“信息封建主义”说的主要贡献、不足与完善:与彼得·达沃豪斯及约翰·布雷斯韦特教授商榷

严永和

(中南民族大学法学院，湖北武汉 430074)

《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称《协议》)奉行知识产权扩张政策，大大压缩公共领域，使知识产权制度利益平衡结构在很大程度上遭到破坏，从而引致学术界的广泛批评。其中，澳大利亚学者彼得·达沃豪斯和约翰·布雷斯韦特教授(以下简称达沃豪斯和布雷斯韦特教授)提出的“信息封建主义”说是颇具影响的、对《协议》和当下世界知识产权政策进行检讨和批评的学说之一。该学说主要体现在达沃豪斯和布雷斯韦特教授经过数年实地调研(包括走访多位国际贸易和知识产权领域重要人士)、收集大量第一手资料撰写而成的《信息封建主义》一书中。“信息封建主义”说揭露了《协议》出台的政治与外交运作过程和真相，分析了《协议》出台的深层原因，对《协议》所持知识产权扩张政策进行了批评，并提出了一些改革的设想。该书中译本在国内出版后，引起了我国学术界的重视，但未见对这一问题的专门研究。本文对“信息封建主义”说的主要贡献、不足及其完善进行研究，一方面与上述两位教授商榷，另一方面期待为完善我国相关知识产权政策和制度提供一些有益的思考。

一、“信息封建主义”说的主要贡献

“信息封建主义”说的主要贡献可以概括为以下三个方面:

(一)揭露《协议》出台的真相

对《协议》出台的真相，由于信息不对称和不透明，大多数发展中国家一般官员、学者和民众长期以来并不知晓。达沃豪斯和布雷斯韦特教授通过实际调查和研究，揭露和分析了《协议》出台的真相与深层原因:第一，《协议》是美国选举政治影响下的结果。在国际层面上推出《协议》，要求发展中国家对美国知识产权给予高标准保护是上个世纪八十年代以来美国知识产权政策与政治的重要内容。美国每次政治举前，政治家从跨国公司那儿得到选举捐款;而等到有关知识产权政策生效并发生影响，当届政治家往往已经离任:“大的政治活动捐款和随后总统高涨的商业信心，对当时贸易谈判的影响在政治上恰逢其时，而很难预料同样的条件在10年后还会有如此的影响”(第226页)。在国际层面上，要求发展中国家对跨国公司知识产权给予高标准保护，是跨国公司核心利益之一。美国政府官员在得到跨国公司的政治捐款后，自然要为跨国公司的利益服务，从而努力在国际层面上推出《协议》。第二，《协议》是美欧向发展中国家开放农产品市场进行诱惑的结果。截止到目前，农产品和初级加工品仍是发展中国家的主要出口产品，因而发展中国家希望发达国家开放农产品市场，以扩大出口。在乌拉圭回合谈判过程中，美国承诺减少农业出口补贴，欧盟承诺农业出口国可以最大限度地立即进入欧洲的农产品市场。即使像澳大利亚这样第二层次的发达国家也为美欧开放农产品市场的许诺所诱惑，而同意接受《协议》(第227页)。第三，《协议》是发达国家以是否进行直接投资相威胁的结果。资金匮乏是发展中国家实现发展的重要障碍之一，从发达国家引进资金是发展中国家解决资金不足问题的主要途径。一些美国的跨国公司向发展中国家公开表示:他们没兴趣投资于那些不坚决执行《协议》的国家。这样，参加和批准《协议》成为“希望外商投资”的信号(第228－230页)。发展中国家为了吸引发达国家的直接投资，而批准了《协议》。第四，《协议》是美国对发展中国家进行贸易制裁或者以贸易制裁相威胁的结果。在《协议》出台前，美国对保护知识产权不力的发展中国家，按照其程度设计了一个金字塔式的警告和制裁结构:从观察名单、重点观察名单、到重点国家名单。对列入观察国家名单、重点观察国家名单的发展中国家或者地区，美国按照其国内法规定的301和特别301条款，采用双边主义的方法，扬言撤销有关援建项目或者施加贸易制裁或者取消普惠制下能够得到的利益和好处。这些威胁，迫使每个发展中国家只有两种选择:要么按照美国的要求去做，要么遭到报复和制裁(第226、229、230页)。发展中国家很担心被美国列入观察员名单，希望找到多边的方法，以结束这种令发展中国家难以招架和应对的双边方法。参加并接受《协议》就是一个多边途径。第五，《协议》是美国政治家运用外交“巧实力”和外交策略、操纵国际政治的结果。美国是当今唯一的超级大国，又具有丰富的国际政治与外交经验。“以美国为轴心国的《协议》的签署表明了真正的外交智慧，这种智慧表现在收放自如的谈判圈子:当成功地达成一致时，该圈子就从美国商界扩大到美国政府、到欧洲、再到四国小组、然后到四国小组加上其他国家、又到知识产权友好国家，再扩大到‘10+10’;需要做决策时将圈子缩回到四国小组，再回到华盛顿”(第230页)。《协议》实际上是美国政治家的一个外交杰作。第六，《协议》是发展中国家利益分散而难以集中、难以得到代表的结果。发展中国家数量众多，利益分散，组织起来的成本很高;甚至这种成本远远高于组织起来后可以给成员带来的利益。而美欧日等国跨国公司利益很集中，容易组织起来，并采取行动(第226页)。这也是《协议》得以问世的一个重要原因。

(二)抨击《协议》的不平等性与弊害

对《协议》的不平等性或者不公平性，达沃豪斯和布雷斯韦特教授进行了严厉的批评。他们指出，《协议》导致“生产关系的新变异”，《协议》通过控制抽象物和知识，“不平等地再分配产权”，导致了新的不平等性(第233页)。这种新的不平等性，主要表现在:第一，发展中国家和发达国家的不平等。《协议》对信息和知识的产权界定与保护，导致世界经济的巨大的结构性变革。这种变革将高额的垄断利润从信息和知识贫乏的发展中国家转移到信息和知识富有的发达国家。随着知识经济的发展，世界经济的不平等将更趋严重，世界将出现“数字鸿沟”、“药品获取”鸿沟等巨大差距(第231页)，发展中国家和发达国家之间的贫富差距进一步扩大。第二，知识产权所有人的利益与公共利益的不平等。《协议》下的版权制度，以公司主张的“私有利益为出发点”而不以公共图书馆、教育机构主张的公共利益为出发点，结果使“版权法前所未有地偏离了它服务于公共福利的初衷”，“非但没有鼓励企业家的创业精神，反而推广效仿少数公司的商业模式”(第200、217页)。《协议》的专利制度，则致力于帮助大公司取得所有具有商业价值的知识的垄断控制权，把公立大学和研究机构的研究成果中有商业价值的部分，如把化学制品、生命单元、生命单元的分子和其他元素、这些分子组合的指令DNA以及分析控制DNA的方法和工艺等转化为“所有权标准”，纳入专利保护的客体范围;降低专利授权的实用性标准，“只要你能拼写出来，你就具备实用性”(第185页)，使上述客体符合专利授权的标准。专利法的变革，使“专利法成为使公共知识财产私有化的主要机制”，而“公共利益就像被个人私利的狂风卷走的一片枯叶”(第178页)。《协议》把大部分知识财产转移到大公司手中，“大公司所拥有的知识产权比人类历史上任何时候都多，他们的知识产权覆盖农业、植物、食品、商业经营方法和驱动数字革命的运算法则等领域”(第9页)。第三，程序上的不平等。“决定《TRIPS协议》命运的可能也就不超过50个人”(第10页)。其中，少数美国公司是酝酿和推出《协议》的主角。他们利用确定美国贸易议程的方法，与欧洲和日本的跨国公司合作，起草了知识产权保护的基本原则和规则，作为《协议》的蓝本。然后通过贸易强权压制发展中国家的反抗，使发展中国家接受该《协议》(第12页)。很多重要的知识产权政策问题，如化学领域、生物领域、计算机科学领域的专利政策变革，并没有进行广泛的公众的讨论(第178页)，而私营部门却参与了有关专利政策的讨论(第188页);制药企业的代表在《协议》拟订过程中发挥了重要作用，但公共健康专家和一般官员参与谈判极为有限。故世界贸易组织在形式上，似乎所有国家都能得到“平等与民主的代表”，但实际上，“直到主席文本成为既成事实，公开放在谈判桌上时，大部分国家都没得到代表”(第223页)。正是由于《协议》的不平等性，达沃豪斯和布雷斯韦特教授将其与罗马奴隶制产权进行某种类比:“产权规定总是保护不平等关系——罗马奴隶制的产权规定、将妇女儿童视为财产的规定只不过是历史事实的两个例证。TRIPS协议及其所服务的‘仅为发明家们’的道德规范也将会维持这种不平等”(第17页)。

达沃豪斯和布雷斯韦特教授在批评《协议》不平等性的同时，还剖析了《协议》的两大重大弊害:第一，《协议》损害了市场竞争机制。在《协议》下，知识产权在世界范围内进行无情扩张，使知识产权所有人依靠法律赋予的知识资源垄断权处于市场的中心控制地位。而市场竞争的基础，依靠商家能彼此模仿、互相学习(第252页)。知识产权所有人处于市场中心控制地位，将在一定时间内剥夺和限制这种模仿和学习的机会。而对一些基本商业模式的知识产权保护，如对网络交易方法(商业方法)授予专利，无论缴纳专利许可费还是在现有专利基础上进行发明或者使用效率较低的方法，都将增加交易成本，甚至构成市场准入的障碍(第3页)。知识产权所有人还通过部署知识产权，对某种知识加以锁定，“阻止那些有可能使用相关知识的竞争对手”(第220页)，直接抑制竞争。同时，大公司之间达成广泛的知识产权卡特尔，特别是专利卡特尔，两个或者多个公司可以合法地“划分市场领地和限定生产数量”，“探索固定价格、进行生产和开发市场的可能性”(第179页)，以限制竞争、获取垄断利润。正如美国学者莱斯格指出的:“如果财产制度变成了封建式的，那么市场就走上的歪路”。第二，《协议》对自由构成威胁。在《协议》下，知识产权猛烈扩张，对自由构成了威胁。首先是对研究自由的威胁。由于《协议》把生物技术发明纳入专利范畴，生物技术公司对蛋白质分子等广泛申请专利。蛋白质分子周围广泛存在的专利，使生物学家围绕蛋白质分子等相关生物技术进行深入研究的自由受到了干涉。公司对有关药物和治疗疾病的方法的庞大专利组合，以及可能的专利侵权威胁，也使有关疾病和健康的公共研究项目被迫放弃。这就减少了科学家和公众进行科学研究的自由(第2－3页)其次，对政治和经济自由的影响。达沃豪斯和布雷斯韦特教授认为，知识产权带来对知识和信息资源的支配权，“如果少数人获得这种支配多数人所依赖的资源的权力，这对社会的政治自由和经济自由都将产生重大影响”(第12页)。

(三)提出《协议》的改革方案

针对《协议》的弊端和不足，达沃豪斯和布雷斯韦特教授主要提出了“民主化产权”、“抵御新的不平等性”、“知识公共化”等三个理念与构想。其中前者大致属于国际知识产权立法的程序改革方案，后二者属于实体性改革方案。

1．“民主化产权”

达沃豪斯和布雷斯韦特教授相信“民主社会有可能比其他社会形式具备更有效的产权”(第223页)。他们提炼了民主化产权需要满足的三个条件，即代表条件、完整信息条件和非支配条件(第14页):第一，代表条件。代表条件要求在产权界定的谈判过程中，所有利益相关者必须有自己足够的代表。“在一种民主制度中，如果信息生产者和消费者的利益都得到很好的代表，这些利益都具有大致相同的影响力，人们可以期望建立一套有效的知识产权规则”(第13页)。如专利机构在制定专利政策时，专利机构不仅要受大公司的监督，还要受到非政府组织特别是保护原住民、人权、发展等议题的非政府组织的监督。第二，完整信息条件。完整信息条件要求参与谈判的各方必须得到并理解“各种可能的结果所产生后果的充分的信息”。但在《协议》签署的过程中，发展中国家并不能了解和理解《协议》对其经济社会福利所能带来的后果。如非洲国家“并不清楚《协议》对其国民意味着什么”，在“未能理解到《协议》将影响其国民中数百万艾滋病患者生死的时候”，非洲国家“就签订了保护药品的20年专利期限”;即使是南非这种比较发达的发展中国家，在签订《协议》时，“南非贸易代表完全不了解他们签订的《协议》所带来的后果”(第224页)。第三，非支配条件。非支配条件要求任何一方不得强迫他方接受自己的意见。但是，在《协议》的商签过程中，美国经常通过双边方式使用301条款和特别301条款，威胁对反对《协议》的国家进行制裁(第223－225页)。可以认为，如果按照上述条件进行国际知识产权立法，可以改善相关立法的品质，提高相关立法的质量，降低立法的不平等性。

2．“抵御新的不平等性”

对如何抵御《协议》带来的新的不平等性，达沃豪斯和布雷斯韦特教授主要提出了“重新思考盗版”、“改革专利局的规则”、发展中国家与西方非政府组织在《协议》理事会论坛加强合作等途径。

关于重新思考盗版问题，他们主张:第一，跨国公司对原住民等生物遗传资源和传统文化资源的获取与利用，是一种非法行为，是一种真正的“盗版”。第二，覆盖于基本人权范围内的知识产品不应受到知识产权保护，在“原则性很强的任何国内法律制度”中，健康权、受教育权等基本人权“都优先于实用主义的考虑”(第234页)。在国际法中也一样，国际法中的首要主张“就是保证基本人权得到保护”;然后在基本人权的范围内，设计良好的法律制度以优化其他有利的结果，如促进创新(第234页)。第三，如今，大学成为新的知识殖民地，“科学家们日益成为知识公司的附属品”。与有创造性思想的大公司相比，“科学界的‘封建农民们’，只得到与他们的创造力相比很有限的一点收益，……剽窃思想的真正受益者是掩盖其真实身份的强盗般的贵族们”(第236页)。换言之，大公司才是真正的“盗版者”和“剽窃者”。

关于专利局规则的改革，他们指出，现在世界各地的专利局，越来越依赖于专利权人缴纳的专利费维持运转。随着知识产权对大公司在经济上越来越重要，他们资助专利局使其置身于大公司的“专利战略诉讼游戏”之外。而现在世界各地的专利局，大部分专利权人都是美欧等国的公司，或者它们在当地的代理公司。各国专利局被大公司“俘获”，版权局和商标局也大致如此(第239页)。因此，应对专利局运行机制进行改革:第一，要求专利局反对跨国公司的“专利战略诉讼游戏”;第二，“要求根据公共利益有效地采用可专利性标准的试验”;第三，要求在决定授予专利时认真地考虑人权，如健康权等，不能因为授予专利或者其它知识产权而威胁到各国批准的国际人权法规定的任何基本人权;第四，坚持对那些没有充分公开实施发明的专有技术的专利申请不授予专利(第239页);第五，把竞争法纳入专利授权的测试之中，如果专利审查员的决定侵犯了竞争法，如果专利的授予损害了竞争政策，就应予以否定(第240页);第六，要求对专利机构和竞争主管机构的决策程序进行改革，其不仅要受大公司的监督，还要受到非政府组织特别是保护原住民、人权、发展等议题的非政府组织的监督(第240页)。

对发展中国家与西方非政府组织的合作，达沃豪斯和布雷斯韦特教授指出，“为公共领域与知识而战的众多群体和团体”应当“联合起来，形成一个知识产权的全球性政治联盟，促使政府围绕服务公共福利及公民的基本自由权利来制定知识产权政策”(第16－17页)。这种联盟，主要是发展中国家与西方国家的非政府组织以及作为知识产权净进口国的少数西方国家的联盟。“他们应该学会更好地在联盟中合作，这样，在美国跨国公司授意的双边谈判条件中，他们就没那么容易被踢出局”(第243页)。

3．“知识公共化”

知识的公共化问题，实际上涉及知识生产的公共投资和知识归属的公共化。对知识的生产，达沃豪斯和布雷斯韦特教授主张主要应由大学特别是公立大学来进行。历史表明，大学制度是最重要的文化创新成功的制度。20世纪美国大学成为“美国发明最重要的源泉”，同一时期世界最重要的技术突破有三分之二是“由于公共资金投资于大学的结果，而不是追求专利和版权商业利润的结果”(第248页)。他们建议，保护公立大学，增加对公立大学特别是顶尖大学的投资，有其好处，因为“只有大学才能更深入地致力于知识建设”，“商业团体更关心谋利而不是知识建设”。对知识的归属，他们主张“把知识作为公共财产”，实现知识财产公共化，恢复知识作为“人类共同遗产”的本来面目(第250、251、255 页)，以在现今世界越来越依赖知识时，增加知识的供给。

二、“信息封建主义”说的不足

“信息封建主义”说揭露《协议》出台的真相，抨击《协议》的不平等性与弊害，提出制度改革设想，为知识产权理论研究及当下国际层面和国家层面知识产权政策及制度的完善提供了颇有价值的参考。但是，“信息封建主义”说也存在一些不足。这种不足，主要表现在达沃豪斯和布雷斯韦特教授所提出的改革方案尚存在一些瑕疵和不圆满之处。正如有的学者指出的，没有提出与其对《协议》的批评同样精彩的改革方案被认为是“信息封建主义”说存在的主要问题。以下笔者就其改革方案的不足进行讨论。

第一，有的改革方案主张者前后态度不一致。通读《信息封建主义》可知，达沃豪斯和布雷斯韦特教授对知识产权制度激励创新的功能怀有深深的疑问。作者在总结知识产权制度史时指出:18世纪末19世纪初半个世纪里，人类没有知识产权制度却在音乐、文学、哲学、科学技术领域取得了辉煌成就;20世纪美国成为世界发明策源地，最根本的原因也不是知识产权法。而“在人类创造性活动席卷历史的进程中，知识产权的影响可以忽略不计，因为大部分历史时期这些权利根本不存在。即使存在知识产权，大部分也是草草地制定，至于执行就更薄弱了。……我们应该对知识产权鼓励创新的观点持怀疑态度。……知识产权与奖励创造性作品虽然不是毫无关系，但是，……它肯定不是社会支持和奖励这类作品最重要的工具”(第247页)。“历史上之所以能够孕育出古希腊和启蒙运动时期那样的哲学家，最重要的就是那些时期和地方盛行的文化和学术制度”(第247页)而不是现在所谓知识产权制度。至于信息封建制度则阻碍了创新:“信息封建主义是一种不具有经济效益的知识产权机制，同时，它无法在奖励创新和传播创新之间达成权利平衡。……信息封建主义，由于消灭了知识的公共性，将最终剥夺知识经济的生产力”(第255页)。基于此种认识，达沃豪斯和布雷斯韦特教授在《信息封建主义》压轴的最后一章提出了“知识公共化”主张。“知识公共化”，从知识产权制度中抽离出知识客体和物质对象，意味着知识不再受知识产权制度保护，不再享有知识产权，因而从根本上否定了知识产权制度，是一种“反知识产权论”，至少系一种“知识产权怀疑论”。但是，在《信息封建主义》“导论”部分，他们同时又指出:“我们的建议，不是反知识产权的宣传，而是一种反对所谓的精英公司在知识产权标准制定过程中其支配作用的论点”(第14页)。可见，作者尚没有充分的理由理直气壮地反对现行知识产权扩张政策。

第二，有些改革方案存在内在的不一致。这主要表现为第二个方案“抵御新的不平等性”和第三个方案“知识公共化”两个实体性措施存在矛盾。在“抵御新的不平等性”的具体措施中，无论是“重新思考盗版”还是“改革专利局的规则”中所涉及的改革举措，基本限于对现行知识产权制度的修正。如:要求把跨国公司未经许可对原住民等权利主体的生物遗传资源和传统文化资源的获取与利用确定为盗版行为、要求把基本人权置于高于知识产权地位、要求专利局反对专利诉讼游戏、要求专利局对没有充分公开实施发明的专有技术的专利申请不授予专利、要求对专利机构和竞争主管机构的决策程序进行改革使大公司和非政府组织特别是保护原住民、人权、发展等议题的非政府组织得以参与监督等，都只需要对现行专利制度、版权制度、竞争制度等做一些修改，就可实现。这是以承认知识产权制度为前提的。而“知识公共化”方案，在知识生产上，过于贬低公司等商业团体的知识生产地位，过于抬高大学特别是公立大学的知识生产地位。实际上，公立大学(包括公立研究机构)存在诸多的腐败和知识生产的低效率和无效率问题，这在我国已暴露无遗。在知识归属方面，“知识公共化”方案要求把知识作为公共财产，实行公共所有制度，这是对知识产权制度的否定，是重新构建一种知识财产权利制度，可以称之为“知识公有制”，有点接近于传统社会主义经济制度下的土地等重要生产资料公有制。可见，“抵御新的不平等性”所涉及的实体措施与“知识公共化”措施，存在根本性冲突，主张者必须在二者中作出选择，或者对其中一种方案进行实质性修改。

第三，有的改革方案不够具体，如“抵御新的不平等性”方案。在“抵御新的不平等性”的举措中，把跨国公司对原住民等生物遗传资源和传统文化资源的获取与利用界定为非法行为、把覆盖于基本人权范围内的知识产品排出知识产权保护范围、在专利授权时要求按照公共利益、基本人权进行权衡是有价值的，但是达沃豪斯和布雷斯韦特教授没有提出具体的操作方案。当然，“知识公共化”方案也存在不具体的问题。就知识生产而言，两位教授主张保护公立大学，增加对公立大学的投资，把大学定位为全社会基本的、主要的知识生产者和知识供给者，但对如何防范公立大学的腐败和公立大学知识生产的低效，并没有做出分析。就知识归属而言，两位教授在提出“把知识作为公共财产”、恢复知识作为“人类共同遗产”的本来面目的同时，却并没有对公共财产机制的弊端及其预防作出分析，更没有提出相关措施，从而使“知识公共化”方案的说服力不强。

第四，有的改革方案缺乏充分论证，如“知识公共化”方案。在数字技术等新的技术生态下，不排除需要新的不同于传统知识产权的制度设计，从而使“知识公共化”方案并不当然具有可非难性。如同美国学者莱斯格提出的“自由文化”构想，“知识公共化”方案具有重要的研究价值。但是，达沃豪斯和布雷斯韦特教授并没有对实行“知识公共化”方案的理由进行充分的论证。为什么要用“知识公共化”方案取代在各国行之多年并有较大成效的以知识私权保护为基准的知识产权方案?这是一个关涉全球的重大公共政策问题，显然需要对现有知识和经济生态对知识政策的需求、既有知识私权政策和两位教授所建议的知识公共化政策的优点与不足、克服知识公共化政策不足的制度设计等诸多问题进行深入的分析和论证，方可避免使我们从一个“错误”走向另一个“错误”或者“更大的错误”。

三、“信息封建主义”说的完善

对“信息封建主义”说存在的第一个不足，笔者认为，两位教授可以大胆地倡导“反知识产权的宣传”，特别是反对以《协议》为代表的知识产权扩张政策，不必在著作的“导论”部分为自己的观点进行某种遮掩。对第二个和第四个不足，在基础生物技术和网络版权等特定领域实行“知识公共化”有一定的合理性，可以对这两个领域实行知识公共化的理由及实施方案进行深入研究，但普遍地推行“知识公共化”方案基本不具有可行性，应予以否定。对第三个不足，可以按照“民主化产权”提供的程序方案去抵御《协议》及以《协议》为代表的现行知识产权扩张政策与制度设计所带来的“新的不平等性”，但对抵御“新的不平等性”的实体规则还需要进一步完善。笔者以下以此为重点进行讨论。

笔者认为，为抵御“新的不平等性”而完善实体规则，主要应对现行国际知识产权制度进行“一收一扩”:“一收”即将知识私权的权利边界进行适当收缩和限制，扩大和加强公共领域保护;“一扩”即把发展中国家占优势的传统资源剥离出公共领域，纳入知识私权范畴。

对扩大和加强公共领域保护，主要应把握以下几点:第一，扩大公共领域范围。对此，首先，应把现行法下每一项知识产权“毗邻区”、“灰色地带”或者边界区域，纳入公共领域范围。其次，通过制度改革，扩大知识产权排除领域，把关涉人类生存与发展的社会基础资源纳入公共领域的范畴，如把防止饥饿的食物及其生产方法、主要粮食品种及其种植方法、救命和维持健康的关键药品及其生产技术、自由进行科学研究所需要的基本知识资源和研究工具性成果以及关涉基本伦理的智力成果等排出专利权或植物新品种权范畴，把学习和培养现代生活技能所必需之基本教育读物排出版权范围，如中小学教育、职业技能教育及扶贫教育之教材和相关读物等。再次，认可自动放弃知识产权从而捐赠给公共领域的行为，建立有关自动放弃和方便捐赠知识产权的制度。第二，公共领域权利化。在对知识和信息进行产权界定的过程中，立法者必须在创造者提出权利要求的同时对公众所有权进行考量，除非公众所有权也得到承认，否则，在任何时候都不应授予该项知识产权;每一知识私域及权利都必须与相应公域及公众所有权划出比较清晰的界限。同时，确保公共领域的可获得性和获得的有效性，确保任何不特定个人对公共领域可以自由、免费地获取与利用，任何人不得占为己有，不得妨碍他人获取与利用公共知识。在知识产权侵权案裁判过程中，严格遵守知识产权法定主义，对疑难案件必须做出有利于被告的判决。第三，建立公共领域公益诉讼机制。由于公共利益组织化程度低，不容易被代表和主张，公共领域诉讼应纳入公益诉讼范畴。第四，加强公共服务。政府部门应当编辑公域知识数据库、开发公共领域计算器帮助计算有关知识产品何时进入公共领域等，并在大众媒体上予以公开，以加强公共领域的利用。第五，修改《协议》第66条第1款，无限期延长《协议》对世界贸易组织最不发达成员的适用，直到这些国家经国际权威评估具备良好的、有效的经济技术和教育基础。

就传统资源保护而言，《生物多样性公约》及其《关于获取遗传资源和公正公平分享因其利用所产生的利益的名古屋议定书》(以下简称《名古屋议定书》)已经规定了遗传资源和传统知识利益分享权，并建立了事先知情同意和共同商定条件等核心制度。另外，十几年来WIPO“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺”政府间委员会已召开二十一届会议研究传统资源的知识产权保护问题，提出了遗传资源、传统知识和民间文学艺术保护的政策目的、指导原则和实体规则，晚近已出台相关案文草案。为了使传统资源产权在国际上得到保护，需要对《协议》进行扩展，以涵盖传统资源。在操作上，有两种方式:一是吸收《生物多样性公约》、《名古屋议定书》关于遗传资源和相关传统知识保护的制度成果及WIPO关于传统资源知识产权保护的新近研究成果，效仿WIPO《版权条约》，制定《传统资源条约》，设立总则、遗传资源、传统知识、传统设计、民间文艺、传统名号(老字号)等保护规则;然后修改《协议》第2条，将该条约实质内容纳入其中;二是效仿《协议》因应公共健康而出台的改革举措，拟订《TRIPS协议与传统资源宣言》及相关决议，融入《协议》第二部分。由于第二种方式需要与《协议》的诸多条款进行协调，技术难度较大，故宜选择第一种方式。

四、结 论

应该认为，虽然历史上有很多重要的科学技术成果和哲学、文学艺术杰作不是在知识产权制度的激励下产生的，但从整体上怀疑知识产权制度的合理性是不可取的。知识产权制度的形成与发展，也是历史选择的结果。“在自由市场经济中，大量自由的、极端自利的、追逐最大利润和最大效用的个人的分散活动，经由价格和竞争机制调节，会自动趋于和谐、有序、均衡，达到最佳效率状态”。而个人在追逐自身利益和自身效率最大化的同时，“经常增进社会利益，其效果比他真的想促进社会利益时所能得到的那一种要更好”。按照这一逻辑，欧美国家在制度现代化过程中，逐渐将私人劳动所创造的各种知识产品及其衍生的商誉等无形财产，纳入劳动者和投资者私有产权的范畴，逐渐形成知识财产权类型;同时又将一定的知识置于公共领域。不过，在这一制度建构过程中，立法者长期以来没有遵循“私有产权最大化而公共领域最小化”的逻辑，而是创设并坚持“促进知识(包括知识获取)”、“公共领域保留”的理念，设计了私有产权与公共领域趋于平衡甚至后者优于前者的政策，并在国家层面建构了与各自经济技术和文化教育发展水平相适应的知识产权规则，在维护知识公共领域、保护公共利益的同时，发展一套为“无形资产的所有和交换提供更有效的所有权”的制度，为鼓励本国的创新和随后的工业化以及持续的经济、科技和文化发展提供必要的刺激和种种诱因，有力地推动了西方世界的兴起和跨越式发展。在国际层面上，以巴黎公约和伯尔尼公约为代表知识产权国际条约虽然规定了知识产权保护的最低标准等要求，但并没有在国际范围内建立知识产权保护强制执行机制和制裁机制，知识产权仍属于“地方性权利”和各国自治的范畴，发展中国家(也包括某些发达国家)没有严格履行保护发达国家知识产权的义务，从而使发展中国家丰富的无形文化遗产和发达国家占有优势的大多数知识产品如药品、电影以及计算机软件等事实上处于知识公共领域。国际法意义上的知识私权与公共领域的配置大致保持动态的平衡。《协议》打破了这一平衡。在总体上，我们应该对知识产权实体规则进行“一扩一收”，以恢复这种平衡。

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