刑事政策视角下的见危不救犯罪化思考

谈绪军 杨佳彬 孙楠

摘 要：见危不救犯罪化除了要考虑刑法与道德的关系，还要考虑刑事政策的需要。从各国的刑事政策来看，见危不救犯罪化与非犯罪化是社会本位和个人本位的分水岭。为了保障个人自由、限制政府权力，当前中国不宜将以社会本位为基础的见危不救犯罪化。

关键词：刑事政策；见危不救；犯罪化；社会本位；个人本位

见危不救犯罪化是我国刑法学界经常讨论的话题，而讨论的焦点主要在于刑法与道德的关系。不可否认，见危不救是一种不道德行为，具有道德与伦理上的义务违法性和可责难性。至于这种伦理道德诫命规范能否犯罪化，除了要考虑刑法与道德的关系，还要考虑刑事政策的需要。

李斯特认为，刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。刑法如何设制定罪规范，最终取决于刑事政策。刑事政策表现在犯罪化问题上，就是定罪政策。所谓定罪政策就是刑法设制定罪规范的政策。定罪政策要解决的实际问题是如何编织刑事法网，刑事法网伸展到何处，即犯罪圈（打击面）划到多大，以及刑事法网的疏密程度怎样。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，不同的社会政策导致不同的定罪政策。具体到见危不救，不同的社会对于犯罪化的态度即定罪政策也是不一样的。

一、美国见危不救的定罪政策

1964年，美国纽约州皇后区，一个叫基蒂·吉诺沃斯（KittyGenovese）的妇女在遭到他人持续攻击后求救了将近半个小时，最终在她的公寓楼外被杀。事后得知有38位邻居听到了呼救声，并从公寓的玻璃窗内目睹了整个施暴过程，但是没有采取任何行动。事后美国警方没有追究这38位邻居的责任。

在普通法中通常没有救助陷入危难之人的义务，即使这样的救助可轻而易举的完成。例如，即使看见游泳池里有个快要淹死的小孩，或看见有人将要掉入一个未掩盖的出入孔，也无需伸手援助，或出言警告。原因在于，美国是相信纯粹自由主义的国家，自由主义以个人为本位，相信人格独立、个人自由，认为并不是所有采取行动的道德义务都会产生一个相应的法律义务。除少数有限的几个特例外，一个人并没有为处于危险中的人提供帮助或者进行营救的刑法义务，尽管如果没有他的帮助，处于危难中的人将可能会丧失生命。这就是所谓的不作为一般规则。

当然，对于不作为的一般规则，美国理论界和实务界也存在一些反对意见。比如，有学者认为，“在一个文明社会中，一个人发现自己和一个没有任何其他途径可以获得帮助的可怜人待在一起，那么他应该有进行帮助的义务，而无论这个人是否是他的妻子、情人抑或是妓女或大法官。”另外，从功利主义的观点来看，认同这个冷漠的不作为规则将可能导致人们对社会刑事司法的轻视。相反，一个要求人们对危难中人提供帮助的规则将提升整个社会的和谐度，并且一些不法行为人考虑到社会中有其他人干预的话，可能会停止一些事先设计好的犯罪行为。同时，少数州制定了“好撒玛利亚人法”（theGoodSamaritanrule）。该法将行为人在特定情况下没有帮助危难中人的行为视为犯罪，当然，通常是一种轻罪。例如，佛蒙特州法律规定，一个路人“明知他人处于严重的身体伤害”而没有提供任何“适当的帮助”，且这种帮助不会给路人带来危险或威胁，那么这种行为将构成违法，除非当时有其他人正在提供帮助。

不过，大多数美国人还是支持不作为的一般规则，认为见危不救通常不能认定为犯罪。主要观点有：在资本主义社会里，个人应该为自己的利益负责，而不应该期待他人的援助；大多数人会出于道德的义务帮助其他人，没有必要运用法律进行干预；个人的干预会将自己处于危险之中；旁观者可能没有察觉不需要干预的情形，并且产生一些不必要的新问题；征服攻击者或者营救人质是警察的职责，个人因缺乏身体能力和专业技术而将自己陷入危险之中；哪些情况个人应该干预，其行为需要满足救助他人的义务，这很难清晰地予以定义；因人们的不作为而产生的刑事诉讼将加重刑事司法体系的负担。这些理由中，最主要的是第一条，在资本主义社会里，个人应该为自己的利益负责，而不应该期待他人的援助。这一条指出了美国社会个人本位的价值观。

二、欧洲国家见危不救的定罪政策

在欧洲，自从20世纪中后期以来，保障个人自由和权利的现代法治已经形成，为了平衡个人自由与社会利益的矛盾，社会本位的价值观在立法中开始体现，法律与道德在某种程度上呈合流之势。一些自称个人本位、权利本位的西欧资本主义国家，都有“见危不救罪”的规定。

例如，《法国刑法典》第223—6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，且这样做对其本人或第三人并无危险时，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科75000欧元罚金。”“任何人对处于危险中的他人能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”该法第223—7条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险而仍不行为者，处2年监禁并科30000欧元罚金。”从这些条文的规定来看，法国刑法典将见危能救而不救作为一种独立的犯罪，且是一种轻罪，罪名是该条所属的第三节的标题所规定的“阻挠采取救助措施以及怠于给予救助罪”。

《德国刑法典》第323条C项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金刑。”该条规定的是“不实施救助罪”。不实施救助罪的客观构成要件为：（1）存在意外事故、公共危险或困境（又译为紧急状态）。意外事件是针对特定客体的危险，而公共危险或困境则是针对不特定客体的危险。（2）救助具有必要性和可能性。必要性的判断标准是客观的事前判断，即一个理性的观察者根据他认识到的以及行为人可能知道的其他信息作出的判断。可能性的判断标准冲突利益的权衡。权衡的一方是受威胁的法益的价值、损失的类型和规模、具体救援的机会，另一方是牺牲的价值的类型、范围和救助的风险，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务的，具有救助可能性。主观构成要件是故意。主体是一般主体。值得注意的是，德国刑法关于见危不救的规定，也是以容易救助他人，或者说救助他人并不给行为人带来明显负担为条件。“法律不强人所难”，假如任何人在任何时候都必须救助他人，那么人们将受到过多的限制，这个社会就混乱不堪了。

人们常说，“美国人倾向自由，欧洲人倾向民主”，美国更倾向于个人本位，而欧洲则在个人本位的基础上兼顾社会本位。所以，前者认为个人应该为自己的利益负责，而不应该期待他人的援助；后者认为社会应该保护弱者，为危急中的人们提供救助，见危不救应构成轻罪。见危不救犯罪化与非犯罪化是社会本位与个人本位的分野之一。

三、日本见危不救的定罪政策

日本明治维新以后至二战以前，脱亚入欧，主要受法国和德国的影响，倾向社会本位。二战以后，日本被美军占领，主要受美国的影响，倾向个人本位。

日本早期刑法学受德国近代学派的影响，重视社会防卫、强调目的刑论，牧野英一、木村龟二就将紧急救助义务作为刑法上的义务。所谓紧急救助义务，是指生命及其他重大法益遭遇现实危险之际，对于没有任何危险且处于容易救助地位的人，因其地位而具有的法律上的义务。“在能够容易地救助落到水中的孩子情况下，在容易灭火预防火灾的情况下，就是说，不是因为自己的行为而使重大法益遭受到目前的危难，但在防止这种危险状况的时候，如果容易防止其事故并且自己不会招致丝毫危险就能够做到的话，则被认为有防止结果发生的义务。”这种看法基本上与德国的立法一致。

二战以后，由于美国的影响，强调个人自由、权利本位，现在日本刑法通说认为，以单纯道德上的义务为基础，尚不能立即论及作为义务。正如目睹濒临溺死的幼儿的路人，即使处于容易救助该幼儿的场合，但是，只要不具有在社会上应当防止结果发生的特别关系，就该路人而言，不问其是否在事实上能够控制该结果发生，都没有成立不作为杀人所必要的义务。这实际上继受了美国不作为的一般规则，对于一般的见危不救不作为犯罪处理。

日本社会政策的变迁也带动了国家对于见危不救定罪政策的变迁。

四、我国见危不救的定罪政策

《孟子·公孙丑上》中记载，“今人乍见孺子将入于井，必有怵惕恻隐之心。”中国专制社会长期以来为了维护统治秩序，强调极端的社会本位，礼法合一，处罚见危不救。比如，秦代《法律问答》记载：“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”该篇还记载：“有贼杀伤人冲术，偕旁人不援，百步中比（野），当赀二甲”。又如，《唐律疏议》卷28规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告最近官司，若不告者，亦以不救助论。”宋律、明律、清律都有类似的规定。

由此可见，我国古代关于见危不救的规定严格，并不像欧洲国家只处罚容易救助且不给自己带来明显负担的见危不救。专制社会的中国和倾向社会本位的欧洲都处罚见危不救，但前者处罚的力度远重于后者。究其原因，前者主张极端的社会本位，后者主张以个人本位为基础的社会本位。

新中国成立以后，我国废除了专制制度和专制时代的法律，未将见危不救犯罪化。现在有学者主张见危不救犯罪化，有学者反对见危不救犯罪化。如前所述，见危不救既是一个刑法与道德关系问题，更是一个刑事政策抉择的问题。

关于刑法与道德的关系，笔者认为，法律是最基本的道德，只有当人们的道德观念普遍达到见义勇为的水平、诚信理念深入人心时，法律或者刑法对见危不救的介入才具有坚实的社会基础。正如高铭暄教授所言，见死不救从道德层面而言，肯定是有违良心，应该受到谴责。但毕竟我们国家人民的道德水平还没有达到一见到危险就主动伸出援手的水平，因此将道德层面的这一问题用法律来制裁，目前时机尚不成熟。储槐植教授则认为，见危不救成为刑法上的一个罪名或者设立“见义勇为法”的前提是，公民的诚信程度、公信力比较高，否则将会出现问题。比如，南京彭宇案，审判的差错导致许多地方出现了“彭宇版”，甚至有开私家车的人在车后贴上标语：我没撞人，我不救人。“见危不救罪”、“见义勇为法”对我们中国的国情来说，类似罪名与入刑还为时尚早。

关于见危不救犯罪化的刑事政策选择问题，见危不救犯罪化与非犯罪化是社会本位和个人本位的分水岭。近代以来，我国处于由专制国向法治国的转型时期，专制国的特征是以牺牲个人利益、漠视个人价值来实现社会利益的极端的社会本位；而法治国的特征是以控制国家权力来保障个人自由的个人本位。我国正在追求步入一个尊重个人自由和限制政府权力的社会，而在一个充分重视个人自由和限制政府权力的社会，应该有差别地适用刑事司法，即使一个人在道德上有救助他人的义务，也并不是每一个违反道德义务的行为都将导致刑法惩罚。要完善人的品质（人性）需要宗教和道德的力量，刑法的目的被限制在威慑和惩罚危害社会的人身上。如果赋予刑法太多的功能，刑事司法将过多地干涉公民生活。值此历史时期，为了保障个人自由、限制政府权力，不宜将以社会本位为基础的见危不救犯罪化。至于将来中国真正步入了保障个人自由、限制政府权力的法治社会，公民权利的威胁不再来自政府权力，而是日益复杂的风险社会本身，为了保障公民个人权利和社会整体利益，将见义勇为这种道德诫命上升为法律义务，将见危不救犯罪化，则并非不可能。但在（下转第39页）