对家庭暴力案件适用虐待罪的反思

王 晖 池中莲

（新疆师范大学，新疆 乌鲁木齐 830054）

对家庭暴力案件适用虐待罪的反思

王 晖 池中莲

（新疆师范大学，新疆 乌鲁木齐 830054）

严重的家庭暴力行为可能构成故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪、非法拘禁罪、遗弃罪等。虐待罪由于与家庭暴力有着“天然”的联系而成为追究家庭暴力刑事责任时经常适用的一个罪名，但在司法实践中出现对长期性家庭暴力主要适用虐待罪而忽略甚至排除故意伤害罪等其他罪名的做法，其原因既有司法人员对婚姻家庭案件特殊处理的思想意识问题，也有对犯罪构成理论的应用问题。尽管如此，不应当抹杀或低估虐待罪在家庭暴力刑法防治上的作用和意义。

虐待罪；家庭暴力；刑事责任

一、问题的提出

2009年10月19日，26岁的北京女子董珊珊被其丈夫殴打致死。2010年7月2日，北京市朝阳区人民法院以虐待罪一审判处王光宇有期徒刑6年6个月，同年9月北京市第二中级人民法院二审维持原判。该案在社会上引起广泛关注，也引起本文对虐待罪与家庭暴力刑事责任追究问题的思考。

（一）什么是家庭暴力

一般认为，家庭暴力是发生在家庭成员之间的暴力行为。但是要研究家庭暴力中的犯罪与刑罚问题，这样定义便不够明确。在我国，对家庭暴力的认识并非一致，争论主要集中在性暴力比如婚内强奸、精神暴力，尤其冷暴力，是否应由法律明确制裁，家庭暴力的构成是否需要“造成一定伤害后果”等问题上。目前比较有影响力的定义有如下三个：

1.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（2001）规定：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”

2.最高人民法院应用司法研究所制定的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》（2008）中阐明：“家庭暴力，是指发生在家庭成员之间，主要是夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方目的的行为。”

3.中国法学会“反对针对妇女的家庭暴力对策研究与干预”项目提出的《〈中华人民共和国家庭暴力防治法〉建议稿》中的定义：“家庭暴力，是指以下发生在家庭成员之间的造成身体、精神、性或财产上的损害的行为：包括：（一）对受害人实施或威胁实施身体上的侵害，以及限制人身自由等控制行为；（二）对受害人实施或威胁实施性暴力，实施凌辱、骚扰、贬低或其他损害受害人身体完整，伤害受害人自主、自尊的性行为；（三）实施侮辱、诽谤，严重侵害受害人的名誉、隐私、人格尊严的行为；（四）破坏或损害受害人的财产，对受害人实施任何剥夺、减少或妨碍其获得经济来源的行为；（五）非法进行胎儿性别鉴定，并强行堕毙胎儿的行为；（六）其他造成家庭成员间身体、精神、性或财产上损害的行为。”

（二）家庭暴力与刑事责任

关于家庭暴力刑事责任的追究，我国《婚姻法》第45条明确规定：“对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任”。即当家庭暴力行为严重，构成犯罪，依照刑法应当受到刑罚处罚时，适用刑法追究行为人的刑事责任，此亦“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”之罪刑法定原则的必然要求。

虽然我国《婚姻法》、《刑法》或其他法律中，没有“家庭暴力罪”这一罪名，但这并不等于刑法对家庭暴力不予调整。相反，我国刑法中有多个罪名可以适用于严重的家庭暴力，如故意杀人罪、故意伤害罪、虐待罪、非法拘禁罪、遗弃罪等。但家庭暴力到底能够构成哪些犯罪，仍然取决于对家庭暴力的定义。

对家庭暴力的不同定义，尤其是对它所包括的行为类型的不同认识，将导致家庭暴力可能构成哪些犯罪的问题上有不同认识。比如，前述《〈中华人民共和国家庭暴力防治法〉建议稿》将家庭暴力犯罪确定为一种类犯罪，定义为：“家庭暴力罪是指发生在家庭成员之间，故意造成家庭成员身体、精神、性伤害或财产损害，依照《中华人民共和国刑法》及本法，应当追究刑事责任的行为。包括：（一）现行刑法规定的、针对家庭成员实施的故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、绑架罪、强迫卖淫罪、强奸罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪、强制猥亵、侮辱妇女罪等；（二）本法增设的针对家庭成员的暴力犯罪包括：强制堕胎罪、婚内强奸罪、致命暴力恫吓罪、违反保护令罪。”可见，由于该建议稿将家庭暴力行为界定得较为宽泛，导致它所定义的家庭暴力罪里包含进更多的罪名。

目前在司法实践中被广泛接受的是前述最高人民法院婚姻法司法解释（一）的定义，根据这个定义，一般认为家庭暴力行为可能触犯的罪名有虐待罪、故意伤害罪、故意杀人罪、遗弃罪、暴力干涉婚姻自由罪等。这显然比前述《建议稿》中规定的罪名少得多。

无论如何，即使是根据现行刑法并结合司法解释的定义，现实生活中相当一部分家庭暴力也已触犯刑法构成犯罪，应当受到刑罚处罚。但遗憾的是，事实并非如此。究其原因，有学者认为是因为《刑法》没有将家庭暴力确定为一种单独的罪。目前学界就家庭暴力刑事责任问题基本形成两个相互对立的观点：一方是大多数学者提出修订刑法增设家庭暴力罪。另一方认为，若新增设家庭暴力罪，必定与刑法中原有的虐待罪发生重合，因此需通过立法解释、司法解释等途径对虐待罪加以完善，而没有必要另设家庭暴力罪。本文认为，从家庭暴力行为的多样性来看，虐待罪无法覆盖家庭暴力的所有行为类型，只能是家庭暴力犯罪中的一种，因此，有必要设立家庭暴力罪。

（三）虐待罪与家庭暴力刑事责任问题

本文讨论虐待罪在家庭暴力犯罪案件中的适用问题，不仅因为新增家庭暴力罪也好，只对虐待罪加以完善也好，最终都要面对虐待罪在家庭暴力案件中的适用这一问题（即便是主张新增家庭暴力罪的观点，一般也认为家庭暴力罪是一种“类犯罪”，其中仍然包括虐待罪）。更主要的是，从刑事司法实践来看，虐待罪已经成为我国追究家庭暴力刑事责任主要和普遍适用的一个罪名。可以说司法实践中存在着这样一种现象：对长期实施家庭暴力构成犯罪的，即便有重伤、死亡情形，也多以虐待罪定罪量刑。而虐待罪的最高刑为有期徒刑7年，造成对家庭暴力犯罪的刑事处罚偏轻。董珊珊案便是这种司法实践的一个典型产物。

董珊珊与王光宇2008年结婚，婚后不到半年，董珊珊就因无法忍受丈夫的家庭暴力离家出走。之后她回娘家并提出离婚，但王光宇不同意。从2009年4月5日提出协议离婚开始，董珊珊多次遭到王光宇的劫持、拘禁、殴打，即使在怀孕期间和做人流手术之后也未能幸免。根据医院2009年8月12日的诊断书，董珊珊“多发外伤；腹膜后巨大血肿；右肾受压变形萎缩性改变；头面部多发挫伤；右耳耳甲血性囊肿；双眼部挫伤淤血；多发肋骨骨折；胸腔积液；肺挫裂伤；腰椎双侧横突骨折；贫血；四肢多发性挫伤。”8月14日董珊珊住院治疗，19日病情恶化，22日休克，到10月19日，董珊珊经医院抢救无效死亡。尸检报告显示，死因为“被他人打伤后继发感染，致多脏器功能衰竭死亡”。

被告王光宇先是因涉嫌故意伤害罪被北京市公安局朝阳分局刑事拘留并被朝阳区人民检察院批捕。2010年1月12日，朝阳公安分局侦查终结后亦是以涉嫌故意伤害罪移送朝阳区检察院审查起诉。但朝阳区检察院退回补充侦查一次后，认为应该按虐待罪追究王光宇的刑事责任，并于2010年4月1日向朝阳区人民法院提起公诉。之后对该案适用虐待罪的判决，引起公众普遍质疑。

二、虐待罪在家庭暴力案件中被扩大适用的原因

（一）虐待罪与家庭暴力有着“天然”的联系

我国《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”刑法学通说认为虐待罪是指经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不予治疗、强迫过度劳动或限制人身自由、凌辱人格等方法，对共同生活的家庭成员进行肉体上、精神上的摧残和折磨，情节恶劣的行为。

邬明安在《论虐待罪中的几个问题》一文中根据刑法学通说对虐待罪定义，将其诠释为“虐待罪就是以暴力或非暴力的手段，故意地对家庭成员进行肉体上或精神上的折磨，情节恶劣的行为。”这个诠释除了“情节恶劣”的后果，几乎与当今对家庭暴力的普遍理解完全一致（该文中“暴力与非暴力的手段”应该是指“身体暴力”与“非身体暴力”，后者理解为精神暴力、性暴力、经济控制等）。从构成要件来说，虐待罪与家庭暴力“天然”的密切关系表现在以下几个方面：

首先，就主体和所侵害的对象而言，都必须是共同生活在同一家庭里的成员。

其次，虐待罪的客体是复杂客体，既包括共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利，又包括其人身权利。这与家庭暴力侵害的对象完全一致。这里的人身权利指被害人（受害人）的生命健康权、人身自由权、婚姻自主权、人格尊严权以及性权利等人身权。

再次，虐待罪的客观方面，表现为经常以打骂、冻饿、禁闭、有病不予治疗、强迫过度劳动或限制人身自由、凌辱人格等方法，对共同生活的家庭成员进行肉体上、精神上的摧残和折磨。这样的虐待行为本身就是家庭暴力。此外，虐待罪在客观方面要求虐待必须达到情节恶劣的程度。因此，虐待罪可以说是“经常性的”、“情节恶劣”的家庭暴力行为。

最后，在主观方面，虐待罪的主观方面只能是直接故意，动机可以是多种多样。同样，家庭暴力行为的主观方面也只能是直接故意，动机可以是多种多样。

可能正是由于虐待罪与家庭暴力在构成要件上这样密切的联系，使之成为追究家庭暴力刑事责任时的最主要选择，同时也奠定了虐待罪在家庭暴力案件中被扩大适用的基础。

（二）错误的思维意识

虐待罪是调整婚姻家庭关系的罪名，可以说是专属家庭暴力的犯罪。但这绝不等于涉及家庭暴力的犯罪就可以普遍适用虐待罪定罪量刑。那种不自觉地将虐待罪作为调整家庭关系的“特殊法”而优先于其他罪名适用的思想，那种将虐待罪普遍适用于家庭暴力案件而忽略甚至排除其他罪名的做法，是造成家庭暴力案件刑事责任追究不当的一个重要原因。

我国1979年的《刑法》将虐待罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中。该部刑法将妨害婚姻家庭类犯罪单设一章规定，突出了刑法对婚姻家庭关系的保护。1997年的《刑法》将妨害婚姻家庭罪全部转移到“侵犯公民人身权利、民主权利罪中”。这一改变一方面是因为“妨害婚姻家庭罪”一章只有6个罪名，与分则其他章的条文、罪名的数量相差悬殊，单设一章不尽协调。另一方面也表明刑法保护家庭成员人身权利、民主权利的明确立场。但是虐待罪对家庭成员的人身权利、民主权利的保护力度，与其他类似犯罪相比，却似乎要轻。比如，对同是侵犯公民人身权利、民主权利罪的过失致人死亡罪与虐待罪致人死亡的结果加重犯，在主观上对致人死亡的结果都是过失，量刑却有所不同。现行《刑法》第233条规定过失致人死亡罪的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”，而第260条对虐待罪结果加重犯的法定刑是“二年以上七年以下有期徒刑”；又如，第238条第2款对非法拘禁罪的结果加重犯规定的刑罚是：“犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑，致人死亡的，处10年以上有期徒刑。”其处罚比虐待罪的结果加重犯严厉得多。现实中有以非法拘禁行为实施虐待的，在这种情形下，同样的行为，发生在家庭成员之间，以虐待罪处罚将远远轻于非法拘禁罪的处罚。事实上，法官对家庭成员之间的非法拘禁行为，往往适用虐待罪而不是非法拘禁罪。虐待罪无形中成为一种对家庭成员犯罪的特殊规定。

1999年10月27日发布的《最高人民法院关于印发〈全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要〉的通知》中明确指示：“对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。”2007年9月，最高人民法院又发布了《关于进一步加强刑事审判工作的决定》，再次强调了“严格控制和慎重适用死刑，因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件……一般不判处死刑立即执行”。这些通知、决定都贯穿着对婚姻家庭纠纷案件轻刑化的刑事政策。正是由于对婚姻家庭案件的区别对待，给法院、法官指引了一个处理案件的路径：首先识别案件是否属于婚姻家庭、邻里纠纷案件，一旦作出判断，就给予特殊化、轻刑化处理。这样的思路将引出两种后果：一种是，如果法官判明是婚姻家庭案件，便在各种可能的处罚方案中适用量刑最轻的方案。另一种是，如果法官想轻判被告，就会倾向于将案件识别为婚姻家庭或邻里纠纷案件。云南省高级人民法院在2011年3月李昌奎案二审时将一审的“死刑立即执行”改判为“死刑缓期两年执行”（后在社会巨大的舆论压力下，2011年8月22日，云南省高级人民法院再审李昌奎案件并改判为“死刑立即执行”）。该法院解释“慎杀”的理由时，就认为该案属于婚姻家庭、邻里纠纷案件。但该案是故意杀人案（两个被害人，其中一个是未成年人）和强奸案，罪犯与受害人不存在婚姻家庭关系，也并非邻里纠纷，而依据我国的刑事政策，对强奸妇女和杀害未成年人的都应依法严惩。可以说，云南省高院在二审时的错误判断正说明了对婚姻家庭案件区别对待的意识已经深入地根植于法院和法官的头脑中，这个意识是如此强烈，以至他们无意间扩大解释了婚姻家庭案件的范围。

同样的思维意识也存在于家庭暴力刑事责任追究中。尽管家庭暴力案件可能触犯的除了虐待罪以外还有故意杀人、故意伤害等犯罪，但法院、法官还是愿意将发生在家庭成员间的暴力行为尽量解释为虐待，因为他们觉得这样更合理，也更能让人接受。所以，家庭暴力案件普遍被适用虐待罪来处理，可能是婚姻家庭案件轻刑化刑事政策的一个副作用，是一种存在于检察官、法官心理中的思维意识。

（三）犯罪构成上的错误认识

前文指出了婚姻家庭案件轻刑化刑事政策与司法人员思想意识中的偏误相结合、造成家庭暴力刑事责任追究中扩大适用虐待罪而排挤其他罪名的问题，如果说尚属于较为宏观的价值判断，本文下面将从刑法教义学的角度分析虐待罪结果加重犯与故意伤害罪的区别这一与董珊珊案密切相关的问题，以此进一步揭示虐待罪在家庭暴力案件适用中存在的问题。

刑法学一般认为依犯罪构成理论，可以从以下几个方面将虐待罪与故意伤害罪区别开来：

1.在犯罪对象上，虐待罪所侵害的对象仅为共同生活且彼此之间存在相互扶养义务的家庭成员；而故意伤害罪并不以此为限，可以发生于任何人之间。

2.在主观方面，虽然二者都是故意犯罪，但故意的内容有所不同。虐待罪的行为人在主观上只是对被害人进行肉体和精神上的折磨和摧残，意图使被害人痛苦，但并不想直接造成被害人伤害或死亡的后果；而故意伤害罪的行为人在主观上是有意识地造成被害人身体上的伤害，表现为行为人对于造成被害人伤害结果的追求或放任。

3.在客观方面，虐待行为属连续犯罪，具有经常性、一贯性，表现为一种长期的或连续的折磨和摧残；而故意伤害不存在连续性和长期性，往往是一次行为。虐待罪致人重伤与故意伤害罪致人重伤的情节类似，但引起重伤的原因却截然不同。虐待致人重伤是由长期的打骂、摧残行为导致的结果，被害人的健康因长期或经常受虐待而逐渐被损害，是日积月累的结果；而故意伤害造成的危害结果，无论多么严重，往往都是一次行为造成的。如果在虐待过程中，行为人狠下毒手，故意重伤被害人的，那就不能只构成虐待罪，而应另外构成故意伤害罪。

关于董珊珊案，检察机关在媒体上对该案所涉罪名由故意伤害罪改为虐待罪进行了解释，其主要观点为：实施殴打行为的虐待罪与故意伤害罪、故意杀人罪的区别主要体现在行为人的主观方面。实施故意伤害罪、故意杀人罪的行为人在主观上是有意识地造成被害人身体上的伤害和死亡；而虐待罪的行为人主观上只是意图使被害人痛苦，并不打算对其直接造成伤害或死亡。所以，在本案中，被告人是故意还是过失成为关键点。根据行为人供述，结合该案其他证据，认定行为人并不是希望被害人重伤、死亡结果的发生。被害人病历记载有“多发性外伤2月余”，多处挫伤、囊肿、骨折、淤血继发感染，致多脏器功能衰竭死亡，符合长期被暴力虐待致死的特征，因此适用刑法第260条第二款规定。

对此，有网友辛辣地指出：虐待是专门为家庭成员之间的长期折磨设定的罪名，如果把它的处罚逻辑翻译成通俗的语言，那就是：因为双方是共同生活的家庭成员，因为是长期摧残迫害而不是一次伤害，所以就可以给予相对轻得多的处罚。

检察机关认为该案属于虐待罪的结果加重犯，即行为人实施基本构成要件的行为，产生了基本构成要件结果以外的重结果，因而符合刑法规定加重刑罚的犯罪形态。根据《刑法》第260条第2款的规定，虐待罪的结果加重犯，即虐待“致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。根据检察机关的解释，在本案中王光宇是实施了虐待罪基本构成要件的行为——虐待，导致了董珊珊死亡的加重后果，而这后果并不是加害人实施暴力时所期望的。所以他构成的是虐待罪而不是故意伤害罪。

本文认为，仅以主观要件来确定该案的性质是有欠缺的。因为对加害人的主观状态的判断具有较大的随意性，容易受司法人员的固有思想意识影响。对这样一个疑难而且行为人主观状态颇为复杂的案件来说尤其如此。在对本案的众多质疑中，有多名法学专家根据王光宇于8月5日对受害人进行了集中殴打的证据以及被害人的伤势和死亡原因，指出被告具有故意伤害的主观行为和故意。

判断虐待过程中是否发生故意伤害，确实是一个复杂的问题。比如董珊珊案中，检察机关坚持被告人主观上只有虐待的故意，被害人死亡的后果系长期殴打所致，否认故意伤害的存在，认为只符合虐待罪的犯罪构成。本文认为这一认定存在的问题是：尽管被害人在最后一次殴打完两个月后在住院期间死亡，但本案争议的是故意伤害而不是故意杀人。死亡的原因系身体遭受重伤，而重伤系由两个月前的集中殴打（而不是长期殴打）所致，没有当时死亡不等于没有当时受到重伤，不能将最后一次造成重伤的殴打掩盖在长期的虐待行为中。至于这次集中殴打行为的主观故意是虐待还是伤害，无论从行为的暴烈程度还是伤势的严重程度来看，很难说被告人不存有伤害被害人的主观故意。

本文认为，区别虐待罪结果加重犯与故意伤害罪，应该注意到主观故意和客观行为的统一，应将主观故意与客观行为结合起来进行考察。对造成重伤的家庭暴力行为主观要件的判断，由于举证的困难，更多依赖于司法工作人员的自由心证，他们内心的倾向性往往起到决定作用。在处理家庭暴力刑事责任案件时，司法人员即便是在运用犯罪构成的专门知识，也深受他们自己所固有的思想意识所支配。所以，只有将行为人的主观状态与其行为的强度和后果相结合进行考察，才能得出较为有说服力的结论。毕竟，如果说“虐待罪的行为人在主观上只是对被害人进行肉体和精神上的折磨和摧残，意图使被害人痛苦，但并不想直接造成被害人伤害或死亡的后果”的话，从一个一般理性人的标准，像王光宇那样导致被害人脏器重伤的殴打很难解释为只是意图使被害人痛苦，并不想直接造成被害人伤害。

三、结论

从我国立法规定虐待罪的意义和目的来看，虐待罪是否如网友所指责的那样，其目的就是对婚姻家庭内部的暴力行为姑息迁就，给予更轻的处罚呢？本文认为并不是这样。因为虐待罪规定的是在一定时期内犯罪人持续不断地实施各种虐待行为，如果分开看，每一次行为均达不到犯罪的程度，都不具备独立的意义。但综合看是行为人实施了刑法规定的虐待罪行为。它恰恰弥补了故意伤害罪在调整家庭成员之间的暴力行为上的不足。如果没有虐待罪，在家庭成员之间经常发生的虐待若其中单个行为又不足以构成故意伤害罪的话，将无法追究虐待者刑事责任。所以虐待罪对家庭暴力的刑法防治具有不可否认、不可替代的积极意义。尽管如此，它也代替不了家庭成员之间的故意伤害罪。

确实，在家庭暴力刑事责任追究中，因为虐待罪在客观上会给被害人的健康乃至生命造成严重的损害，在实践中极易与故意伤害罪、故意杀人罪发生混淆。但这不能排除在长期虐待过程中发生故意伤害或故意杀人的情形。在这种情况下，对长期的虐待行为与一次或数次性质已经转化为故意伤害或故意杀人行为的准确划分是使案件得到公正处理的关键。要将长期家庭暴力中发生的性质更为恶劣的故意伤害与故意杀人行为从一般的虐待行为中识别出来，除了要将行为人的主观故意与客观行为结合起来以一般理性人的行为标准进行考察，更要深刻反省那种不自觉地将虐待罪普遍适用于家庭暴力案件而忽略甚至排除其他罪名的做法。那种将家庭成员之间的伤害不论轻重统统归于“对被害人进行肉体和精神的摧残和折磨”而不愿承认家庭成员之间也会发生实实在在的伤害与加害的思想，无疑是出于一种美好的愿望，但是在残酷的家庭暴力的现实面前，它只是愿望而已。在家庭暴力刑事责任追究中，虐待罪不能代替故意伤害罪，因为它的存在是为惩治家庭暴力而绝不是为姑息家庭暴力。

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[8][10]闫彦.为什么定虐待而不是故意伤害.搜狐新闻：[EB/OL]：http://new s.sohu.com/20101201/ n278017701.shtm l，2010-12-1.

[9]吴晓杰.法学专家质疑：董珊珊案被告只定虐待罪有轻纵犯罪之嫌.搜狐新闻:[EB/O L]：http：//new s.sohu. com/20101201/n278017702.shtm l，2010-12-1.

D 923.91文

献标识码：

A

2095-0829(2013)01-0037-06

2012-07-25

石冬梅，许昌学院魏晋文化研究所教授，研究方向：魏晋隋唐文化。