食品安全涉嫌犯罪案件移送程序的改革与探索

2013-09-15胡裕岭

行政与法 2013年2期

□ 胡裕岭，谢婷

（华东政法大学，上海 200063）

食品安全，关系国计民生，关系社会稳定，关系民族的延续。但自三鹿奶粉事件始，我国食品安全犯罪案件非但未在几次严厉打击中销声匿迹，反却一波未平一波又起，有毒明胶、有害蜜饯、套袋苹果等再次涌入普通百姓的嘴边。因此，对食品安全犯罪，必须斩草除根。当然，食品安全治理是一个漫长而又复杂的过程。由于食品生产销售的特殊性，食品安全执法权与司法权分别由行政执法机关和刑事司法机关掌握，因而食品安全的治理往往需要二者之间的相互协调与配合。从此意义上讲，移送程序的改革与完善十分关键。

一、食品安全涉嫌犯罪案件的移送程序

因食品产业的专业性和特殊性，食品安全犯罪案件多是负有食品监管职责的专门行政机关在对食品生产、流通和销售等环节的行政执法过程中发现的，因而研究食品安全涉嫌犯罪的移送程序，必须厘清不同移送主体的权责和关系，即食品行政监管机关与公安司法机关的职责以及他们之间的关系。

（一）移送主体

违法行为按照情节和危害程度的轻重，分为行政违法行为和刑事违法行为。负有食品安全监管职责的行政机关依法享有食品安全监督执法权，对于违反食品安全法律法规的而且尚未发现触犯刑法的行为，依法享有调查处理的权力。[1]其中负有食品安全监管职责的行政机关主要包括：质量监督部门、工商行政部门、食品药品监督管理部门和农业行政部门。但各部门之间的分工因地区差异和地方政策的不同而有所不同。以上海市为例，2005年1月1日，上海经过食品安全监管体制改革后，调整了各部门的监管职能[2]：

监管机构职责承担《食品卫生法》的执行职能，负责食品流通环节、消费环节以及保健食品、肉类食品的生产、消费和流通监管，负责对食品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故；上海市质量技术监督局负责除保健食品以外的食品生产加工环节的监管；上海市食品药品监督管理局上海市工商行政管理局负责食品生产、流通和消费环节企业营业执照的发放和无证照经营活动的查处、取缔等；上海市卫生局履行食源性疾病监控等相关职责；上海市农委负责初级农产品生产环节的监管和生猪养殖场的规划管理工作等。

（二）移送的法律依据

根据我国《刑法》、《食品安全法》及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，行政机关在执法中发现的涉嫌构成生产、销售不符合安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪及其他罪名的，应依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，应及时向公安机关移送。

（三）移送程序

食品安全行政监管机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪的案件，应当制定2名或者3名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后，提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，及时向同级公安机关移送，并抄送同级人民检察院。对未能及时移送并已作出行政处罚的涉嫌犯罪案件，行政执法机关应当于作出行政处罚10日内向同级公安机关、人民检察院抄送《行政处罚决定书》副本，并告知相关权利人。

对食品安全行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，公安机关应当及时审查。公安机关接受案件时，应当制作《接受刑事案件登记表》，作为公安机关受理刑事案件的原始材料，并妥善保管、存档备查。公安机关受理移送案件后，经过审查认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，由接收单位制作《刑事案件立案报告书》，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案。一般案件，公安机关应自受理之日起10日内作出立案或者不立案的决定；案情重大、复杂的，可以在受理之日起30日内作出立案或者不立案的决定。

二、当前移送程序存在的问题分析

（一）移送难

移送程序的严苛、复杂，带来许多工作负累往往导致“有案不移，以罚代刑”现象的发生，致使实际运行中“移送难”，延误侦查时机。根据前文所述的移送程序进行推算，一般情况下，移送侦查最长需要41天的时间，最快也需要8天的时间，而实际上，若非重大督导案件是无法有此效率的。因此，按此程序设置，食品安全行政执法涉嫌犯罪案件从调查到移送公安机关立案侦查，理论上一般需要两周到1个月左右的时间，而实践中因公安机关需审核调查，所以时间往往需要更久。

正确、及时立案是立案程序的首要要求。[3]移送程序过于苛刻，致使公安机关立案拖延，其最大的不利后果是延误了侦查时机，使犯罪分子有大量的时间毁灭、隐藏证据甚至逃跑等，给食品安全犯罪侦查工作带来巨大的阻力和困难。

（二）移送少

“移送少”是指行政机关明知违法行为构成犯罪而因故意或过失地将其作为一般行政违法行为，对行为人适用行政处罚以代替刑事处罚的现象。据统计，2010年全国工商机关共出动执法人员1070.8万人次，检查食品经营户2618.3万户次，检查批发市场、集贸市场等各类市场51.8万个次，取缔无照食品经营户7.2万户，吊销营业执照2853户，查处食品违法案件7.69万件，但移送司法机关的仅258件。[4]目前，一些行政执法机关有案不移、以罚代刑的现象仍然存在，严重地损害了法律尊严，影响了对社会主义市场经济秩序的维护。[5]影响了我国食品安全体制的建立，直接损害了人民群众的切身利益。

究其原因，一方面是由于食品安全犯罪本身的特点，如其生产销售行为具有行业性、技术性，销售地具有游移性，危害结果呈现出固有的隐蔽性等，[6]给行政机关辨别罪与非罪增加了难度；另一方面，移送程序缺乏有效的监督程序制约也是导致这一现状的主要原因之一。按照规定，行政机关在移送案件时同时抄送同级人民检察院。也就是说，在实际操作中，移送程序的监督主动权往往掌握在行政机关手中，检察机关只是在行政机关作出移送公安机关的决定后再进行监督程序。可见，这种监督模式是被动的、消极的、是难以奏效的。

（三）“逆向移送”存在法律空白

所谓“逆向移送”是指经行政机关移送的或司法机关主动侦查过程中发现的涉嫌犯罪案件，经调查未构成刑事立案标准，司法机关移送行政机关处理的程序。食品安全涉嫌犯罪案件的移送程序固然十分重要，但涉嫌犯罪并不一定要刑事立案，它只是代指将来会涉及到犯罪而应受到刑事处罚的可能性。即，移送程序的对象——涉嫌犯罪案件存在两种可能，构成犯罪或不构成犯罪。因而，移送程序也理应是双向的。但当前学界和理论界的研究及探讨多集中于行政机关移送涉嫌犯罪案件程序的完善，涉及“逆向移送”的研究甚少。笔者翻阅了相关法律法规，如《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、最高检《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》、《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《食品安全法》等也未发现有关“逆向移送”条款。因此现实中常常出现实践部门“逆向移送”缺乏法律依据、无法可依的尴尬局面，如已撤销案件处理，则会造成不必要的资源浪费。

三、完善移送程序的建议

当前，我国部分省市已建立起食品安全犯罪专案侦缉队伍，此举在一定程度上可以起到提升侦查部门专业素质水准，及时、高效地打击食品犯罪的效果。但笔者认为，当下要从根本上治理食品安全犯罪，首先要解决的是如何更好、更有效地实现食品安全行政执法与刑事司法的对接，即如何改革和完善食品安全涉嫌犯罪案件的移送程序。

（一）明确行政执法与侦查间的关系

从法理上讲，行政执法与侦查是性质迥异的两种法律制度。行政执法，是指行政机关和法律、法规授权的组织在行政管理活动中行使行政职权，依照法定职权和法定程序，将法律、法规和规章直接应用于个人或组织，使国家行政管理职能得以实现的活动。[7]它通常通过行政监督检查、行政处理决定和行政强制执行三种形式得以表现出来。侦查是刑事诉讼的一个基本的、独立的诉讼阶段，是公诉案件的必经程序。根据我国2012年新修《刑事诉讼法》第89条规定：公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。

一个不法行为，如果其社会危害性已经严重到需要追究刑事责任的程度时，就应当对其进行立案侦查；反之，如果其违法行为情形比较轻微，则应由行政机关依法执法。在食品安全案件中区分罪与非罪，是否要追究刑事责任时主要考虑违法数额的多少、危害行为轻重和危害结果的大小三个标准。如《食品安全法》第85条规定，有用非食品原料生产食品或者在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，由有关主管部门按照各自职责分工，违法生产经营的食品货值金额不足1万元的，并处2000元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。若生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的则构成我国《刑法》第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪。情节特别严重或造成严重危害结果的，如在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，则构成生产、销售伪劣商品罪或以危险方法危害公共安全罪等罪名。

（二）将刑事优先原则落到实处

刑事优先原则是指，当同一违法行为既违反了《行政法》又触犯了《刑法》应当追究刑事责任时，原则上应先由司法机关按刑事诉讼程序解决行为人的刑事责任问题，再由行政机关依行政处罚程序解决行为人的行政责任问题。［8］引申到食品安全行政执法涉嫌犯罪案件中，即是指食品安全行政执法机关在行政执法过程中发现食品安全违法行为可能涉及犯罪时，应首先优先考虑将案件移交公安机关处理，而不能在作出行政处罚后再通知公安机关或是直接“以罚代刑”。这一原则虽未在法律条文中予以明确规定，但早已成为理论学界和实务部门的共识，它对合理配置司法资源、提高司法效率等具有重要意义。然而现实执行中 “行政处理多、移送司法机关追究刑事责任少”的现象依然十分普遍。笔者认为，可通过以下两种制度来将刑事优先原则落到实处：

⒈食品安全执法受案备案制度。即食品安全行政执法部门所发现的一切违法案件线索在行政受案、立案的同时，均应当报送公安机关备案，同时抄送人民检察院和食品安全委员会办公室。目前，绝大多数行政立法（《产品质量法》第49条、《食品卫生法》第51条、《食品安全法》第81条）都将某种食品安全违法行为或按照情节轻重或按照危害结果等，进行递进式列举并规定处罚，通常在最后一款规定“涉嫌犯罪的，应当依法向公安机关移送”。这种立法模式迎合了一般行政执法的习惯，但实际上违背了刑事优先原则。在一般情况下，食品安全行政机关也是递进式执法，即经举报或发现食品安全违法行为，在经过一系列的行政执法后，发现违法行为涉嫌犯罪，再经法定程序移送公安司法机关处理。这使得刑事优先原则事实上成为一种超然的理论状态。因此，笔者建议，一方面立法机关应对行政部门和行业立法中所广泛存在的“移送司法机关”的条款进行修改，行政执法部门所发现的一切违法案件线索均应当报送公安司法机关备案，以便侦查机关及时立案侦查。即公安机关享有移送建议权，但最终是否移送的决定权应赋予检察机关；另一方面，出于办公效率和执法成本的考虑，建议实践部门建立和完善网络办公平台，即实现统一网络备案和移交审批，以节省办公资源和时间。

⒉罪与非罪司法部门预审制。罪与非罪司法部门预审制是指食品安全行政监管部门在行政执法过程中发现的可能涉嫌犯罪的案件，对其是否应当移交公安司法机关追究刑事责任的审批应由公安司法机关决定。即是由公安司法机关判断是否构成犯罪是否应当移送：经公安司法机关判断构成犯罪的，行政执法机关应终止行政处罚程序及时移送；经公安司法机关判断，不够成犯罪的，行政执法机关再给予相应的行政处罚。这一做法至少有两点理由：首先，罪与非罪的标准并非总是绝对清晰，法律条款的模糊性总是不可避免。刑事政策对于澄清法律标准发挥着至关重要的作用，而刑事政策由司法机关掌握，通常行政机关对刑事政策了解不足。如果行政机关无法判断行政违法行为是否构成犯罪，或者判断错误，把构成犯罪的案件认定为不构成犯罪，必将削弱对食品安全犯罪的打击力度，为我国的食品安全埋下巨大隐患；［9］其次，这一审批制度实际上将公安司法机关介入食品安全案件的时间提前了，不仅可以及时发现食品安全犯罪案件，赢得有利时机，而且因为食品安全往往关系到人民的人身健康甚至生命安全，通过提前介入，可以第一时间立案侦查，及时采取刑事强制措施，有效保护人民的健康与安全。

（三）完善移送程序，弥补“逆向移送”的法律空白

“逆向移送”法律条款的缺失，不仅易导致现实执法的尴尬，而且直接暴露了移送程序法律体制的不平衡和不完善。建议立法部门在《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》或其他相关法律中增设“逆向移送”的法律规定，规定司法机关在已接受的或主动侦查的涉嫌犯罪案件立案后，经侦查核实虽已触犯相关法律法规但不构成犯罪的，应在规定的时间内移交有管辖权的行政机关处理。以此使其有法可依，节约执法资源。

（四）改革移送监督程序，建立信息化网络平台

在食品安全监管中，虽并不乏相关职能部门，仍有大量漏网之鱼。笔者认为，我国食品安全监管问题的主要问题在于缺乏有效的监督和协调机制。因此，寓监督与协调于一体，建立食品安全治理信息化网络平台十分必要。即“检察机关、行政机关、公安机关应建立健全司法机关与行政机关执法工作的联席和监督机制”。［10］

⒈信息化网络平台的运行机制。建议考虑以食品安全委员会为主要协调机关和平台主办机关；负有食品监管职责的行政机关在行政执法过程中实行网络备案制（即实现食品安全执法受案备案制度和罪与非罪司法机关预审制），将信息同时反馈到具有管辖权的公安机关和检察机关；公安机关享有案件移送建议权和刑事立案权；检察机关则依法享有监督权，包括立案监督和行政处罚监督。当检察机关认为行政机关应当移送，且公安机关未提出的，检察机关可以通知行政机关依法移送或要求其说明不予移送的理由；行政机关应当在7日内答复或依法移送。当检查机关经过调查，认为行政机关必须移送，可直接制定移送通知书，行政机关应当立即移送。当检察机关认为公安机关应予以立案不予立案或不应立案的，则按照一般立案监督的程序处理。

⒉构建分类管理制度和重点监测对象体系。根据生产销售行为具有行业性、技术性，生产食品具有并存性，销售地具有游移性以及危害结果呈现出固有的隐蔽性，食品安全犯罪与其他违法犯罪相互渗透、混杂等特点，可在建立信息化网络平台的基础上根据行业技术标准和分类构建案件分类管理制度，以便于分段监管，逐步实现一个部门为主的综合性、专业化、成体系的监管模式。此外，因犯罪具有模仿性，且随着跨区跨国经济发展的日益频繁，食品安全违法行为跨区域化犯罪趋势日益显著，同一领域的违法手段和技术也十分相似。因而可进一步在信息化网络平台的基础上构建重点监测对象体系，以提高案件立案审查的专业水平。（见后图）

食品安全问题既关系亿万民众的身体健康，又是涉及对外战略、国家安全等多层次的策略问题，同时也是在新环境下对党和政府执政能力的一次深刻考验。因此，必须不断探索治理食品安全的新方法，打赢这场于人于己都不能输也输不起的新形势下的新型战。然而，食品安全问题是一个复杂的社会问题，要从根本上消除食品的安全隐患，不能单纯地依靠司法机关的打击和惩治，更加需要社会各方面的共同努力。