浅论国际贸易中的专利强制许可制度

吴镇东

摘 要：强制许可制度很早便诞生于国际贸易的历史中，但似乎一直存在着争议。所谓强制许可，在大陆是指国务院专利行政部门依照专利法规定，不经专利权人同意，直接允许其他单位或个人实施其发明创造的一种许可方式，又称非自愿许可。在国际贸易之中，主要表现为授予专利权的国家在特定情形下批准专利权人之外的其他人使用该专利，而不需专利权人的同意。知识产权本身应当属于私法领域，而强制许可则多出现在公法领域。显而易见，该制度是公法向私法的渗透，为防止知识产权的滥用以及公权力的滥用，其中之利益考虑值得探讨。

关键词：强制许可；国际贸易；《TRIPS》协议；《巴黎公约》

中图分类号：D923.99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0139-02

一、历史回顾

在封建王朝，专利权作为一种由国王所赐予的特权而受到保护。在《1474年威尼斯专利法案》制定之初，专利权的设置是为了鼓励社会创造发明，权利人需要充分地行使该特权，否则该特权将会被撤销。1623年，英国《垄断法》（ Statute Of Monopolies） 明确规定了专利权人在当地行使专利权的义务，该举动也为之后许多国家的立法提供了典范。由此我们可以看出，专利权人不充分行使权利，其特权将会被强制撤销。而强制撤销制度正是专利强制许可制度的前身。1873年在维也纳召开的国际专利大会上，强制许可制度被提上了议程。大会虽然没有形成决议，但却酝酿了之后的《巴黎公约》。1883年3月6日，刚刚诞生的《巴黎公约》引入了强制许可制度，历经数次修改后，《巴黎公约》逐步成为国际最重要的工业产权保护公约。2001年，在几次大型的全球公共健康危机爆发的背景下，专利保护与公共健康之关系的平衡已经刻不容缓，WTO 在2001 年多哈部长会议上通过了《TRIPS 协议与公共健康宣言》。至此，强制许可制度的相关规定，在国际贸易中形成了较为完整的体系。

二、利益平衡原则下的专利强制许可制度

1.利益平衡原则

利益平衡原则是专利强制许可制度的合理性的来源。笔者认为，国家并不以单纯保护专利权为目的，专利权被放在私法领域，只是为了使专利权人更好地行使该权利。事实上，专利权的授予与保护应该是国家实现公共政策的一种基本手段。故而，专利权强制许可制度表现出极其明显的公法渗透私法的色彩。其实施，必须解决个人利益与公益的协调问题。因此，专利强制许可制度所遵循的利益平衡原则，应当包含三个不同的层次：其一，保护专利权人的正当利益原则；其二，保障社会福利和公共利益原则；其三，限制权利滥用原则以及处理利益失衡机制。前两个层次，如《TRIPS》协议在第8条阐述的：“缔约方可以通过制定或修改其国内法律和规则，采取必要的措施来保护公众的健康和营养，维护在对于其社会经济和技术发展来说至关重要的领域中的公众利益，其条件是这些措施与本协议的规定相一致。为了防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为，可以采取适当的措施，其条件是这些措施与本协议的规定相一致。”而第三个层次，《TRIPS》协议第7条规定之目的中提及：“知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于生产者和技术知识用户的相互利益，保护和实施的方式应有利于社会和经济福利，并有利于权利和义务的平衡。”基于该目的，社会经济福利的保障和专利权滥用的限制都是必须的。利益平衡原则应当作为一项基本准则贯穿于专利强制许可制度的始终。

2.利益平衡的标准

一个抽象的指导原则，唯有通过各种措施才能落实到具体的制度中。在《TRIPS》协议的第31条，虽然没有明确使用“强制许可”的字样，但其实质上就是强制许可制度的执行准则。其规范了在未获权利所有人同意的情况下，缔约方对一项专利的实质性内容作其他使用（“其他使用”指的是除第30条所允许之外的使用行为），包括政府征用或政府授权的第三方的使用行为。修改后的《巴黎公约》在第5条也规定了强制许可的相关问题。《TRIPS》协议和《巴黎公约》的制定，是国际会议上各方利益衡量下的结果。笔者认为，这两条规定虽然没有限制适用强制许可的具体情形，但各国在执行时，应当基于国际条约，遵循协议所树立的原则：依据现实情况进行对申请强制许可的事由做个案审查；除国内紧急情况外，应当以一定的商业条件向专利人争取获得使用许可，未能成功才可申请强制许可；严格根据强制许可目的限制使用范围以及其期限；非独占性；不得单独转让性；在导致强制许可的事由不可能再次出现时，应当停止强制许可；强制许可之后必须对专利权人充分补偿；强制许可的任何决定应接受司法审查或其他上一级主管机关的独立审查。唯有在这些原则的支撑下，才可能在个案的分析中找准利益的平衡点，处理好公共利益与私人利益的关系。

三、强制许可的价值分析

强制许可制度的存在一直以来备受争议。诚然，每一个制度都有其存在的弊端，但笔者认为强制许可制度的存在利大于弊，对其价值所进行的探讨，以及对其利弊的衡量，是我们寻找制度中所存在问题的关键。

从经济学的角度来看，专利权的存在是为了进一步调整市场的资源分配，通过专利权的独占性来激励专利人创造更多的智力产品，从而促进社会的财富积累，促使社会效用最大化。随着社会分工的多样化以及技术的跨学科化，新的智力产品的产生很大程度上需要依赖其他领域的专利技术，而在产品研发途中，若撤销某个重要专利的用户许可证，将直接导致新产品的开发受到极大的阻碍。就是说，如果对专利权过度保护，必然会增加制造新智力产品所需要的成本，降低人们制造新智力产品的积极性，这与专利权存在的目的是截然相反的。另一方面，如果过分限制专利权人的权利必然导致专利权人本身的积极性降低，从而也影响了社会智力产品的增加，降低了社会效用。故而，需要存在一个制度平衡这两者的关系，专利的强制许可制度限制了专利的独占性，在满足适用的情况下，为智力产品的后续开发降低了成本，成为针对专利权滥用的救济方式。

在公共卫生领域，专利的强制许可更多地起到了一种威慑的作用，即授权强制许可的现实压力，往往会促成自愿谈判的达成，以此抑制国际贸易中的特殊药品垄断，对于保障发展中国家公民的基本权利，控制世界性的健康危机有着不可小觑的作用。虽然许多发展中国家疾控形势仍然不容乐观，但笔者认为，就算如此，强制许可制度在公共健康领域仍然有极大的存在价值。例如巴西为了解决防治艾滋病药物价格过高的问题，以对罗氏制药生产的抗HIV 药物Nelfinavir实施强制许可为谈判筹码， 成功地迫使罗氏制药将该产品在巴西的销售价格降低了40%。

总言之，在国际贸易的背景下，强制许可对国际贸易成员国的正面影响也是多方面的，而产生这些影响的原因都与资源分配的优化以及成本的减少有紧密的联系。首先，专利强制许可有利于推动产业发展和技术转移，消除国际贸易障碍。在发展中国家企业与发达国家企业的贸易之中，若双方愿意合作，但因为商业成本过高而无法达成一致的情况下，强制许可制度可以帮助被许可人合理取得授权；其次，专利强制许可制度可以有效避免外国企业的垄断。如前所述，跨国企业在授权其他的企业使用其专利权之后，可能在授权到期需要续约时，凭借自己的优势地位漫天要价以谋取更多经济利益，从而维持自己的市场优势地位。这严重阻碍了被授权人技术的进步以及产品的研发，将大大降低社会效用和极大增加交易成本。专利强制许可制度有利于防止此种情况的产生，并在交易中起到威慑作用。再次，强制许可制度可以为利用外国技术应对公共利益威胁提供帮助。

四、存在的问题

从《巴黎公约》到《TRIPS》再到国际条约无数次的修订，专利的强制许可制度一直都被摆在谈判的台面上。目前，几乎所有国家都将强制许可写入立法，但从国际贸易中鲜有专利强制许可实例的现象可以看出，作为一个涉及公法与私法，国际法与国内法的制度，其现在的运行仍然存在着相当的问题。笔者在此提几点问题。第一，根据《TRIPS》之规定，“在导致强制许可的理由不复存在或不可能再次出现的情况下，专利权人可以请求终止强制许可。”但强制许可的执行有多种原因，专利权人的请求权是否应当因为原因的不同而加以区分？例如以反垄断为目的的强制许可和以公共利益为初衷的强制许可是否均可以请求终止？而因国家紧急情况所产生的强制许可又应当如何？这些执行中所产生的问题都是应当细化规定的。笔者认为，专利人的请求权应当以强制许可之发生原因加以区分，以反垄断为目的的强制许可在出现原因消灭之后可以申请终止强制许可，但如果原因是出于公共利益和国家紧急状况，则专利权人不应当具备请求权之基础。

第二，如前面关于《TRIPS》协议第31条的论述，其中的（f）义务在特定的情况下可以免除，这使得缺乏生产能力的成员方可以使用强制许可获得解决公共健康危机所需的药品。但这确实是“临时性规定”，即此问题是通过在《TRIPS》协议的逻辑框架之外增加“特别条款”得以解决的。逻辑框架的缺陷可能会导致更多的问题产生：如何防止以此为名目却具商业目的的出口行为？故而，如何能在《TRIPS》协议的逻辑框架之内良好处理公共健康与强制许可的关系亦是亟待解决的问题。

第三，在当下的国际贸易中，很少存在强制许可的实例。强制许可制度在某种程度上仅仅作为一个“威慑制度”而存在。这与该制度所预期达到的目的仍有差距。是应当重新定位强制许可制度还是应当通过修改使其发挥真正的作用也是今后将面临的重大问题。

五、结语

在国际贸易中，专利强制许可制度仍然是一个十分年轻的制度。其运用虽初见成效但仍然存在着许多问题。要在国际贸易中发挥真正效用，必须进一步细化各项宏观原则下的微观制度，尽量在逻辑框架内解决现实中所存在的问题。唯有以此为努力方向，该制度才可能在今后协调平衡好国际与国内、公众与个人之利益，促进贸易的顺利进行。

参考文献：

[1]刘春茂.知识产权原理[M].北京：知识产权出版社，2002.

[2]亚瑟·邓克尔.与贸易有关于知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）[EB/OL].http：//www.china.com.cn/law/flfg/txt/2006-08/08/content_7057053.htm.