证据概念的学科分析——法学、哲学、科学的视角

张 斌

(四川大学法学院，四川 成都 610064)

依据证据认定案件事实，是现代证据法中证据裁判原则的内容和要求。它被看作是有别于神判等非理性断案方法、彰显现代证据制度理性和民主价值的根本标志，是诉讼合理主义发展的必然结果。这其中，关于证据概念的理解与把握最为基础。可以说，中外学者对证据概念的研究倾其精力与心智，形成相当多有价值的学术成果。不过，笔者在研读这些材料的过程中，除了有一些研究心得以外，经常是疑惑丛生，产生这样一种阅读状态——你不说我还知道，你说了我就被搞糊涂了。这一方面反映了笔者学科知识素养还有待提高，另一方面，是否还存在这样的问题，证据概念的研究在不同的学科具有不同的路径与方法，因而关注的基本问题有不同的侧重。本文对此略陈管见，以期对证据概念有更为清楚的理论认识与把握。

笔者认为，解释“依据证据认定案件事实”这种法律现象，可以运用 (1)法学;(2)认识论;(3)知识论;(4)语言学;(5)逻辑学;(6)经验论;(7)(自然)科学七大学科领域的知识，由此理解的证据概念具有不同的侧重点。可把 (1)的情况称为证据概念分析的法学路径，把 (2)－(6)五种情况统称为证据概念分析的哲学路径，把 (7)的情况称为证据概念分析的科学路径。

一、证据概念分析的法学路径

(一)法律实务人员与学者对证据的看法

证据的理解与把握，是法律实务人员和证据法学者所熟悉的。

在那些经常运用证据办案的公安司法人员眼中，证据的理解与把握是相关法律规定及应用的问题。法律是怎么规定证据的，证据就是什么，法律是怎么规定运用证据的，就怎么来运用证据。例如，我国79刑诉法第31条和97刑诉法42条规定“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，现在的刑诉法修正案草案第47条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”，已将原来的“事实说”改为现在的“材料说”，这种修正在学界看来似乎更加合理一些，但是据笔者对实务的了解与观察，这不会对实务操作造成什么显著的影响。公安司法人员不会因为原来刑诉法规定证据是“事实”、现在刑诉法修正案修正为“材料”，而不清楚应当怎么发现、固定、收集和运用证据了。他们知道，刑诉法原来规定的证据—— “事实”需要用“材料”来固定，现在修正案规定的证据——“材料”需要去确定“事实”。无论证据概念的事实说还是证据概念的材料说，不会造成他们实际办案中对证据内涵与外延理解的偏差。他们清楚，证据的内涵就是认识案件事实的手段、是证明案件事实的根据或者方法，证据的外延就是诉讼法规定的那七种证据种类，不同的证据种类具有不同的制作与收集方法、程序。这些有关证据的知识，足以满足他们日常办案的要求。但是，如果你告诉他们另外一个不同的证据定义，例如证据是截取案件事实的命题，他们就会产生很多的不解，甚至认为你是“打胡乱说”。他们不会理解为什么证据概念需要这样一种定义方式，什么叫作“截取”、什么叫作“命题”，证据的“命题说”与“材料说”、“事实说”比较起来有什么优势吗，对于日常办案有帮助吗?在办案中采取证据的“命题说”，是否已经违反现行的实在法?……这就意味着，在实务操作中，法律实务人员理解证据概念采取的是一种实用主义态度，他们具有一种规范的思维与操作习惯。

这种实用主义的态度在证据法学者身上同样存在。如果说那些公安司法人员注重的是法律有关证据规定的“规范意识”，证据法学者除了这种规范意识之外，还具有相应的“问题意识”。他们既努力解释有关证据问题的相关法律规范，用法解释学的方法确保证据法律规范能在司法实务中得到准确的实施和运用，又努力去发现现行证据法律规范可能存在的不足与漏洞，用法律建议的方式提出相应的完善对策。理解证据法律规定，反省证据法律问题，提出法律完善对策，是证据法学者研究证据的三大基本任务。他们关注和研究最多的，是有关证据能力、证据方法、证据规则、证据程序等内容的法律规范中可能存在的问题以及法律解决方法，具有把自己研究的证据问题形成法律规范或者法律规则的理论自觉。站在证据 (概念)的角度来理解证据法学者研究的问题域，可以说他们研究的是是否具有证据资格的证据、是否需要特定取证方法的证据，是证据规则中的证据、证据程序中的证据、还是庭审证明场景中的证据。他们同法律实务人员一样，只关注法律规定哪些材料可以作为证据，可以作为什么样的证据，只不过比法律实务人员具有更多的法律理论建构与批判意识而已。具体在证据概念问题上，证据法学者更加关注的，是法律关于证据操作性定义如何规定以及规定的合理性，或者说现在的法律对证据的规定会不会有漏洞或者不足，以致显著影响司法实务人员正确理解证据，造成证据规则的运用混乱。

(二)对证据概念作法律实用主义理解的原因

证据法实务人员和学者对证据概念这种实用主义的操作与研究态度，是可以理解的。法律是一种经验的治理技术，法学具有实践的品格，这一点前人早有论述。康德认为，诸如“什么是法?”这样的问题，如果让法学家来回答会“使他感到为难”。①康德:《法的形而上学原理》，沈叔平译，北京:商务印书馆，1997年，第39页。这是因为，上述问题是哲学或者法哲学 (这仍然是一种哲学)而非法学的提问方法，法学关心的是:此时此刻是否合法。“法学家必须把他应该判决的、个别的、具体的个案与组成实在法的法制或多或少是抽象的各种规则联系起来。规则与案件是他思维的两大界限。他的考虑从案件到规则，从规则到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等着拿来应用、可能决定着判决的规则进行分析;反之，规则则是通过某些特定的个案件或者案件进行解释。就此而言，法学的思维就是判断，法律的工作就是行使判断力。”正是因为如此，有学者才会认为法律的解释与应用，是典型的“法学思维”，是法学家的“根本任务”。②H.科殷:《法哲学》，林荣远译，北京:华夏出版社，2002年，第197页。在法学领域，说某个法学家是思想家、哲学家，那不是在表扬他，甚至可能是隐含“不了解、不懂得法律实务”的批评。

证据概念的理解与把握，也是如此。实务人员和证据法学者，很少追问“证据是什么?”这样抽象的问题，而是关注“证据的取得是否合法”?“证据的运用是否合法”?“是否具有特定的证据规则来规范相应的证据取得与运用问题”?证据法中的证据，诚如何家弘教授所言，首先是一个法律术语，“人们一听到 (证据)这两个字就会首先联想到案件、纠纷、调查、审判等法律事务中的问题”。①何家弘:《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》，《法学研究》1999年第5期。在他们那里，想到的是“证据规则”、“证据规范”而不是“证据”。

(三)与证据概念共存的三个法律术语

这就意味着，证据不是作为单一的概念而存在，而是与描述证据存在的法律环境之其他法律术语共存。证据只是一组法律概念之中的一个。在证据法律规范中，与证据共存的具有紧密联系的法律概念主要有以下三个。

首先是待证事实这个法律概念。待证事实也叫作待证对象，纠纷事实、争议事实。运用证据的前提总是存在着一个待证事实。过去人们认为，待证事实就是需要法官查明或者认识到的案件事实，证据就是案件事实的查明手段或者说是认识手段。现在随着诉讼主体性概念的提出，法官不再去主动调查案件事实，待证事实随之由一系列承认诉讼当事人主体地位的法律术语来表达。民事诉讼中，当事人主张的事实、需要当事人证明的事实，当事人之间的争点事实、民事实体法规定的要件事实、法官的审理对象等诸多与待证事实有关的法律概念，表达了民事案件中待证事实在事实与法律层面应当注意的内容;刑事诉讼中，强调控诉方应当单方、完全的证明当事人定罪量刑事实以及辩方仅在违法阻却与责任阻却等可见范围内承担有限的证明责任的相关法律规定，使得刑事案件中的待证事实呈现出与民事案件不同的内容。但是无论怎么强调民诉与刑诉在待证事实方面的差别，可以明确的是，待证事实不仅是“等待证据查明的案件事实”，也是“等待证据证明的案件事实”，证据不仅是待证事实的认识手段，也是待证事实的证明手段，是诉讼、证据法律规范发展与变化的结果。我认为，证据的“事实说”，实质上是从待证事实的角度来界定、理解和把握证据，如果仔细分析79刑诉、97刑诉有关法律规定，可以发现这一点。这是证据的“事实说”得到部分证据法学者认同的原因。

其次是证明这个概念。证据的提出与论证需要在案件庭审的法律时空当中，证据总是与证明紧密地联系在一起。如果说待证对象表达了证据运用的基本范围，没有待证对象就没有必要提出证据，那么证明表达了证据运用的基本方式，运用证据的必要性是在证明中体现的。前者是证据运用范围的限定，后者是证据运用方式的限定。而证明就有免证对象与证明对象、证明责任、证明标准以及免证方法等具有典型证据法技术特征的法律规定及问题。严格地讲，证据只运用在那些需要当事人就特定案件事实 (主张)承担证明责任达到法定证明标准的证明对象之上，免证对象不需要提出证据，免证方法不是证据方法，这是有关证明的常识性看法。②当然，也有把司法认知、当事人自认等免证方法称为证据方法的立法例，如英美国家。因此，从证明的角度来界定、理解和把握证据，认为证据是证明的根据、手段、方法、材料，这就是证据的“根据说”、“手段说”、“方法说”和“材料说”，它同样得到部分证据法学者的认同。

第三重要的法律概念是证据的审查判断。何家弘教授严格区分了证据审查判断的两个阶段，一是解决证据是否具有证据资格 (能力)问题，他称为采纳，二是解决证据是否能够作为定案依据的问题，他称为采信。采纳与采信，合称为采用。这三个术语已成为证据法学研究中的基本概念。证据的审查判断与证据的采用基本同义。③何家弘主编:《证据调查》，北京:中国人民大学出版社，1997年，第78页。从证据审查判断的视角，证据被视为法官就案件事实形成内心确信的原因，这就是证据概念的“心证原因说”。证据的“心证原因说”具有非常重要的法律实用和操作价值。从证据实务来讲，我们会问这样一个问题，为了使证据成为案件事实的定案依据，使法官对证据能够证明案件事实形成内心确信，我们需要在证据的发现、固定、获取、提出、质证和认定等方面注意哪些问题?具有什么样的要求?这样，诸如“证据是什么”、“证据应当是什么”这样的问题，通过证据审查判断这个概念的“桥梁”作用，很容易转化“证据指什么”、“证据有什么作用”，进而转化为法律实务中证据运用的各种要求和特定规则。只要符合这些法律要求的证据材料，就是形成法官内心确信的定案材料，反之不能作为定案依据。因此不难理解在证据法律规范中，有关证据的审查判断的法律规范占有很大的比例。“两高三部”甚至专门出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》这样的证据规则。此外，从认识论的角度来看，证据的审查判断这个概念，将证据这种超越人们主观意识而存在的事物导向证据的认识和判断这样的认识论立场，实现了从证据本体论向证据认识论的“转向”。因而证据的审查判断，是证据法学者研究证据问题的一个基本和重要的视角。

二、证据概念分析的哲学路径

(一)对证据进行哲学思考的必要性

为什么需要从哲学的角度思考“证据是什么”及相关问题，学者们可能仁智互见。我认为，除了满足学者天生的那种“刨根问底”的知识好奇感以外，休谟的说法具有代表性:哲学思考有助于培养“忠实与精确”的精神，可以很容易地避免各种“浅薄”、“无知”与“愚昧”。提出问题、想出问题的快乐，是对一个哲学家寡群独居、艰辛思考最充分的补偿。“一个纯哲学家的为人，是不常受世人欢迎的，因为人们都以为他不能对社会的利益或快乐有什么贡献……而且他所沉醉于其中的各种原则和观念也都是人们一样不能了解的”，不过，“他们以为，只有自己能发现出一些隐藏着的真理，使后人得到教益，那他们毕生的辛苦也就得到充分的补偿”。①休谟:《人类理解研究》，关文运译，北京:商务印书馆，2010年，第13、11页。正是因为如此，证据法学者对证据概念及相关问题的哲学分析，也会表现出很高的学术热情。②至今笔者仍对十年以前“客观真实”与“法律真实”的学术论战记忆犹新。这场关于证明标准问题的讨论，全面引发了诉讼法、证据法学界思考研究证据、事实、证明、证明标准等证据基础问题的热情。

除此之外，法律实用主义的分析工具只能解释证据合法性及其运用规则的问题，它无法从证据本质的角度来阐明证据的存在及其真假判断，这是需要在证据概念中引入哲学分析工具的主要原因。按照我国传统的证据法理论，证据本身被视作“真”的代名词，是一种绝对的客观存在和铁板钉钉的东西，只要发挥人的主观能动性，就能够认识证据、找到证据，从而正确地认定案件事实。至到现在仍然有学者主张这样一种证据观。但是，现在司法实务中，一个有经验的公诉人会告诉你，如果案件中的各种证据，如口供、人证、物证等吻合得严丝无缝，能够很好的相互印证，那就需要产生警惕，不能够排除这样一种可能性，案件本身是“做”出来的假案，这是因为在现实的世界中，证据证明案件不可能做到那么好。很显然，现代与传统的证据法理论与司法实务，似乎对证据的客观属性和真假判断有了一些变化，如何来认识证据、如何来认识证据的真假，如何来把握“通过证据认识案件事实”的内在合理性，找到通过证据正确认定待证事实的合理做法，是思考“证据是什么”的主要动因。这里面有学者的推动与贡献，如前面提到的何家弘教授的那篇论文，③何家弘:《让证据走下人造的神坛——试析证据概念的误区》，《法学研究》1999年第5期。他第一次明确提出证据不是绝对的客观存在，本身具有真假。

例如，司法实务中常见的搜查笔录、挡获笔录、情况说明、单位证明、书面证言、不明来源的录音录像材料、网络虚拟空间的电子数据、光盘信息等大量似是而非的材料，需要人们在辩明证据本质特征的情况下，对其证据的客观属性及其真假问题进行判断，它们是否是证据，能否作为证据使用。再如，从证据审查判断的角度，把证据视为“心证原因”，也存在很多难解的法律概念和复杂问题。什么叫作内心确信?内心确信就是排除合理怀疑吗?什么叫作排除合理怀疑?无论是内心确信的状态还是排除合理怀疑的状态，它们都是一种对案件事实的认知状态吗?……这些问题不仅带有强烈的哲学思辨色彩，而且还时刻困扰着证据法律实务，使得通过哲学方法精确回答证据概念及其客观属性，成为证据研究的一个重要的学科方法。

(二)证据的哲学思考方式及证据的公共性

思考“证据是什么?”这个抽象的问题，一种常见的哲学处理方式是辩明为什么要思考“证据是什么?”即思考这个问题有什么目的和意义。这有助于我们找到问题的边界和问题的思考方法。在法学上，之所以需要提出“证据是什么”，我认为，主要理由在于人们对证据裁判原则规定的“通过证据认定案件事实”这样一种理性主义思想有一些担心。在证据法上，证据被视为案件事实发生以后所留下的主客观痕迹，我们需要按照法律规定的证明标准在“现在”审查判断这些主客观痕迹，正确认识“过去”发生的案件事实，这是否能够做到?我们从一个不能否认的事实开始进行证据概念的思考。无论我们怎么来界定证据的概念，一个案件的证据总是一种可以公共理解和进行交流的存在，它有别于纯粹的臆想与主观猜测。我把证据这种能够进行公共理解和进行交流的属性，称之为证据的公共性。

证据为什么一定具有公共性，可以以我国就“当事人陈述”这个立法事例来说明。假设原告主张对被告的债权、要求被告还款，尽管我国民事诉讼法规定了“当事人陈述”这种证据形式，但是原告清楚地知道，如果他把借条弄丢了、或者他向被告借款的过程没有第三人或录音录像见证，或者他没有从银行调取对被告的打款凭条，单凭他自己向法官提出法律主张，进行案件事实的陈述一定会败诉。这里面的主要原因在于原告没有证据，法官不会相信借款事实的存在。这是一个值得仔细思考的法律现象。很显然我们不能排除案件存在这样的可能，原告所说的借款事实是真实的，而且他说的本身就是“证据”，为什么我们还会认为原告主张的借款事实没有证据支持?本文认为，根本原因是司法实务中把“当事人陈述”看作证据是有条件的，其最低限度的条件是能够有效区分当事人陈述，究竟是基于案件的实际情况还是基于当事人的主观臆想与猜测。在只有“原告陈述”的情况下，显然无法做出这样的区分。因而，大多数国家 (如英美法国家)解决“当事人陈述”问题的办法，是将“当事人对于已不利事实的承认”——自认这样一种更狭窄范围的当事人陈述，作为证据使用。①理查德·梅:《刑事证据》，王丽、李贵方译，北京:法律出版社，2003年，第4页。这种情况下，事实主张是由对方当事人提出，但承认是本方当事人所为。我国台湾甚至规定“当事人陈述”不是证据，②许士宦:《证据蒐集与纷争解决》，台北:新学林出版股份有限公司，2005年，第151－155页。因此，在无法辩明证据公共性的情况下，法律即使规定了“当事人陈述”这种证据形式，它仍然不能用作证据。

如何理解证据的公共性?在一般的意义上，指称个体 (事物)的专名 (如张三、《红楼梦》、中石油、某个案件的一号物证)与通名 (如犯罪嫌疑人、原告、证人)，正确描述个体 (事物)性质及其相互关系的语句内容 (有学者称之为事实)、各种事情 (件)等能够指称客观世界存在物所谓“实在”的东西，以及反应个体、事物内在属性的知识、逻辑规律③弗雷格在他的名著《算术基础》中，利用数理方法严格区分语言表达式的涵义和所指，使得逻辑研究走上了客观化的道路，从而清楚地表明逻辑规律的性质。陈波:《逻辑哲学》，北京:北京大学出版社，第141页。、人们约定的公理以及演绎出来的定理等与客观世界存在物没有形成指称关系所谓“反实在”的东西，④需指出，“反实在”的东西仍然具有指称，只不过是没有指称客观世界的存在物而已。例如，概念词的指称就是概念，描述语句的指称就是这个句子所具有的真值，各种学科知识与规律的指称是它的科学性 (或称之为客观性)等等。都具有公共性，与臆想猜测等主观内在观念具有严格的界限。“实在”的东西，之所以具有公共性，原因在于它的指称——客观世界的存在物具有客观存在性，⑤按照王敏远教授的说法是“硬梆梆的”，(王敏远:《一个谬误、两句废话、三种学说——对案件事实及证据的哲学、历史学分析》，《公法》第四卷，北京:法律出版社，2003年)不过他指称的范围只有“事实”。实际上，(事)物及其属性关系、事情 (件)都是硬梆梆的，不依人是否认识到或者意识而改变。“反实在的东西”，之所以具有公共性，原因在于它的指称——以主观形式表现出来的概念、知识与规律，可以超越主观形式而存在，弗雷格将这种性质称之为“主体间性”。要精确理解证据的公共性，很显然要明确证据的指称，究竟是“实在”的东西、还是“反实在”的东西。对于证据指称的不同理解，会形成两种学术主张，即证据的实在论与反实在论。

(三)证据指称的实在/反实在论

在解释“证人说谎亦证据”这个问题上，周洪波提供了一个有启发意义的分析。证人A说:“我看见被告人杀人了”，然而证人实际上是在撒谎，证人A的陈述是否是证据?按传统的事实说，证人A说的与客观实际情况不符，因而不存在证据 (事实)。但实际上，证据却是存在的，即“证人A说‘我看见被告人杀人了’”这种表述中的“证人A说:‘……’”的部分，它是在描述证人A作证的过程与状态，是的的确确存在的，因而是证据。至于证人A说的内容“我看见被告人杀人了”，周洪波认为，应是证人A对于中间事实的主张，证人A说的内容的命题意义“被告人杀人了”是待证事实。“论者因证人说话的内容不真实而在证据的意义上说伪证不是事实的时候，实际上就是仅仅把证人说话的内容当成了证据，而未把证人A说:‘……’当成证据，因而，也就是错误地把中间事实主张或证明对象的性质 (非事实性)当成了证据的性质，进而，也错把证据与证明对象之间的关系性质(非事实性)当成了证据本身的性质。”①周洪波:《修正的事实说——诉讼视野中的证据概念新解》，《法律科学》2010年第2期。

我把周洪波的这个分析再往前推进一步，这实际上反映了学者在对证据指称的问题上，具有不同的学术态度，理解证据公共性基于不同的证据指称。就他所说的这个事例，证人A说:“我看见被告人杀人了”。证据的指称有三种理解方式。(1)指“证人A说:‘……’”，这种情况称之为“发声行为”;(2)指“证人A说:‘我看见……’”，这种情况称之为“表意行为”;(3)指“证人A说:‘我看见被告人杀人’”，这种情况称之为“查证属实的表意行为”。如果仅坚持 (1)，是朴素的实在论，它只看到客观世界存在着“发声行为”;如果坚持 (2)，是复合的实在论，它既看到客观世界存在“发声行为”，又存在“表意行为”;如果坚持 (3)，是反实在论，它对“表意行为”提出了认识要求。

这种分类方法与奥斯汀、塞尔的“言语行为理论”具有本质的区别。“言语行为理论”是一种语言研究理论，重点考虑的是描述语句的语效 (力)问题，即不少所谓的描述句实际上是隐性的施为句，“说话就是做事”，是对“言语行为理论”形象的概括。因而“言语行为理论”关注的重点是言语的实质内容。②陈波:《逻辑哲学》，北京:北京大学出版社，2004年，第134页。而本文所关注的，是证据的指称与客观世界存在物之间是否具有一一对应关系，“言语行为”，连同“发声行为”、“表意行为”等概念，本文只关注它的表现形式，认为它们只是证据指称的表现，并不去关注这些语句是描述句或者是施为句，也不考虑语句的实质内容。很显然，这是两回事。那种认为可以将“言语行为理论”引入证据指称分析的看法，是值得商榷的。③宋振武:《传统证据概念的拓展性分析》，《中国社会科学》2009年第5期。

坚持 (1)具有重要的证据法意义，它是不同证据的调查方法能够进行区分、需要不同规则来进行规范的标志。严格地讲，在 (1)中，实际的重点不是“证人A说:‘……’”这种证人的“发声行为”，而是证人A。这是因为，证人A可以说 (口头形式)、可以写 (书面形式)、可以通过录音、录像 (音像形式)来进行陈述，“说”只是证人陈述的一种表达方式而已。④由此可以明显地看出证据指称与“言语行为理论”的区别。在证据法上，我们不会因为证人A表达方式的不同，而认为证人的口头证言、书面证言和视听证言需要不同的证据调查规则。因而，如果站在 (1)的角度，证人证言的指称应当是证人，而不是证言的表达方式。坚持(1)，就是坚持证据可以以证据方法的形式而存在。

(2)的情况包含了 (1)。这是因为，如果认为证言的指称是证言的表达方式，证人要表意，形成相应的证言，他总需要某种方式，因此一个证言包含了这个证言的表述方式;如果认为证言的指称是证人 (方法)，调查证言同时意味着调查证人，证人是证言的证据来源。不管是哪种情形，(2)包含了 (1)。因而在证据法学理论上，调查 (2)需要根据 (1)指引的证据调查规则来进行。坚持(2)，就是坚持证据可以以证据资料的形式而存在。

有一种看法认为“我国目前的证据学理论存在的问题之一，就是不将某些可在程序上直接确定的事实作为证据，而只将从该言语行为所引出的事实作为证据，如，不将程序人陈述的言语行为本身看作证据，而只将从该言语行为所引出的事实作为证据”，①宋振武:《传统证据概念的拓展性分析》，《中国社会科学》2009年第5期。这实际上是对证据法学理论的误读。他这里所说的“可在程序上直接确定的事实”指 (1)的情况，“从该言语行为所引出的事实”指 (2)的情况。在证据法学理论中，如果没有 (1)，(2)的调查不会存在任何特定的证据规则，因而证据法学特别重视根据不同的证据方法来建立相应的证据调查规则。如果没有 (1)，我们会认为，书面证言与书证属于同一证据种类，音像证言与音像资料属于同一证据种类，证明“伪造”的笔迹与文字属于同一证据种类，模拟电子资料 (如传统的银盐照片)与数值电子资料 (如现在的数字照片)属于同一证据种类。有 (1)才有 (2)，(1)是 (2)存在的必要条件，这对证据法学者而言属于常识。

坚持证据实在论立场的真正问题，是周洪波所提出的证据指称是否只包含 (1)而不包含 (2)?周洪波提出了一种修正的事实说，“一个具有完整逻辑结构的一般性证据概念可以界定为:与待证事实 (主张、判定)具有法律相关性、可直接观察认识的外在事实”，②周洪波:《修正的事实说——诉讼视野中的证据概念新解》，《法律科学》2010年第2期。这个概念注意到证据运用的法律环境和相关法律术语，具有相当的解释力和说服力。但是周洪波不承认证据可以指称 (2)。在证人A的例子中，他认为只有“证人A说……”是法官可以直接观察的外在事实，而“证人A说他看见……”由于无法辩明真假，只能是证人A有关待证事实“被告人杀人”的中间事实主张，因而不是事实，或者说不是A证言应当包含的内容。我不同意他的看法。他实际上忽略了法官关注“证人A说……”这个客观存在的目的是要去查证“证人A说他看见……”的内容是否属实，同时他为了坚持证据的“事实说”，似乎回避了“证人A说他看见……”的真假判断问题。

可从三个方面来分析这个问题。首先，语义上，“证人A说他看见被告人杀人了”和“证人A说被告人杀人了”的命题意义，在法律语境中几乎是相等的。证人作陈述，他总是对案件事实有亲身感知，这是他能够成为证人的基本条件，因而证人陈述的内容就是他亲身感知的内容，在证人陈述的内容前面，不需要加上表达他亲身感知的词语。

其次，不能够忽略证人A说的内容，即“证人A说他看见……”的部分。严格地讲，证人A只能看见被告人买刀、持刀、持刀捅人、持刀捅人后逃离现场等事实性的行为，这种事实性行为的性质究竟是防卫、是伤人、是杀人、还是意外事故，证人A无法看见。因而法官能够直接观察认识的事实，不仅包括“证人A说……”这样一种单纯作为证据方法的外在事实，也包括“证人A说”的内容这种作为证据资料的内在事实。换言之，证人A说的内容，可以作为客观世界的存在物，它无论真假，仍然是证据的有机构成部分，而不是证人A的中间事实主张。否则，我们就只能观察证人而不能理解证言了。

第三，按照“亲知/述知”的分类方式，③罗素严格区分了经验实在与语言实在的知识，前者他称为个物之知，后者称为命题之知。个物之知分为亲知与述知，亲知的与亲身感觉有关系，罗素分为“共性与感觉与料”，即既可以亲知个体，也可以亲知个体的事物，述知的则不是亲身感觉的东西，而是通过确定描述词 (即他所谓的摹状词)所描述的个体。参见彭孟尧:《知识论》，台湾:三民书局，2009年，第20页。由于证据审断主体 (法官)与制作主体 (证人、证物证书提供者)的分离，证据方法与证据资料都属于“述知”，不属于“亲知”。④除了法官直判案件 (如藐视法庭罪)这种特例，法官在法庭上可以直接观察到犯罪事实。如果法官“亲知”，也就不需要证据方法与证据资料的说明了。这样，即便肯定证据方法的“可直接观察性”，它同证据资料一样，也存在审查判断问题。在上述的被告人杀人案中，证人A可供法官直接观察，但他是否真的就是这个案件的证人，是否具有证人资格，同证人陈述的内容一样，仍然需要法官查证和辩明。只不过，证据方法与证据资料需要辩明的内容不同而已，前者要保证可靠，与待证事实具有真实联系，后者要保证可信，与待证事实具有充分联系。

这样，周洪波仅根据 (1)的情况——证据方法来区分直接证明与间接证明的理论分析，值得商榷。区分直接证明与间接证明的标准不是 (1)所指的证据方法，而是 (2)所指的证据资料。不过，即便从复合实在论的立场，周洪波提出的“修正事实说”也可以成立。他提出了一个重要的理论命题，证据指称的事实性存在与待证事实的事实性存在，是可以分离的，将证据定义为一种存在的事实，理论上可以讲得通。①宋振武博士对“事实说”的解读是有问题的。事实的语义用法，在存在论中，诚如罗素所讲，只有存在与不存在的区别，但是在认识论中，“事实”的语义可以与“经验真”相同。例如，“他说的是事实”这个语句中，可以用“真的”来替换“事实”。宋文似乎只注意到事实语义的存在论用法，而否认事实的认识论用法。宋振武:《传统证据概念的拓展性分析》，《中国社会科学》2009年第5期。这表明证据的指称是证据方法和证据资料。

再来看 (3)的情况。(3)提出证据的指称是查证属实的证据资料。这似乎是比 (朴素、复合)实在论更为实在的证据指称理论，但实际上它坚持的是反实在的立场。这是因为，“查证属实的证据资料”中的“查证属实”，表面上看 (语义上)，是对证据资料的真假要求，但实际上是对案件事实的认识 (证明)要求。证据资料可以作为一种绝对的客观存在而存在，与现实世界客观存在物形成一一对应关系，如对证人调查形成证言、对证物的调查形成物证、对文书的调查形成书证，朴素实在论指称的证人、证物、与文书，以及复合实在论指称的证言、物证与书证，在现实世界的实际案件中都找得到相应的对应物。但是，属实的证言、证物、书证，由于案件已经发生，在现实世界中不存在，它的真相成为需要认识和发现的对象，因而属实与不属实的问题，实际上是公安司法人员对证据资料与案件事实关系的一种带有经验性质的认识与判断。这是“证人说谎亦证据”的主要原因。在现实世界中，我们只能把握证人、证人陈述的内容这两种客观存在，证人是否在说谎，那就需要法官的经验判断了，这已经转化为法官对证据方法和证据资料的认识。主张证据的指称只能是查证属实的证据资料，实际就是主张证据的指称是一种观念而非客观的存在。与此类似的，坚持“根据说”、“方法说”、“心证原因说”，实际上都是坚持证据指称的反实在立场。

(四)本文对证据客观属性的哲学分析结论

证据指称的“实在/反实在”理论，可以对“事实说”、“材料说”、“根据说”等证据概念作出清楚的理论判断。站在实在的立场上，“事实说”成立，“根据说”不成立，站在反实在的立场上，“事实说”不成立，“根据说”成立。“方法说”、“心证原因说”可视为“根据说”的变化形式，“材料说”是一种温和的“事实说”。“命题说”似乎应视为反实在论。

如果要坚持证据是一种客观存在，那么只能坚持证据指称的实在论立场。也就是说，证据指称的证据方法与证据资料都是摆在事实审理者面前的超越人们主观认识的客观存在，他们的意义以及与待证事实之间的关系，需要事实审理者去辩明。事实审理者对证据方法与证据资料的辩明过程，实际也是当事人就负有证明责任及对待证事实的证明过程，这两者是同时进行的。因而，证据的客观性，只是证据指称的证据方法与证据资料的客观存在性。它们与待证事实之间是否具有真实和充分的联系，需要事实审理者去辩明，本身不具有客观真实的属性。

本文坚持一种温和的证据实在论，这有两层意思，一是坚持证据实在论，二是不以实在论否认反实在论。证据的反实在论理论上也讲得通。前文已述，证据的实在论与反实在论的区别，是证据指称的不一样，实在论看到的是证据方法与证据资料，反实在论看到的是证明根据与证明原因，前者的路径是从证据出发去认识证明，后者的路径是通过证明来把握证据。

我们还需要特别重视反实在论所提出的证据法问题。证据指称在现实世界的客观存在性，与现实世界的客观存在物所形成的一一对应关系，并不能解决证据审查判断的认识不确定性问题，也不能解决对案件事实认识的不确定性问题。证据的反实在立场，要求学者把注视的目光，从证据 (方法、资料)这种带有法学实用主义色彩的证据规则移开，投向研究领域更为广阔的证明理论，为建立科学的证明理论而努力。因而，证据法学者似乎不应单纯地去研究证据及其运用规则，而应当把证明与证据的关系作为证据法学研究的基本课题，从而对“通过证据认定案件事实”的理性主义思想进行更加清晰和深刻的理论解释。这是他们的学术责任和使命。

三、证据概念分析的科学路径

(一)从科学角度分析证据概念的必要性

在科学与哲学的比较上，刘大椿教授作出这样的总结，“当我们说科学时，我们所想说的是实证科学，特别是自然科学;当我们说哲学时，或多或少与思辩哲学 (广义的)脱不了干系”，“实证科学在认识论和方法论方面的特点是 (1)具体性。科学研究的对象是具体的、特殊的物质运动;(2)经验性。科学以经验作为出发点和归缩。(3)精确性。科学要求得到的结论是具体而明晰的，一般能用公式、数据、图形来表示。(4)可检验性。科学的最终结果是个别、具体的命题，他们在可控条件下可以重复接受实验的检验”。①刘大椿:《科学哲学》，北京:人民出版社，1998年，第7页。可以认为，科学最基本的方法是设计具有可检验性的观察实验，最显著的功能是对事物内在性质与相互联系的解释力量，最主要的目的是获取关于现实世界发展变化的规律知识，最重要的表现是“按照一定原则建立起来的一个完整的知识系统”。②汉斯·波塞尔:《科学:什么是科学》，李文潮译，北京:三联书店，2002年，第11页。

科学从三个不同的层面体现出对证据的意义。在证据思想上，通过证据认识案件事实的理性思想，说到底就是科学的思想。科学所用的方法、所具有的功能、所能达到的目的，与通过证据认识案件事实所要求的方法、功能和目的，具有惊人的内在契合性。可以想见，科学在通过证据追求案件确定性认识的过程中，扮演了何等重要的角色。在证据方法上，科学技术极大地拓展了人们认识案件事实的手段，涉及的知识几乎涵盖所有的专业领域，以至于需要在证据法上建立一种新的学理分类“经验证据与科学证据”、建立一门的新的学科“法庭科学”来专门处理科学证据的认识和运用问题。③张斌:《科学证据采信基本原理研究》，北京:中国政法大学出版社，2012年，第26页。在证据资料上，科学技术深化了人们认识案件事实的能力，人们不再像传统那样只能把握过去发生的一些片断或者零碎的经验现象，他们不仅能够通过音像手段在“现在”完整地看到“过去”，而且还能够深入到这些经验现象的背后，探索其内在联系、本质规律和发生原因。科学证据的定义就反映了这一点。④张斌:《论科学证据的概念》，《中国刑事法杂志》2006年第6期。在科学面前，似乎没有什么做不到的。科学家甚至想通过技术手段来计量证人作证时的心绪反应，以此作为判断证人是否说谎的客观依据。

但是需指出，运用科学技术已解决的证据法问题与运用这些技术所带来的新问题，似乎不相上下，在证据思想上，就在法律人欢欣和瞩目科学知识发挥的那种强大的案件事实认知力量的时候，突然发现他们奉之为圭臬的由自由心证原则表达的经验理性思想，在科学证据这样的实验理性问题面前，处于十分尴尬的境遇，他们是科学外行，却被迫要像科学内行一样理解科学实验报告，判断这些报告的正误，对他们而言这是“力所不能及”的任务，容易发生错误。在证据方法上，除了那些法律界早有定论的科学技术能够成为案件认知手段以外，如法庭科学经常用到法医学、身份识别技术和物证技术手段，很多领域中的科学原理能否作为解释特定现象的科学依据，仍然存在着极大的争议，最有代表性的领域是有关人类健康的环境、食品、药物所作的风险评估以及因果关系的研究。诸如心理分析和精神病诊断这种明显带有主观经验性质的科学报告，即便是科学同行也争论不休。这就是所谓的科学证据采信中的知识分界与确证问题。⑤张斌:《科学证据采信基本原理研究》，第210－212页。在证据资料上，科学技术那种无所不能的证据认知功能的发挥，是需要相应条件的。科学实证主义的思维方式、建立在数据基础之上的科学假说和实验方案、以及用准确方式 (置信度或错误率)表达的不确定结果 (结果在一个区间范围内)，同法律实用主义的思维方式、建立在证据基础之上的证据裁判和经验判断、以及用不准确方式 (存在其他可能性的“是与非”表达)表达的确定结果 (结果要么是要么非)比较起来，折射出两种不同的认知逻辑和智慧。⑥张斌:《科学证据采信的基本原理》，《四川大学学报 (哲社版)》2011年第4期。这是科学证据审查判断存在疑难的根本原因。这样，从科学角度分析证据概念尤其是证据相关性问题，不仅是证据理论的需要，也是实践的要求。

(二)科学视野之下的证据可靠与可信问题

相关性是证据必不可少的构成要件。在证据法理论中，证据的相关性有两层意思，一是证据指向的相关，①本文说的证据指向，与证据指称是两个不同的概念。即证据指向的待证事实要具有法律意义。英美学者称作证据的“实质性”。②罗纳德·J·艾论、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特:《证据法——文本、问题与案例》，张保生、王进喜、赵滢译，满运龙校，北京:高等教育出版社，2006年，第149页。二是证据功能的相关，即证据对指向的待证事实要具有证明作用，这可称作证据的“证明性”。前者容易通过法律规定把握，后者却是证据相关性要件把握的难点。

证据的证明性需解决证据与待证事实之间的关系。证据之所以具有证明性，从证据指称来看，同样有两层意思。一是指证据指称的证据方法上与待证事实之间具有真实的联系，即证据方法的可靠性。拿上文所说的证人A说:“我看见被告人杀人了”那个例子来讲，证人A陈述具有证明性的原因，在于证人A真正是这个案件的证人。二是指证据指称的证据资料上与待证事实之间具有充分的联系，即证据资料的可信性。证人A陈述具有证明性的原因，在于证人所说的具体情况与被告人杀人这个事实具有充分联系，通过证人陈述的内容能够帮助我们认识被告人是否杀人。证据证明力评估的基本内容，就是证据方法的可靠性和证据资料的可信性。

对于证据方法可靠性与证据资料可信性之间的关系，大陆法证据法学理论着重于前者的查实，而将后者证明力大小的问题委诸于法官的经验和理性，让法官对证据资料的可信性进行自由心证，如德国的做法。③④克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，北京:法律出版社，2003年，第207页。不能对两者的关系再作出更进一步的说明。换言之，证据方法只要是可靠的，那么证据资料的可信性就是法官根据经验和理性进行评估和判断的过程了。这样的证据法学理论在我国法官素质需要提高的情况下，似乎会遇到问题。法官的内心确信有可能因人而异，客观评价证据资料可信性变得比较困难，自由心证的合理性无法得以具体体现，很容易走向主观随意，甚至是法官以个人好恶认定案件事实的借口。这样的例子在我国并不鲜见。因而，判断证据资料可信性能否确定一些较为客观的原则，是我国证据法学理论需要解决的问题。在科学视野之下，这个问题能够得到部分解决。

假如证人目击了一辆出租车出车祸的过程。证人视力经过严格测试;测试表明证人准确辨认出租车颜色的概率为80%，即证人作为证据方法的可靠性是80%，亦即证人说出租车是黄颜色时，有80%的时候出租车的确是黄颜色而另外20%是其他颜色。此时证人在法庭上作证:“出租车是黄颜色的”。那么证人陈述内容的正确性是否就是80%?简言之，80%可靠的证据方法能否得到80%可信的证据资料?

对此，我们可以作一个计算表格。

出租车是黄颜色 (80辆) 出租车不是黄颜色 (20辆)证人说是黄颜色 80×80%=64辆 (真正肯定) 20×20%=4辆 (错误肯定)证人说不是黄颜色 80×20%=16辆 (错误否定) 20×80%=16辆 (正确否定)

先看上述表格第一栏。如果城内80%的出租车是黄颜色的，对一辆车是黄颜色的证明将有94%的可能是正确的，80%可靠的方法得到94%可信的资料。根据第一栏，可以设想证人一共提供了68份证言，真正肯定的有64次，正确率为94%。因此，证人良好的视力 (80%)加上出租车是黄颜色的很高的概率 (80%)，提高了证人作证属实的可能性，甚至高于单独考虑证人证据方法的可靠性。

相反，如上述表格第二栏表明的情况。如果假设证人的视力有同样80%的正确率，但证人说“出租车不是黄色”，这个陈述的正确率是多少呢?如果事实上城市内80%的车是黄颜色的，20%不是黄色，根据第二栏，证人的陈述正好一半是错的，一半是对的，即证人只有50%的正确性。单独考虑证据方法，有80%的可靠性，但是考虑了城内非黄颜色出租车的比率20%以后，我们可以看到证人说“出租车不是黄颜色”的正确率只有50%。这样，80%可靠的证据方法只得到50%可信的证据资料。

这个例子表明，即便不考虑证据证明力判断中出现的法官主观因素，“案件实际发生的可能性”这种客观因素，在证据方法同样可靠的情况下，也会对证据资料的可信度带来不同的影响。在高概率事件中 (城里80%的出租车是黄色)，证据方法可靠与证据资料可信可以划上等号，但是在低概率事件中 (城里20%的出租车不是黄色)，证据方法可靠与证据资料可信就不是一回事。如果我们假定证人的视力正确率是20%，在只有20%的出租车是黄色的城市里，按照上述列表的办法，我们可以计算出来，他说看见一辆黄色出租车的错误率高达94%。还可以考虑一个极端的情况，如果城里每辆出租车都是黄色的，即使证人证据方法有100%的可靠性，他说“城里出租车不是黄色”的正确率会是100%的错误。①张斌:《科学证据采信基本原理研究》，第229页。

(三)证据证明力评估的贝叶斯方法

上述例子，涉及到案件事实发生可能性这个概念，这是英美学者在证据相关性表述当中常用的一个概念，也是体现比大陆学者更有办法解决证据证明力判断的一个方面。他们通过比较案件事实在某一材料A出示之前与之后的发生可能性，来判断A是否是这个案件事实的证据以及证明力大小。按照《联邦证据规则》401条，“‘相关证据’是指使任何事实的存在具有任何趋向性的证据，即对于诉讼裁判结果来说，若有此证据将比缺乏此证据更有可能或更无可能”。②罗纳德·J·艾论、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特:《证据法——文本、问题与案例》，第149页。这可以通过数学方法将其写为一个判断公式。③在这里，我们只考虑“更有可能”的情况。

假定案件事实C在没有E的条件下发生的可能性用P(C)来表示，C在有E的条件下发生的可能性用P(C，E)来表示。当且仅当P(C，E)＞P(C)时，可认为E是A的可能证据。这个数学公式表明，证据E的作用体现在能够增加事实审理者对于案件事实认知的可能性。因而随着新证据的不断加入，事实审理者需要不断的调整自己对案件事实发生可能性的认识。

可以用一种更为量化的方式——贝叶斯定理来表达上述问题。贝叶斯 (Bayes)定理是关于随机事件A和B的条件概率和边缘概率的一则定理，它的数学表达式是:P(A，B)=P(B，A)P(A)/P(B)。如果以案件事实C指代A，以证据E指代B，那么上述公式变为:P(C，E)=P(E，C)P(C)/P(E)。它表示在证据E发生的情况下案件事实C发生的可能性。在贝叶斯定理中，每个名词都有约定俗成的名称，P(C)是C的先验概率，之所以称为“先验”是因为它不考虑任何E方面的因素，P(C，E)是已知E发生后C的条件概率，也称作C的后验概率，P(E，C)是已知C发生后E的条件概率，也由于得自C的取值而被称作E的后验概率或相似度。P(E)是E的先验概率，也称作标准化常量。按照这些术语，贝叶斯定理可以表述为:后验概率 =(相似度*先验概率)/标准化常量。也就是说，后验概率与先验概率和相似度的乘积成正比。

前边所述的证人说出租车是黄色的例子中，P(C，E)指代证人说“出租车是黄色”而出租车确实是黄色这件事情，它是个后验概率，P(C)是“出租车实际是黄色”这个先验发生概率，它等于80%，P(E，C)是已知C发生后E的条件概率，它就是证据方法的可靠性，等于80%，P(E)是E的先验概率，它是证人声称出租车是黄色的概率，等于证人声称出租车是黄色而出租车实际是黄色的概率 (80%×80%)，与证人声称出租车是黄色而出租车实际不是黄色的概率 (20%×20%)之和，因而P(C，E)=80% ×80%/［(80% ×80%)+(20% ×20%)］=94%，同样的方法，证人说“出租车不是黄色”而出租车确实不是黄色的概率P(C，E)=80% ×20%/［(80% ×20%)+(20% ×80%)］=50%，这与前面表格计算一致。

科学证据证明力的评估与此类似。例如，醉酒检测中分析测试人员声称检测血液酒精浓度(BAC)的气相色谱法可靠性是99%，假定有100个人当中有5个人真正醉酒，那么醉酒检测结果呈阳性而且被试者真正醉酒的可能性，可以通过贝叶期定理计算出来。这里的P(C)代表醉酒的概率，因为我们预先知道有100个人当中有5个人真正醉酒，它不考虑其他情况，因而P(C)=0.05;P(－C)表明没有醉酒的概率，P(－C)=1－0.05=0.95，P(E，C)代表检测方法的阳性检出率，即气相色谱法的可靠性，等于99%，P(－E，C)代表检测方法的错误率，它等于1－99%=1%，它的意义是检测结果阳性但被试者并没有醉酒。P(E)代表不考虑其他因素影响的阳性检出率，它应当是醉酒者的阳性检出率 (5% ×99%=4.95%)与不醉酒者的阳性检出率 (95% ×1%=0.95%)之和，即4.95%+0.95%=5.9%，根据贝叶斯公式P(C，E)=P(E，C)P(C)/P(E)，那么P(C，E)=99% ×0.05/5.9%=83.9%。按照同样办法，如果500人中有5个人真正醉酒，那么P(C，E)=99% ×0.01/(1% ×99%+99% ×1%)=50%。如果把检测基数扩大到1000，假定1000人有5个人真正醉酒，可以计算出来，尽管醉酒检测方法的可靠性在99%，但是单次检测结果呈阳性的被试者真正醉酒的可能性只有33.2%。

(四)贝叶斯方法的意义及局限性

贝叶斯方法对证据证明力判断的意义主要表现在以下四个方面:

第一、对证据证明力的正确认识，需要考虑认识主体 (事实审理者)和认识对象 (证据、证据与待证事实之间的联系、待证事实)两个方面的因素。前者是主观的因素，只能通过判决理由公开、法官选任、上诉等法律制度加以规范，在证据法上没有更好的规制办法。后者是客观的因素，他们的关系可以通过贝叶斯公式进行表达。

第二、在只考虑认识对象客观因素的情况之下，证据的证明力由证据方法的可靠性与证据资料可信性两部分构成。根据贝叶斯公式，证据资料对待证事实的可信性，不仅与这一证据资料包含的证据方法可靠性 (这是某一证据发生的先验概率)有关，而且还与待证事实的实际发生可能性 (这是案件事实发生的先验概率)有关。因而，仅仅根据证据方法的可靠性，来评估某一证据对待证事实发生的可信性，是不全面的考虑。

第三、在待证事实是“违反经验常识常理”的低概率事件中，应特别注意这种低概率事件对于证据资料可信性的影响，不能仅仅依靠“单一”的证据材料来认定待证事实。对犯罪嫌疑人在侦查阶段由于不明原因死亡这件事情，我们经常会听到一些看似“违反经验常识常理”的说法，例如声称犯罪嫌疑人具有心脏病，而嫌疑人家属坚称嫌疑人从没有心脏病史。更为离奇的说法也会听到，如“躲猫猫死”、“喝开水死”等。这些“违反经验常识常理”的说法，实际上是在现实生活中发生可能性很小的低概率事件。通过贝叶斯定理，我们可以看到他们发生的可能性，对于这些事件中出示的证据资料的可信性是具有显著影响的。要消除这样的影响，证明这种低概率事件发生属实，那就必须出示更多、更具有说服力的证据。

第三、在科学证据审查判断问题上，贝叶斯评估方法具有特别重要的意义。科学证据审查判断的难题，如上文所述，是要求法官做力所不能及的科学判断。科学证据的待证对象事物的内在规律及相互联系，这是凭借感官经验无法把握的知识现象，为此我们只好把这些科学问题交给相应学科领域的专家来处理，请他们来帮助法官作出正确的科学判断。但是，由于主观、客观等各个方面因素的影响，专家所作出的科学结论有可能存在不足、缺陷甚至错误。贝叶斯评估方法提醒我们，(1)科学家声称能够通过实验验证的非常可靠的科学方法所得出的科学结论，它的可信程度与证明力大小，并不像科学家声称的那样可靠，科学家的声称可能存在“言过其实”的问题;(2)在科学结论显著违反“常识”这个“先验概率”的时候，一定要注意结合其他证据来验证科学结论本身的正确性，不能够只片面相信科学结论的证明力。在科学领域内，越是声称权威、可靠的科学方法，所造成的损失越是难于弥补，因此越应当警惕这些方法可能具有的学科知识不足与缺陷。

从科学证据知识确证的角度，贝叶斯定理揭示出来的证据资料可信性与案件事实发生可能性不同的问题，很容易得到说明。科学证据资料的可信性，表明它所用到的检验方法具有可靠性。但是检验方法的可靠性，仅针对科学结论的可重复性而言，即别人利用和检验者同样的检验方法，能否得出与检验者同样的科学结论，能够得出同样的结论。真正能够表明科学结论正确性的是另外一个概念，即科学结论的有效性，它是指科学结论反映客观真实的程度。可靠性与有效性并不是对立的两个概念，他们之间的关系有点类似于科学实验中常说的“精密度”与“精确度”的关系，可靠性是有效性的形式保障要件，可靠的结论不一定导致有效的结论，但是有效的结论一定需要可靠性的保障。①张斌:《科学证据采信的基本原理》，《四川大学学报 (哲社版)》2011年第4期。贝叶斯定理表明，案件事实发生可能性不能仅用科学证据可靠性这一个参数来说明。

关于犯罪嫌疑人有罪可能性的证明，英美学者也提出了一个贝叶斯公式。假定OG是被告人有罪的概率，OG/E是已知有新证据 (E)的情况下，被告人有罪的概率，PE/G是假设该人有罪获得有关证据的概率，PE/notG是假设该人无罪获得的有关证据的概率。那么OG/E=PE/G＊PE/notG/OG，它表明，“证据被采信之后的有罪概率，是由假设该人有因情况下获得证据概率与假设该人无罪情况下获得证据的概率之间的关系所决定的。”“这个公式要求，事实审理者在采纳一项经受贝叶斯分析的证据之前，要对有罪的概率作出初步评估”艾伦教授对此提出了批评意见，“我们并不认为，除了大致解释一些理性之人也许如何评价证据之外，这种检验相关性的方式有任何价值。但即使作为一种解释尝试，它也存在严重的局限性”。他的反对理由有两条，一是大多数有罪证据的概率实践中难以计量，二是事实审理者不可能按照贝叶斯定理的要求随证据的不断出示而评估其每个片断，贝叶斯定理“不允许裁决者在听完所有证据并在审判过程结束后再深思熟虑地作出评估”。②罗纳德·J·艾论、理查德·B·库恩斯、埃莉诺·斯威夫特:《证据法——文本、问题与案例》，第201页。

对有罪可能性证明的贝叶斯评估方法，艾伦教授所提出的反对意见是合理的。本文认为，问题的关键在于这个公式中的新证据 (E)，在需要评价被告人有罪或者无罪的情况下，是指所有有罪证据与无罪证据组成的类，即E在数学上是满足有罪条件指向 {E1，E2，E3……Ei}的证据集合。贝叶斯公式可以处理多个证据条件下的案件事实认定的可能性问题，但是它的运用条件是集合 {E1，E2，E3……Ei}中的各个 (证据)事件应当相互独立，即这一集合任一事件Ei的发生，对于Ei以外的其他事件发生概率没有影响。有罪证明的实际情况显然无法做到这一点，有罪证据总是相互依赖，通过证据锁链来形成一个印证体系。这与上文所述的证人作证、醉酒检测等通过“单一”证据认定待证事实的情况明显不同。因而，有罪可能性证明的公式EOG/E=PE/G＊PE/notG/OG，只是提供了一种有罪证据判断的思想，用这个公式来定量计算特定案件中的有罪可能性，实践指导意义有限。这也是通过贝叶斯方法评估证据证明力的局限所在。此外，能否仅仅考虑概率理论来规范和认识不确定性问题，也是需要运用贝叶斯方法所考虑的理论课题，在这一点上，测度数学提供了一种理论描述与研究范例。③肖明珠:《基于证据理论的不确定性处理研究及其在测试中的应用》，博士学位论文，电子科技大学电子工程学院，2008年。

四、证据概念的法学属性

(一)三种学科分析工具的相互关系

传统证据法理论认为证据具有客观性、相关性和法律性三种属性。长期以来，证据法学者为如何理解证据的客观性、相关性和法律性的问题，提出了不同的看法与主张。站在本文学科分析的立场上，证据的客观性、相关性和法律性要件，并不简单的表现为三个问题，而是表现为三个问题的领域，反映了我们对证据存在属性、自然属性和法律属性的理解与解释。

法律实用主义的思维模式和规范操作方式，能够有效理解和应对的，只是关于证据法律属性的问题领域。在对证据客观性与相关性的理解上，法学这种实用主义的分析工具就显得力不从心，证据概念的哲学提问方式是“证据是什么”，这个问题在法律人那里已经转换成“证据指什么”，法律人不太习惯从哲学或者科学的角度来深入理解证据的存在属性和自然属性，这是在证据概念分析中引入哲学与科学分析工具的主要原因。站在哲学的立场上，很容易辩明证据的存在问题、真假的语义与语用问题，本文提供了一种证据指称分析理论，希望以此来精确把握证据的存在问题。站在科学的立场上，能够深入地描述证据的自然属性，即证据与待证事实之间的关系问题，数学中的概率理论及贝叶斯定理，只是其中一种精确说明证据证明力的理论模式。科学证据的问题，鉴于其认知对象的知识性和认知方法的知识性，也需要在科学的立场上来把握。

(二)证据的“命题说”只具有哲学存在的必要性

虽然我们可以用不同学科知识来认识“通过证据认定案件事实”的现象，用这些学科的知识来研究证据的意义与真假、证据与待证的关系问题，但是应当明确，有关证据的现象以及相关问题，只是作为法律现象 (问题)、而不是作为认识现象 (问题)、知识现象 (问题)、语言现象 (问题)、逻辑现象 (问题)等哲学现象 (问题)和科学现象 (问题)来进行分析和研究。换言之，证据概念理解及其运用的法律环境 (包括与之存在紧密联系的待证事实、证明和证据的审查判断等法律术语)，是研究证据语义的语用环境，他们构成我们理解与把握证据语义的思想限定框架。

在这个意义上，证据的“命题说”只具有哲学存在的必要性，但是没有法学存在的必要性。①张继成:《事实、命题与证据》，《中国社会科学》2001年第5期。张继成教授认为证据的科学定义应当是“从证据载体得出的，用来证明案件真实情况的命题”，暂且不论这个定义有没有问题，②本文认为，应当在证据法学领域中取消证据载体这个概念，理由是，第一，它是传统证据法理论为了维护证据“事实说”而提出的一个分析概念，即证据必真而证据载体有真有假，这样所有的证据规则运用问题转化成了证据认识问题，这是与证据法法律实践情况不符的。第二，证据载体概念将对证据方法概念形成致命的打击，它将混淆证据法学理论建立起来的证据方法的分类。前文已说明，证据法实践与理论的一个支点就是研究不同证据方法的证据调查规则，应注意证据方法与证据载体是完全不同的两个概念。第三，以证据载体截取的案件事实命题来反映证据实质，似乎解决了证据有真有假这个问题，但是“截取”这种说法，从证据资料来讲似乎具有更强的主观随意性，因而对证据资料这个概念也没有帮助。单就命题而言，逻辑学中就有四种不同的用法。(1)语义学用法:命题就是能够为真为假的东西，也就是能够具有一个真值的东西;(2)语言学用法:命题就是一个语句的语言学意义，也就是该句子在该语言中的字面的或规约的意义;(3)语用学用法:命题就是能够被某个语言行为如断定、命令或威胁所论及或传达的内容;(4)心理学用法:命题是某种心理状态或者命题态度的内容或对象。此外关于命题的性质，还有三种主要的本体论学说，(1)命题是符号性实体:命题或多于或类似于语言中的句子，他们像句子一样，也是一串具有某种句法结构的符号;(2)命题是抽象性实体;命题是关于语句的内涵性实体，本身不能还原为具有句法结构的句子;(3)命题是存在性实体;命题是在这个世界中存在的对象或属性的集合，如“事实”、 “事态”或“情景”等。③陈波:《逻辑哲学》，第230页。对命题概念与性质的不同看法，是区分不同哲学主张的重要标志。

张继成教授对“命题”的用法与性质的看法，是漂浮不定的。在他的文章中，命题似乎是符号性实体，是“表达判断的语句”;命题似乎也是语句的真值承担者，“事实是命题所肯定的内容，任何命题都是有真假的语句。一个命题之为真，或是因为他陈述了一个事实，或是因为他陈述了一个道理。否则，命题就无所意味，因而毫无价值”;命题似乎同时是内涵性实体，是表达判断语句的内容，“事实是命题所肯定的内容”。这些说法无论站在哲学的立场还是法学的立场，都是值得商榷的问题。哲学上容易产生相当大的争议，法学上对于这些争议持有疑虑，法律只会谨慎吸收其他学科取得共识的知识与看法。

诸如“作为证据概念之争焦点的证据真假问题，必然涉及事实、命题和证据的关系问题”的说法，④宋振武:《传统证据概念的拓展性分析》，《中国社会科学》2009年第5期。既是法律学者不能理解的，也是非常容易引起歧义的。很显然，在法学上我们应当探讨的是“证据与待证事实之间的关系”这样一种具体的事物，而不是“事实、命题与证据的关系”那种抽象的东西，后者可以作太多不同的理解。这样，证据概念的研究应当实际上也可以与“命题”这个哲学与逻辑学研究的对象脱离。即便“命题说”真的成立，我们也应当将它表达的内容“翻译”成相应的法律术语，并不需要在法学引入一个容易使学者产生歧义和争议的“命题”概念。

与此同样道理，在证明标准的法学研究与“重构”过程中，同样不需要出现命题、保真、核真、逻辑真、综合命题、语言、证成等在语言学、逻辑学、知识论等哲学领域当中出现的研究术语。①张继成:《诉讼证明标准的科学重构》，《中国社会科学》2005年第5期。即便“真”这个概念，不同学科关注的重心也不一样。②彭孟尧:《知识论》，台北:三民书局，2009年，第38页。戴维森给出的关于命题意义的真值条件论，将塔斯基关于真的语义学概念应用于意义的理解，是一种只考虑语言表达式指称的外延逻辑，证明标准这种法律现象 (问题)，能否化约为以语言表达式表达的综合命题之真假这种逻辑现象 (问题)，是需要进行理论论证的。这是证明标准“重构”是否科学的重大理论命题。③张继成:《诉讼证明标准的科学重构》，《中国社会科学》2005年第5期。根据笔者的研究，证明标准问题似乎与逻辑实证主义所竭力避免和反对的认识论、知识论有着更为密切的关系。学术史上的例证是，英美学者公认的证明标准研究之大成者——英国的经验论者洛克及其观念论，正是逻辑学大家弗雷格猛烈批判的强心理主义倾向。逻辑学上的例证是，自由心证主义原则所强调的良知决疑技术，所用到的“知道什么”、“相信什么”的语言表达式，提供了不同于外延透明语境的内涵晦暗语境。④陈波:《逻辑哲学》，第149页。“知道什么”、“相信什么”的语言表达式，可以分成“知道”、“相信”(对内容的断定)与“什么”(内容)两个部分，前者与相信主体的主观信度有关，⑤关于主观信度，彼得·阿钦斯坦教授提出了“某人的证据”这个概念，他提供了一个分析实例，医生在周五根据病人皮肤发黄认为病人可能得黄疸病，但是随后周日的诊断表明皮肤发黄的原因不是得黄疸病，而是“病人”在工作中皮肤被染料染黄。当我们说皮肤黄在周五是得黄疸的证据、但周日不是的时候，这里的证据意义只与医生相信程度有关，而与黄皮肤、黄疸病以及相互有无实质联系无关。彼得·阿钦斯坦:《证据的概念》，黄维智译，《中国刑事法杂志》2005年第4期。后者与命题内容的似真程度有关，这两个部分可以通过不确定性处理的证据理论 (分析测试中的测度数学理论)，通过严格的数学方法来表达和研究。⑥肖明珠:《基于证据理论的不确定性处理研究及其在测试中的应用》，博士学位论文，电子科技大学电子工程学院，2008年。数学的条件概率理论和贝叶斯公式，一定程度上也揭示出这个问题。因此，证明标准与证据一样，是法学问题，而不是哲学问题。即使是哲学问题，也不是逻辑问题。即使是逻辑问题，能够进行逻辑表达，也不能够用外延逻辑来进行简单的表达。

(三)“实质证据观”容易走向独断

本文还需要解析一下有学者提出的“实质证据观”。裴苍龄教授认为，“与待证事实相关联的一切事实都是证据”。⑦裴苍龄:《新证据学论纲》，北京:中国法制出版社，2002年，第11页。其核心思想可表述为应当坚持绝对的主客二分观念来对待证据，证据是一种绝对的客观存在，任何有损证据客观存在性的东西，都不是证据概念所包含的。因而，他在证据概念中去掉了“证明”成分，⑧“证据是证明案件真实情况的事实”与“证据是与待证事实相关联的一切事实”两种表述明显不同。否认主观性、法律性 (法律现象是人活动的社会现象)是证据的固有属性，⑨裴苍龄:《新证据学论纲》，第11－19页。认为物证的派生证据勘验、检查笔录和鉴定结论都不是独立的证据种类，这些都只是“证据资料”，⑩注意，裴教授对“证据资料”的说法，与本文所说的“证据资料”不同。具有证明力，而没有证据力，证明的本质与核心内容是借助一定形式和方法所进行的认识活动。认为特定人的陈述，如民事诉讼中当事人陈述、被害人陈述等与意识范畴沾边的东西，都不是证据，而是作为一种证明方式表现出来。⑪裴苍龄:《新证据学论纲》，第214、311、108页。一言以蔽之，裴教授把证据放在何家弘教授所说的“人造的神坛”上供奉。裴教授之所以能够推演出这么多难于理解的证据法学理论见解，本文认为是坚持证据是绝对客观存在所付出的理论代价。

本文限于篇幅，不能逐一对“实质证据观”进行分析。尽管在本体论存在论上似乎可以演绎出证据、事实与证明的理论体系，但这些理论对司法实践不具有指导性。单从证据指称的角度来分析，要求证据命题内容是绝对的真实，从认识论的角度来讲，是把理想状态当作现实状态，把查证的目的当作查证的手段。我们可以承认证据是绝对的存在，但它的意义总是需要通过人的认识来把握。离开了人的认识，连证据的概念都不能提出来。裴教授演绎的证据法理论，最致命的弱点是他没有辩明“事实”这个概念，他不清楚“事实”在证据、在证据运用、在证明过程中，具有不同含义与指称。朴素实在论中，事实只包含证据指称的证据方法，复合实在论中，事实包含证据指称的证据方法和证据资料，他们都可以作为客观存在，与现实世界形成一一对应关系。而反实在论，尽管存在的事实不容易把握，但仍可以说证据指称了一种确定的东西——即对案件事实的认识信念。此外，在证据、证明的语境中，事实总是具体的，要么指个体的存在，要么指对个体存在的属实认识，并不能笼统地抽象地来研讨事实。说得再明白一些，离开了证据、证明的具体法律环境，说证据是事实、证据是材料、证据是认识、证据是信念、甚至说证据是魔术、证据是政治、证据是制度大写的神话，总可以找到这些语句的意义。只要这些语句有意义，那么就不能说这些语句的说法有问题。离开证据语境、离开事实的辩明来探讨证据语义，对证据司法实践没有指导意义。证明绝不是单纯地发现案件事实(证据)的主观认识活动，也绝不是与证据截然对立、保持主客二分的东西。

“实质证据观”坚持证据与案件事实的客观存在，但无法说明这些客观存在究竟是什么，究竟指什么，也许可以称之为激进的“事实说”，它是一种模糊的证据法理论，也容易走向独断。通过“实质证据观”的解析，我们能够再一次看到证据运用的法律环境对证据概念分析的重要性，再一次明确证据概念的法学属性。