海峡两岸公证遗嘱之比较

林钦

摘要：公证遗嘱是海峡两岸公认的遗嘱形式之一，由于台湾地区与大陆在社会制度以及立法观念等方面上的差异，两地的公证遗嘱存在着整体立法现状、是否需要见证人、遗嘱意旨表达方式、遗嘱公证场所与公证人员构成及公证遗嘱效力等诸多差别。大陆地区的遗嘱公证制度可在充实《继承法》第17条之规定、增加见证人、强调口头表述原则、增加由书记官或者领事担任公证员以及改变公证遗嘱优先效力的规定等方面加以完善。

关键词：海峡两岸；公证；遗嘱；比较

中图分类号：DF542文献标识码：A文章编号：1674-4853（2013）03-0066-04

遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。随着时代的发展，遗嘱的形式也日益增多，公证遗嘱就是其中一种重要的遗嘱形式。公证遗嘱是公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动。我国大陆与台湾地区都同属于大陆法系，都在相应的法律法规中规定了公证遗嘱，但由于政治、经济、文化等条件的差异，两岸有关公证遗嘱的规定又有很大不同。有鉴于此，本文拟对海峡两岸公证遗嘱进行比较研究，进而为完善我国大陆地区的公证遗嘱制度提供借鉴。

一、我国大陆与台湾地区有关公证遗嘱的规定

（一）我国大陆地区有关公证遗嘱的规定

我国大陆地区有关公证遗嘱的规定主要体现在《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法> 若干问题的意见》（以下简称最高人民法院《继承法若干意见》）中。此外，《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）和司法部颁布的《遗嘱公证细则》（2000年3月24日）中也有关于公证遗嘱方面的具体规定。根据上述法律法规、司法解释以及部门规章的规定，公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理，公证遗嘱必须由遗嘱人亲自到其住所地或者遗嘱行为发生地的公证处办理，不得委托他人代理。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时住所办理。遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理，由其中一名公证员在公证书上署名。因特殊情况由一名公证员办理时，应当有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。公证人员办理遗嘱公证时，应遵循相关的公证程序以及有关回避的规定，认真审查遗嘱人的身份及意思表示是否真实、有无受胁迫或者受欺骗等情况。对于符合条件的，公证处应该以打印的形式制作公证遗嘱，出具公证书，由遗嘱人签名、盖章或者按手印，并以密卷保存该遗嘱。对于公证遗嘱的效力问题，根据《继承法若干意见》的规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。可见，我国大陆地区承认公证遗嘱有绝对的优先效力。

（二）我国台湾地区有关公证遗嘱之规定

我国台湾地区“民法典”、“公证法”及“公证法实施细则”对公证遗嘱作出了具体的规定。依据上述“法律法规”的规定，公证遗嘱应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名；遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。在无公证人之地，得由法院书记官行之，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，得由“领事”行之。遗嘱公证须有两人以上的见证人在场见证。遗嘱人应在公证人面前口述遗嘱内容，由公证人记录作成笔记，并就遗嘱全文进行宣读、讲解，经遗嘱人确认无误后， 记明年、月、日， 并由公证人、见证人和遗嘱人共同签名。如遗嘱人不能签名，公证人应将其原因记明，遗嘱人可以按指印代替签名。关于公证遗嘱的效力，台湾地区“立法”仅仅规定遗嘱的先后效力，并未如大陆立法一般很明确规定公证遗嘱的优先效力，“公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的公信力仅仅是一项经验法则，有助于当不同形式的遗嘱并存时，法官认定证据的依据之一。”[1]

二、我国大陆与台湾地区公证遗嘱之差异

（一）整体立法现状之差异

从整体立法现状来看，大陆的《继承法》对于公证遗嘱作出的规定过于简略，仅仅有第17条规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。这是大陆《继承法》在“遗嘱继承与赠与”这一章中有关公证遗嘱这一遗嘱形式的唯一条文，而有关遗嘱公证的程序、遗嘱公证的要件、公证人员的回避等等具体制度，则由最高人民法院制定的《继承法若干意见》以及司法部制定的《遗嘱公证细则》来补充。所不同的是，台湾地区的“立法”则在“民法典”中作了相对具体的规定：“公证遗嘱，应指定二人以上之见证人，在公证人前口述遗嘱意旨，由公证人笔记、宣读、讲解，经遗嘱人认可后，记明年、月、日，由公证人、见证人及遗嘱人同行签名：遗嘱人不能签名者，由公证人将其事由记明，使按指印代之。 前项所定公证人之职务，在无公证人之地，得由法院书记官行之，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，得由“领事”行之，而在“公证法”和“公证法实施细则”中除了有关公证遗嘱文本制作、保管以及查阅的规定外，并没有专门针对遗嘱公证作出过多的补充规定，没有如大陆的《遗嘱公证细则》一般的部门规章，来规范公证机关的遗嘱公证行为。

（二）是否需要见证人之差异

在是否需要见证人这一点上，大陆与台湾的规定截然不同。大陆的公证遗嘱一般是不需要见证人的，只因特殊情况由一名公证员办理时，才规定必须有一名见证人在场，见证人应当在遗嘱和笔录上签名。而台湾地区的“立法”则规定公证遗嘱必须有两个以上的见证人在场，见证人是遗嘱公证程序不可缺少的要件之一。

（三）遗嘱意旨表达方式之差异

在遗嘱内容表达方式上，大陆与台湾地区的规定也不一致。大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或提交书面文字都可以，而“台湾法”上公证遗嘱则以口述遗嘱意旨为原则，要求遗嘱人必须有相应的口头语言表达能力，能够在公证人面前口述遗嘱意旨，遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱必不可少的步骤。

（四）遗嘱公证场所与公证人员构成之差异

在进行遗嘱公证的场所和公证人员上，大陆与台湾地区的规定也存在着很大差别。在大陆遗嘱人必须亲自到公证机构办理遗嘱公证，但是如确实有困难亦可请求公证人员前往住所或者临时居所办理，以体现便民原则，并且大陆地区并未规定书记官或者领事自无公证人之地代行公证人之职务。而“台湾法”上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续，为普及公证遗嘱，在无公证人的地方，由法院书记官任公证人，台湾居民在台湾地区以外的驻在地为遗嘱时，公证人为“领事”[2]参见台湾地区“民法典”第1191条第2项。。

（五）公证遗嘱效力之差异

在公证遗嘱的效力上，两岸的规定也不一致。台湾地区“民法典”只是承认不同遗嘱先后的效力，而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次，而大陆《继承法》遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准，没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准[1]。可见大陆公证遗嘱存在着“优先”效力，在不同遗嘱中效力层级最高。

三、对大陆地区公证遗嘱之反思与完善

（一）充实《继承法》第17条之规定

从整体的立法状况来看，相比较台湾地区“民法典”对公证遗嘱做出的比较详尽规定，大陆在《继承法》上仅仅作了略式的规定，有关公证遗嘱的具体规定则依靠司法解释和部门规章来补充，使得在实践中进行遗嘱公证最主要不是依据基本民事法律之一的《继承法》，而是依据效力等级比民事基本法律低的司法解释和部门规章。对于在现实生活中发挥着重要作用的遗嘱公证而言，如果没有在《继承法》上对其基本制度进行具体的规定，则显得权威性不足。面对这一不足之处，大陆立法机关有必要借鉴台湾地区“民法典”的规定，对现行《继承法》第17条进行扩充，将司法解释和部门规章中有关公证人员办理遗嘱公证的场所、公证人员必须遵守回避程序、遗嘱公证的程序、公证人员进行相关审查的范围等内容简要地增加进来，使之形成有关公证遗嘱一般规范，并且在未来民法典的继承篇中加以采纳。[2]

（二）增加见证人为订立公证遗嘱的程序要件

除非因特殊情况仅仅有1名公证员的情况下，否则大陆地区的遗嘱公证不需要见证人在场，这是一个不足之处。史尚宽先生道：“见证人之会同，一方面在证明遗嘱人须为本人精神状态正常及所成遗嘱系真实成立，他方面在于防止公证人之职权滥用。”[3]因此，为了更好地反应遗嘱人的真实意思，防止公证人滥用职权，保护遗嘱人的权益，大陆《继承法》很有必要规定遗嘱公证须有2名或2名以上公证人在场，使遗嘱公证程序更加科学合理。[4]

（三）强调口头表述原则以更好体现遗嘱人意旨

大陆地区公证遗嘱的内容由当事人口述或者提供书面文字都可以，这也存在一定的漏洞。由于书面遗嘱或者遗嘱草稿在书写时并不都有见证人或者其他人员在场，遗嘱人对遗嘱意旨的表达存在受到他人的干扰甚至是强迫的可能，因此，在大陆的公证遗嘱制度中，应强调口头表述遗嘱意旨原则，在遗嘱人确实存在表述困难的情况下，可以提交书面遗嘱或者遗嘱草稿，以此来制作经公证后的遗嘱。这样规定将更有效地保护遗嘱人的合法权益，防止他人欺骗或者胁迫遗嘱人订立违背其真实意旨的遗嘱。

（四）增加由书记官或者领事担任公证员的特殊情形

大陆立法规定遗嘱人申办遗嘱公证应当亲自到公证处提出申请。遗嘱人亲自到公证处有困难的，可以书面或者口头形式请求有管辖权的公证处指派公证人员到其住所或者临时处所办理。这一点规定相比台湾地区的“立法”规定更加体现为人民服务的宗旨，从而更加方便公民订立公证遗嘱。然而，在没有公证人员的地方和侨民所在地由谁充当公证人员却没有作出规定，因此，大陆有关立法应借鉴台湾地区立法，在无公证人员的地方由法院书记员担任公证员，在侨民所在地，由领事担任公证人员。

（五）改变公证遗嘱优先效力的规定

我国大陆地区《继承法》第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第42条规定也强调了公证遗嘱优先原则。但这样规定公证遗嘱的绝对优先效力并不科学合理。在生活中，由于某些原因，遗嘱人订立公证遗嘱时的最初意旨会发生变化，因而需要重新考虑并重新立遗嘱，这是很正常的现象，用新的遗嘱否定旧的遗嘱也是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现。[5]如果遗嘱人已订立了公证遗嘱，就不能再以其他新订立的遗嘱改变先前订立的公证遗嘱，就违反了遗嘱自由原则，可能导致遗嘱人的最终真实意旨无法实现，不利于保护遗嘱人的合法权益。因此，应在今后的立法中借鉴我国台湾地区“民法典”继承编第1220条规定：前后遗嘱有相抵触者，其抵触之部分，前遗嘱视为撤销，即按照立遗嘱时间为标准，后立遗嘱可以撤销先立遗嘱，只要后订立的遗嘱真实合法有效即可。

参考文献：

[1]郭明瑞，张平华. 海峡两岸继承法比较研究[J]. 当代法学，2004（3）：16.

[2]梁慧星. 中国民法典草案建议稿[M]. 北京：法律出版社，2011：384-385.

[3]史尚宽. 继承法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000：438.

[4]陈苇，宋豫. 中国大陆与港澳台继承法比较研究[M]. 北京：群众出版社，2007：364.

[5]吴国平. 海峡两岸遗嘱形式及效力规则比较与大陆相关立法之重构[J]. 广西大学学报：哲学社会科学版，2011（2）：61.

（责任编辑：王小丽）