底期间受损权益有所不服者，得于经审查不得回复公务人员身份三个月内，依诉愿、行政诉讼程序请求救济，不受提起诉愿期间之限制。”［6］

台湾地区关于卧底人员的身份恢复可以说是做了极为详尽的规定，在我国大陆法律关于此项问题尚未有明确法律之时，台湾地区的立法经验值得我们借鉴。

3．心理辅导。卧底侦查工作秘密性、危险性等特点，致使卧底警察在工作中必然承受着巨大的精神和心理压力，其心理可能出现紧张、焦虑、多疑、敏感、价值观念嬗变等问题，所以关注卧底警察的心理健康是对其权益保护的一个重要方面。

我们可以从制度上对卧底警察的选任、派遣、使用进行规定，以减缓卧底警察的心理压力。例如，选任时将心理选拔作为重要环节，选拔意志坚定、行为果敢、心理稳定的人员。派遣之前，必须对其可能出现的各种突发情景进行模拟，使其置身其中，对心理反应进行调整和训练。只有达到一定标准的人才能派去做卧底警察。为保障警察的心理健康，可以在警察系统内部设专业的心理辅导和咨询机构，对卧底警察进行心理辅导和对出现心理障碍的卧底警察进行心理治疗。

4．加大对卧底警察的补偿力度。首先给予卧底任务执行完毕的警察集中休假。卧底警察在执行侦查任务的过程中因为工作的特殊性，需要保持高度的紧张，不可能保证享有一定的休假权，对此应从法律上规定卧底警察在执行完任务后给予其集中休假，以此缓解期心理压力。

其次，可以设立专项奖金，用于补偿卧底警察在执行卧底任务过程中所受的损失和在工作中的艰辛付出。

第三，加大抚恤力度。卧底警察在执行任务过程中因公负伤或者牺牲的，应提高对卧底警察及家人的抚恤标准，对于出色完成卧底侦查任务的警察可以考虑对其进行提前晋职晋衔。

［1］ ［德］乌尔里希·贝克．风险社会政治学［J］．刘宁宁，沈天霄，编译．马克思主义与现实，2005(3):42．

［2］ 薛晓源，周战超．全球化与风险社会［M］．北京:社会科学文献出版社，2005:82．

［3］ 薛晓源，刘国良．全球风险世界——现在与未来:乌尔里希．贝克教授访谈录［J］．马克思主义与现实，2005(1):53．

［4］ 杜宇．法治国视野中的卧底侦查［J］．环球法律评论，2006(2):156．

［5］ 李影．论卧底侦查中涉罪行为的出罪事由——基于利益衡量理论和期待可能性理论的双层考量［J］．辽宁大学学报，2010(5):145．

［6］ 林辛建．卧底侦查研究［D］．北京:中国政法大学，2007:40．