一起过诉期行政处罚调解案分析

文/宁 俊

【案 情】

T食品企业生产的云片糕在质监部门的抽检中，菌落总数、大肠菌群、霉菌计数项目不符合CCGF112.4-2010《糕点产品质量监督抽查实施规范》和GB7099-2003《糕点、面包卫生标准》的规定，检验结论为严重不合格。当地Y质监分局经立案调查核实，认定该批云片糕货值为720元，违法所得为172元。Y质监分局按照《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，认定该企业“能积极整改，并且将生产的成品送检合格”，有从轻和减轻的情节，因此不予没收用于违法生产的工具、设备、原料等物品。以T企业违反《食品安全法》第二十八条：禁止生产经营下列食品：第（二）项“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”的规定，根据《食品安全法》第八十五条第（二）项的规定对T企业做出：1.没收违法所得172元；2.并处5万元罚款的行政处罚。

该企业逾期既未提出行政复议，也未提起行政诉讼。期间Y质监分局履行了催告义务，T企业以“罚款太高，经济困难”为由拒绝缴款。根据《行政强制法》的规定，Y质监分局向当地人民法院申请强制执行。当地人民法院为此开庭，法官就相关程序性问题进行了询问、核实。当询问当事人（T企业代理人）还有什么需要说明时，当事人辩称，因签收《行政处罚决定书》的人员未及时向企业法定代表人汇报情况，导致逾期。在对《行政处罚决定书》研究后，发现诸多问题。表示对该行政处罚不能接受，请求法院撤销该行政处罚决定。理由是：1.该行政处罚前后矛盾。既然根据《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，认定有从轻和减轻情节，却又从重予以罚款；2.违反过罚相当原则。违法行为轻微，涉案货值低，非主观故意，没有造成不良后果。

法官虽称，这不是本庭陈述与辩论的内容，但还是暂停相关强制动作。接着，T企业向Y质监分局的上级质监局提出了申诉。由于该行政处罚明显不当，法官组织双方“调解”，最后达成罚款5千元这一双方都接受的结果。

【分 析】

1.该案的定性不准确

菌落总数、大肠菌群、霉菌为指示性微生物，不属于致病菌。

菌落总数是食品检样经过处理，在一定条件下检样中形成的微生物菌落总数。主要作为判定食品被污染程度的标志。菌落总数严重超标，说明生产卫生状况达不到基本的卫生要求，将会破坏食品的营养成分，加速食品的腐败变质，使食品失去食用价值。所以，菌落总数不属于致病菌范畴。

大肠菌群是在一定培养条件下能发酵乳糖、产酸产气的需氧和兼性厌氧革兰氏阴性无芽胞杆菌。大肠菌群数的高低，表明了粪便污染的程度，也反映了对人体健康危害性的大小。因而，大肠菌群不是细菌分类学中的致病菌。

霉菌是形成分枝菌丝的真菌的统称。霉菌计数是食品受霉菌污染的程度，与霉变有本质的区别。霉菌也不是致病菌。

2011年11月24日，卫生部关于《复配食品添加剂通则》有关问题给质检总局办公厅的复函(卫办监督函〔2011〕1084号)中第五条，“菌落总数、大肠菌群、霉菌和酵母菌为指示性微生物，不属于致病菌。”

本案的行政处罚实际是将“菌落总数、大肠菌群、霉菌计数”定性为“致病性微生物（致病菌）”。该定性是错误的。决定书中并没有对违法行为的“严重性情节”进行描述。因而，也就无法对违法的严重性进行判断和定性。

2.适用法律不准确

由于对违法行为的定性出现偏差，导致适用法律不准确。

《食品安全法》第二十八条规定了禁止生产经营的食品类型，其中涉及不符合食品安全标准的有两项，即第（二）项“生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”和第（十一）项“其他不符合食品安全标准或要求的食品”。显然，该案不合格项不符合上述第（二）项规定的情形而符合第（十一）项规定的情形。然而第（十一）项的规定在法律责任章节中则没有规定对应的罚则。因此，该案的行政处罚不能适用《食品安全法》。

3.适用法律条款与处罚结果相互矛盾

处罚决定书中适用了《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定。认定该企业有从轻和减轻的情节，理应从轻或者减轻行政处罚。但在适用《食品安全法》第八十五条第（二）项的规定进行处罚时，却处以5万元的最高限罚款。适用从轻和减轻条款与从重处罚结果相互矛盾。

4.违反过罚相当原则

根据处罚决定书认定的违法事实和情节，其违法货值仅720元，违法所得只172元，未造成危害后果。宜从轻予以行政处罚。从重处罚明显过罚失当。

【讨 论】

1.准确定性案件与正确适用法律

如前所述，该案不合格项目不属于致病菌，不能适用《食品安全法》第八十五条第（二）项的规定。G B7099-2003《糕点、面包卫生标准》属于保障人体健康和人身、财产安全的国家标准。本案中所检项目不符合该标准，因此，该案中的违法行为违反了《产品质量法》第二十六条第二款第（一）项的规定，即不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。应适用《产品质量法》第四十九条的规定予以行政处罚。

2.对“没收工具设备……”条款的理解

本案行政处罚适用了《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，认定企业有从轻和减轻的情节，其目的是为了不适用《食品安全法》第八十五条中“没收工具设备……”规定的处罚。该项处罚目前尚未制定适用的实施细则，在实际工作中很难把握。本人理解，该条款的立法原意应当是适用于极严重的违法行为而吊销食品生产许可证的情形。在案件中如不适用该处罚，应以说理的方式阐明观点即可。要强调的是，不适用并不代表从轻或减轻处罚。同时也希望相关部门能制定相关实施细则以便在实际办案中适用。

3.应重视非法定程序救济途径

《行政处罚法》规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。但实践中，由法官主持当事人就行政纠纷“案外和解”的情况普遍存在，这种做法实质上就是“调解”。 这种调解多在行政诉讼阶段发生。似本案，逾诉期发生“调解”为罕见。近年来，法院以协调、撤诉的审理方式处理行政案件已十分平常。行政处罚调解入法的呼声也越来越高。

本案给了我们两个重要的启示，一个是过诉期强制执行案，依然存在法官主持下的“案外和解”，即“调解”。另一个是过诉期案件，仍存在“申诉”、“上访”等形式的非法定程序的“救济途径”。一旦进入该“途径”，将大量耗费行政资源，并对社会的和谐和安定带来不良影响。

4.提高行政案件办理质量

质检总局制定了《质量技术监督行政处罚程序规定》、《质量技术监督行政处罚案件审理规定》等办案制度。良好的制度必须健康而有效的执行才能体现其价值。在实际工作中，由于执法人员素质不高和制度流于形式，加之各种利益关系导致有法不依、滥用自由裁量和不负责任现象的存在。鉴于此，建议案审委员（主任委员、副主任委员除外）应经培训、考试（核），取得相应资格，并定期换届。上级质监机构对下级机构办案质量应加大监督力度，对办案人员进行考评，对案审委员履职进行评价。应提高质监法治部门的水平，赋予相应权力，规定相应责任。