美国国家安全壁垒下的中国企业对美并购研究

孙学博

摘 要：跨国并购对国家安全的影响已经引起了投资东道国的广泛关注，美国对此尤其敏感。近年来，我国大型企业的海外并购活动，尤其是发生在美国的并购活动日益增加， 与此同时，美国运用国家安全壁垒的手段来阻碍相关并购的案件也相应增加。这就需要我们积极寻求投资保护对策，为我国企业走出去做好法律服务。从美国法律的视角来对本案进行分析，以厘清中国企业对美国并购方面的相关法律问题，并结合案件做出相应的建议：充分运用事前咨询机制；不能完全依赖CFIUS先前类似的裁定；利用州内交易规避安全壁垒。

关键词：721条款；跨国并购；国家安全审查

中图分类号：D922.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）20-0106-03

一、案情简介与美国国家安全壁垒基本内容

2010年8月19日，罗尔斯公司（Ralls Company）在美国特拉华州注册成立，由吴佳梁（三一集团副总经理和三一集团子公司——三一电气公司总经理）持股20%，段大为（三一集团的首席财务官）持股80%，吴佳梁出任首席执行官。2012年3月，罗尔斯公司从希腊电网公司特纳US（Terna US）收购了美国俄勒冈州黄油湾（Butter Creek）风场项目。2012年7月25日，美国外资投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States以下简称CFIUS）发布文件称罗尔斯的收购存在国家安全风险（national security risks）， 要求罗尔斯公司停止修建该风电工程。2012年8月2日，美国外资投资委员会针对罗尔斯公司发出更为严厉的修订版禁令。2012年9月12日，Ralls公司以CFIUS发布禁令的行为违法为由将CFIUS和其负责人美国财政部长蒂莫西·盖特纳（Timothy Geithner）告上法庭。CFIUS则在9月13日之后向美国总统奥巴马递交了评估报告。2012年9月28日奥巴马发布总统令，正式否决罗尔斯公司的此次收购。2012年10月1日，罗尔斯公司将奥巴马追加为共同被告。 ①

总体而言，此次罗尔斯公司提起的诉讼，争议焦点主要围绕《联邦行政程序法》和美国《宪法》而展开，但从涉案双方来看，无论是原告的主张还是被告做出禁令的依据，都是根据“721条款”（Section 721）而产生的，②所以对“721条款”的理解，将在很大程度上决定本案的走向。

9. 11恐怖袭击发生之后，一系列跨国并购的增长，使美国国内对国家安全和CFIUS的关注更加加强。③在国内压力不断增长的情况下， ，美国于2007年出台《外国投资与国家安全法》（《Foreign Investment and National Security Act》），同时对 《埃克森-弗罗里奥修正案》进行修改。2008年11月美国财政部制定《外国投资与国家安全法》新的执行条例及相关实施细则 ——《外国人合并、 收购、 接管条例》（《 Regulations Pertaining to Mergers ， Acquisitions ， and Takeovers by Foreign Person》）并实施 [1] 。经过不断地修改与完善美国形成了以“721条款”为核心以及其他相关法规组成的基于保护国家安全为主要目地的对外国投资的安全审查壁垒。

二、国家安全壁垒在本案的适用性分析

从相关数据可发现，在2008-2010年中，CFIUS对国外投资的审查并非集中于中国、日本。一些西方国家，包括美国的盟友英国、加拿大等国，也是CFIUS审查的主要对象。而且英国、法国、以色列和加拿大四国对美投资被审查的项目，占了被审查项目总数的一半以上。

这说明CFIUS的审查标准并非如某些评论所说，主要针对意识形态不同或政体不同的国家而给予不同的待遇，与其相反，说明CFIUS还是一个较为严格依照程序进行审查的机构。

在2008-2010年中， CFIUS审查的项目为313件，其中10%的项目在调查的最初阶段30天内就被撤销，大约30%的项目在初步审查后进入了为期45天的第二阶段调查。这其中，有14%的项目最终在二次调查中被决定撤销。①也就是说，在313起接受审查的项目中，有大约83%的项目都通过了审查。这说明CFIUS在行使其权利的时候充分在国家安全和经济利益间做出了权衡，而并非片面考虑国家安全。所以，依据美国的法律在其法律框架内解决CFIUS审查中出现的问题，才是我国企业需要正视的问题。

以下笔者将从审查客体、审查条件和国家安全壁垒透明性三个角度进行分析，从而判断本案中美国将国家安全壁垒应用于罗尔斯公司与特纳US公司收购交易的合法性与合理性。

1.审查客体分析

《外国投资与国家安全法》及 2008年的《外国人合并、 收购、 接管条例》对外资并购所引起的国家安全审查的客体范围及相关概念都有新的发展。《外国投资与国家安全法》规定了“受管辖的并购交易”（ covered transaction）来总结需要提交 CFIUS审查并调查的并购行为。根据 《外国投资与国家安全法》的规定：受管辖的并购交易是指在1988年8月23日后任何一起筹划或与外国人达成的并购、收购、或接管的行为，且该行为有可能导致任何一个外国人在美国从事州际间的商事活动。

2008年颁布的《外国人合并、 收购、 接管条例》对受管辖的并购交易范围进一步明确： （a）“721条款”所规定的情形。（b）根据“721条款”，收购交易包括但不限于：筹划或已完成的与外国人的并购，只要该并购可能或已经导致外国控制相应的美国企业，不论该合同是在拟定阶段还是在实施阶段。外国人将其所持有的一家美国公司的控制权益转移给另外一个外国人的交易。交易造成或可能造成一外国人控制组成一个美国企业的资产。在合同或其他类似安排基础上组成的合资企业，包括协议建立一个新的实体。当合资其中一方投入合资公司内的资产是一个美国企业，而一个外国企业或个人通过这个合资企业控制该美国企业的情况。

依照《外国人合并、 收购、 接管条例》的规定，外国人（Foreign person）是指外国政府，或被外国因素所直接或间接控制的企业。

通过以上规定对比罗尔斯公司从希腊电网公司Terna US收购美国俄勒冈州黄油湾（Butter Creek）风场项目，我们可以看到，罗尔斯公司的实际控股人为两名中国人，依据《外国人合并、 收购、 接管条例》§800.213（b）的规定属于外国人的范畴。罗尔斯公司对风场的收购符合《外国人合并、 收购、 接管条例》§ 800.301 b款第2项的规定。所以，该项目属于CFIUS审查的对象，纳入到了美国国家安全壁垒的范围内。

2.审查条件分析

在奥巴马总统2012年9月28日签发的总统令中，声称有可靠的证据表明罗尔斯公司对美国俄勒冈州黄油湾风场项目四个风场的收购，有可能威胁美国的国家安全，依照《1950 年国防生产法案》中的721条款依法采取措施。这其中国家安全（national security）的概念以及凭借什么证据来确定威胁国家安全则为争议的焦点。

近些年来，美国虽在迪拜港案、华为案中广泛使用国家安全的概念，但该概念在美国法律中的解释还是很模糊的。无论是2007年《外国投资与国家安全法》及 2008年修订的《外国人合并、 收购、 接管条例》，还是之前的修正案，都没有对“国家安全”做出具体的定义。其定义：“国家安全”这一词应理解为与“国土安全”有关的一些问题，包括重要的基础设施及其应用，②属于循环定义，在实施中很难界定。在无准确定义的情况下，考察一项并购交易对国家安全影响的标准就很难把握，所以《外国投资与国家安全法》将其标准细化为11项。然而这 11 项分析要素仍然可以采用模糊的解释。如关键基础设施（Critical infrastructure）和关键技术（Critical technologies）的解释就是采取列举出其他法律法规的方法。更如第11项的兜底条款——总统或CFIUS认为的与审查有关的因素，这些就赋予了总统和CFIUS在审查外资对美国进行收购行为时巨大的权利，而这种立法的不确定性，对于投资者来说，就会增大投资风险而对于执法者来说，可自由裁量的范围就变大了。

结合以上两点可以发现，罗尔斯公司对特纳公司黄油湾风场项目的收购，符合美国国内法律保护国家安全的规定，依照721条款及相关规定对该项目做出禁令是有法律依据的。

3.美国国家安全壁垒透明性分析

721条款（c）的规定，任何与调查有关的信息资料，依据美国法典，CFIUS都有免除公开的权利，除非与司法或行政有关，即使是国会也无权获得相关资料。之后的《外国投资与国家安全法》虽然规定了CFIUS向国会报告和接受其监督的内容。但是这种监督权是十分有限的，CFIUS做出决定后只要行政官员对其决定向国会做出保证（certify）即可。笔者认为这种保证只是出现问题后的责任追究机制，与正常情况下的问责机制差异不大。所以这种保证制度看似使相关官员承担了责任，但实际上只是对问责机制的强化，而且属于事后监督，监督效果并不明显。而另一种机制是CFIUS对国会的报告，报告内容一般是对一段时期（通常为一年）内审查工作的简要汇报或对一段时期内某个敏感行业审查内容的报告也或者是一段时期对某个国家审查工作的概括介绍，但这些报告并不会说明CFIUS对具体案件发出禁令的具体原因。正是基于上述条款，总统令中，并没有罗尔斯公司具体违反某一条而受到审查的解释，只是表述为有可靠的证据表明罗尔斯公司的行为影响了美国的国家安全。同样，在CFIUS八月对罗尔斯公司发出的禁令中，也只是提到有国家安全风险，但没有说明具体的风险内容。这种即不告知行政相对人处罚的原因，也不告知监督机关做出行政行为依据的做法，显然是不符合民主国家决策程序的。如果一个关系到行政相对人重大利益的决定，其做出的原因既不告知相对人，也几乎不受国会的监督，这其中如果出现不公正的情况将很难被发现。回到本案，虽然本案已经进入司法程序，但被告却对管辖权提起了异议，致使法院更无法触及本案的实质内容审查被告做出禁令的依据，在美国现在的司法体制下，如果继续诉讼，其过程将是漫长的，花费也是巨大的，而且获得的结果又具有很大的不确定性，所以企业几乎不会坚持走完诉讼程序，这样CFIUS和美国总统做出决定的依据就不会告知罗尔斯公司，也根本无法断定其做出的决定是否合理。

没有监督就没有公正。由于CFIUS做出的决定几乎不会受行政法规制，也不受国会的监督，对于其做出决定的可信性，就会受到很大的怀疑。从而很容易对外国投资者产生壁垒。尤其是近些年，在CFIUS处理关于中国公司对美国公司并购的案件中，面对众多中国公司的出局，很难不让人将其依法做出的审查与政治行为相联系，从而得出其在审查过程中实施双重标准的结论[2]。笔者认为，既然美国在约束CFIUS和美国总统的行为时已经迈出了第一步，何不再继续朝着公开透明的方向继续向前，为全世界的投资者树立一个明确的标准，从而吸引更多的外资。

三、本案为我国企业境外投资带来的启示

近些年，随着我国大型企业不断走出国门，在美国进行并购等一系列交易，其面临的美国国家安全壁垒问题也越来越突出，本案就是这一问题的典型代表。分析本案，总结我国企业在对美收购中的经验，从中可以得到以下启示。

1.充分运用事前咨询机制

事前咨询机制虽然为CFIUS的非正式交流谈判渠道，但如前文所述，由于美国在“国家安全”概念上的有意模糊，从而为其实际操作留下较大空间，所以投资前期与CFIUS的交流沟通是十分必要的。并购交易的当事方在正式申报并购前向CFIUS咨询交易通过审查的可能性，从中判断该交易是否有与国家安全相抵触的方面，从而在开始做出判断。CFIUS也通过这种非正式的机制与并购交易的当事方进行谈判，以促使并购方改变交易的方式或结构等以便通过审查。这种事前咨询机制与CFIUS在调查阶段与当事方的谈判也很类似。CFIUS也鼓励这种事前谈判的进行。因为通过这种事前咨询机制，CFIUS 不但可以减少工作量、为当事人节省成本，也可以在履行其防止国家利益受损职能的同时尽可能的利用跨国并购所带来的好处，毕竟CFIUS建立的本意就是促进国外的投资，而非限制外商投资。

通过罗尔斯一案，可以看出，当罗尔斯收购特纳US公司四组风电项目后，由于四个风电场当中的一个位置正处在海军的限飞空域之内，其余的距离军事管制区不足5英里。因此，在收购完成后不久，罗尔斯公司就收到了当地海军希望项目进行搬迁的请求，罗尔斯公司也对此表示“愿意配合”，并积极与军方沟通，配合军方的安排，同意将该风场项目南移，并得到了美国海军的支持。然而由于缺乏与CFIUS的沟通，三月后，CFIUS从国防部处了解到这一交易。随即要求罗尔斯公司提交关于交易案的说明以便审核，并于7月25日发布禁制令。导致该项目没有通过CFIUS的审查，罗尔斯公司的投资受损。

由此可见，事前主动咨询的重要性。罗尔斯公司出于什么原因没有进行事前咨询笔者不得而知，但根据《外国人合并、 收购、 接管条例》的规定，CFIUS审查程序的启动一般是根据交易的当事方，自愿向CFIUS报告。如果没有主动报告的话，如果CFIUS的成员认为交易需要审查的话，也会向CFIUS进行举报。本案中，罗尔斯公司以及特纳US公司并没有进行事前咨询，也没有主动申报，而是被国防部举报，被动的接受CFIUS的审查，这种情况下，由于时间等原因，仓促准备材料，通过审查的难度就会增大。

2.不能完全依赖CFIUS先前类似的裁定

企业不能完全依赖CFIUS先前对相似交易的态度，来主观臆断CFIUS对本次交易行为的审查意见。特别是CFIUS两年前做出的相类似的审查意见，更不会作为支持本次意见的证据。

笔者认为罗尔斯公司之所以有胆量在限飞区收购美国项目，有一点理由就是在该区域内，有其他外国公司已经从事了类似的交易，这点使罗尔斯公司有理由相信，CFIUS不会对他做出与其他项目相反的审查意见。然而，在制约CFIUS的相关法律中，并没有遵循先例等相关规定，而且每个项目都有其特殊之处，“国家安全”的概念又是模糊不清，所以对于外国投资者来说，只依据CFIUS之前在相类似情形下做出的意见而对自己收购行为进行预测，这种风险是很大的。

3.利用州内交易规避安全壁垒

2008年实施的《外国人合并、 收购、 接管条例》在适用范围（scope）中规定： 721条款的主要原则，是授权总统暂停或禁止任何与外国人涉及美国的合并、收购或接管行为，当该行为是美国的州际贸易（interstate commerce）且总统认为有可能损害国家安全利益时才可以暂停或禁止。也就是说，只有涉及美国州际贸易的活动，才是安全壁垒审查的范围， 而对“州际贸易”活动美国法律并没有做出明确的解释，布莱克法律词典（Black's Law Dictionary）中也没有该词的解释，但我们可以根据该词典中与之相似的州际商务委员会（Interstate Commerce Commission）的解释，对州际贸易的概念做出推定。布莱克法律词典对州际商务委员会的解释为：“州际商务委员会，现已解散。是基于1887年的《州际商务法》而成立的联邦机构，主要通过……来调整各州之间的地面运输行为”。由此可以推论，州际贸易的概念即使做扩大解释，也必须是要涉及两个州之间的贸易活动。本案中特拉华州的罗尔斯公司购买位于俄勒冈州的风电项目显然属于州际贸易。然而，如果罗尔斯公司的两名股东在对美投资之前，仔细分析收购对象的情况，依据收购对象的实际情况，根据法律在俄勒冈州注册成立公司，进行州内贸易。而不是盲目的在特拉华州注册成立公司，导致后来成为州际贸易，就有可能规避安全壁垒，绕开CFIUS的审查，从而减少相应的法律风险。

在这个日益全球化的市场中，国际上的兼并和收购将日益增加，据世界投资报告预测，2013-2014年，国际上直接投资的金额将达到180万亿至190万亿美元之间，这期间产生的纠纷也是在所难免的。作为对外国资本限制相对较少的美国法律，本文无意指责其立法上的模糊，更没有对其以保护国家安全为由的外资审查制度有任何诟病。笔者认为，任何国家基于何种理由拒绝外资的进入，都是在吸引外资与保护本国安全上达成一种平衡，而这种利益的平衡会随着时间的推移而改变，法律也会相应的发生改变，我们现在所能做的，就是在面对现有立法时，学习相关规则，适应相关的规则，最终在不断的探索中利用相关规则保护自身的利益。罗尔斯公司作为中国三一集团的关联公司，起诉CFIUS、蒂莫西·盖特纳、奥巴马的行为，就是中国投资者在对外投资中保护自身利益的有益尝试。当罗尔斯公司决定将此事诉诸法律的时候，就已经不是一个孤立的两国间的政治行为，而更多的是一个法律问题。虽然罗尔斯公司起诉的理由更多的是依据美国行政法和美国宪法，但是从该案的本质来看，其依然是一个与投资有关的案件，所以从美国国家安全审查的角度来分析本案也是十分必要的。截至笔者截稿时，该案仍没有做出判决，但笔者认为，该案的意义已经超出了一个个案的胜败。在中国经济总量不断扩大，越来越多的中国企业走出国门向外投资遇到问题的时候，运用法律的手段保护自己的权利，为自己争取合理的利益将是更多企业的选择，不论该案的结果如何，其受到的关注以及给更多中国公司的启迪的作用将是巨大的。

参考文献：

[1]孙效敏.论美国外资并购安全审查制度变迁[J].国际观察，2009，（3）.

[2]杜亮，王志强.六问傅成玉——优尼科收购案反思[J].中国企业家，2005，（17）.