油船航次租船合同中剩货条款的法律问题*

上海海事大学法学院 廖剑青

一、引言

剩货条款（Oil Retention Clause）是油船航次租船合同中的特有条款。原油是液态散货运输中最复杂的运输货种，对船舶的要求也较为特殊。因此，在油船航次租船合同中有关于船舶描述的诸多条款，例如加热条款、泵入与泵出条款等。由于原油具有重要的商业价值，在国际上被称为“黑色金子”，以至于租船人对运输的原油到了每一滴都不肯放过的地步（want every drop of oil）。但是现实中的卸货却不可能做到一滴不剩。这其中有原油自然特性的原因，也有油船不适货的因素，如加热系统能力不足、泵功效低下、形成挂壁等等。另外，油船在卸港也面临着迅速作业的压力。除客观因素外，主观因素上也不排除贸易商或者油船船东利用国际上的“合理损耗”原则进行商业欺诈。因此，租船人为了让自己在商业利益上不受损失，通常会在油船航次租船合同加入类似于“Cargo Retention Clause”的剩货条款。笔者尝试对其涉及的法律问题进行一一阐述。

二、剩货条款概述

1.剩货条款的内容

不同的油船航次租船合同格式下剩货条款有不同的表述，但大致意思是约定当货油在油船上未卸干净时，承租人有权利在支付运费时扣除等值于残留货物价值的金额。一般习惯约定扣除的货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算（此方面各合同约定差别不大，一般为CFR或CIF价格，Amoco条款、BPVoy 4第33条规定的是货物的CFR价，Shellvoy 6规定的为CIF价），并约定由一个或多个独立的检验人来检测/证明船上剩余货物（ROB）。典型的剩余货物条款，如“阿莫科剩余货物条款”（Amoco Cargo Retention Clause），其措辞如下：

In the event that any cargo remains on board upon completion of discharge，Charterer shall have the right to deduct from freight an amount equal to the FOB port loading value of such cargo plus freight due with respect thereto，provided that the volume of cargo remaining on board is free flowing，pumpable liquid as determined by an independent petroleum inspector.Any action or lack of action in connection with this provision shall be without prejudice to any rights or obligations of the parties.（当在卸货完毕时如有任何的货物残留，且独立检验人确定该货物为可自由流动、可泵输的，承租人有权利在支付运费时扣除等值于残留货物价值的金额，货物价值为货物的FOB价格加运费，可卸货物的量由独立的检验人确定。双方在此方面任何的行为或不作为不妨害双方的权益。）

2.剩货条款的类型

值得注意的是，如果合同中没有剩货条款的明文规定，那么承租人是不准许自行扣减运费的。这个规则在“Aries”一案①[1977]1 Lloyd’s Rep.334.中已得到加强。总体来说，剩货条款通常具有两种类型：

第一种是通过一位或者两位独立检验人的检查结论得出船上剩余货物（Remaining On Board）数量，并允许从运费中扣减货物价值依照货物的FOB价格加运费价格计算，合同双方保留相互追偿的权利，如“阿莫科剩余货物条款”。

第二种与第一种类似，但在结尾加上了独立检验人的结论为“最终决定性”（final and biding）和其后不能再对此问题提出仲裁或诉讼，如“STB VOY4剩余货物条款”。①BP VOY4的剩货条款其中表述如下：“Such determination by the independent inspection company surveyor of the quantity of cargo remaining on board shall be final and binding and deduction from freight as provided for herein by the charterers shall release the Owner and the vessel from any further claims with respect thereto.”

3.船东的风险

从船东的角度来说，上述两种类型的剩货条款都较为不利。船东都希望能够将其避免。就拿第一种情况来说，剩货条款允许承租人根据ROB报告扣减运费，而不管船东是否有过错或者责任，租船人可以自行扣减运费。虽然船东可以提出异议并追偿被扣减的运费，但是在扣减的运费数额较小的情况下，船东提起仲裁或者诉讼的举动从经济角度上来说显然不划算（uneconomic）。第二种类型的条款对船东的不利影响则更加明显，因为检验人的检验报告也可能出错。由于该检验报告为最终决定性，船东在举证程序上亦陷入了被动地位。此外，船东还需要面对提单持有人索赔货差损失的风险。由此看出，剩货条款是一条专门保护租船人的条款。

三、剩货条款运用的前提和依据

1.“阿莫科剩货条款”的缺陷

“阿莫科剩货条款”虽然是一条专门保护租船人的条款，但也不意味着租船人可以随意运用该条款。该条款还有着诸多的不足。例如，什么是“独立检验人”？独立检验人的检验结论是否是承租人扣除运费的决定性因素？该条款并没有指出检验人由谁任命，费用由谁支出，独立检验报告是否具有“最终决定性”等等。其次，“卸货完毕时如有任何的货物残留”中的“任何的货物残留”指的是什么？油船卸货后空舱的剩油形态可分为液态、非液态、油泥或者沉渣，哪一种形态构成条款中的“任何货物残留”？条款对此也并无说明。最后，“可泵输”指的是理论上的还是实际中油船的泵输能力？还是指残留货物的性质？“可泵输”是否等于“可自由流动”？这些都给司法实践带来了诸多的疑惑。

2.“独立检验人”的标准？

检验人应由谁派出？船东、租船人还是收货人？费用应由谁承担？这应基于合同中的明文规定。不同的格式合同普遍约定检验人由承租人任命。Shellvoy 6规定：检验人的费用双方均摊，检验师由承租人委任；BP Voy4第33条规定：检验人由承租人指定。上述合同格式是油商的格式合同，因此规定由租船人指定检验人，也是从其利益角度出发。但是从船东的角度，当然是希望检验人共同任命，费用共同分担。当合同中明文规定检验人应由双方任命（to be jointly appointed），那么争议应该不大。关键是在没有明文规定由谁任命检验人的情况下，租船人派出的检验人是否仍构成“独立检验人”？

在纽约的The “Staland”②SMA No.1636(1982).仲裁一案中，合同采用的正是“阿莫科剩余货物条款”。船东认为由于检验人是由承租人派出，因此不能构成“独立”。仲裁庭一致否认这个观点，并认为检验人在该条款下从各种意义上来说都构成“独立检验人”（in every sense，an independent surveyor）。在The “World Prestige”（1982）1 Lloyd’s Rep.60一案中，法官认为劳合社检验人员虽只由租船人任命，但仍应算独立。

在后来的“Protank Orinoco”案③[1997]2 Lloyd’s Rep.42.中，法官认为，由于合同在“阿莫科剩余货物条款”的基础上加上了检验人的结论为最终决定性的规定，因此在船东、租船人和收货人各自指定了检验人并出具了三份检验报告的情况下，由于缺乏一个决定性的结论，法院判定船东有权利追偿租船人扣减的运费。法院同时指出，如果双方确实指定了一个检验人且做出了相关的检验结论，则船东不能追偿被扣的运费，因为合同中的剩货条款指出检验报告应是“最终决定性”的。也就是说，如果剩货条款中在指出检验报告应是“最终决定性”且合同没有规定应由谁任命检验人的情况下，英美法默认检验人应是双方共同任命。如果剩货条款中没有指出检验报告应是“最终决定性”，租船人任命的检验人也算构成“独立”。只不过此时船东还可提出反证来索赔被扣掉的运费。

3.检验报告必须满足怎样的条件

原油由于其自然属性在运输的过程中难免会有一部分合理的损耗。在卸货的过程中，一些原油的沉淀物质为非液态形式，根本不可能泵出；加上油船各种庞杂的机械系统，剩油也不一定能够泵输或在泵输时可被泵输到。从法的公平公正的角度，应该允许出租人对这一部分客观因素的货油进行豁免。

在上述“Protank Orinoco”一案中，法官判定船东有权利收回被租船人扣掉的运费的另一个理由则是，检验人的报告中并没有关于货油是否是液态，是否可泵输和/或到达船舶指定的泵井的结论。由此可以看出，单单凭ROB检验报告，并不能激活租船合同中的剩货条款。检验报告还需满足一定的条件。

只有液态的剩油才能作为剩货条款下扣减运费的货油。在实务检测中，多采用检油铜棒对流动性较好的货油进行后侧空舱检验；而对于已接近非流动态的货油则使用检油尺。对于拥有丰富实务经验的检验人来说，判断空舱剩油的形态并不困难，因此就要求其在ROB上注明剩油中有多少为液态形式的货油，多少为非液态形式的货油。通常ROB报告中检验人也会对此进行说明。

但是，我们经常看到在ROB报告中仅对剩油是否为液态进行了区分，而未注明这些货油是否为“可泵输”（Pumpable）。在报告中，对货油的形态描述后面有是否可泵输的标注，但是在报告的格式条款中又特别说明了是由“通常由行业人士认为”（Usually considered by the industry）。事实上，要让检验人当场做出该液态剩油是否可泵输，未免有些苛刻。而法院或仲裁庭却要求报告中的液态剩油要注明为“可泵输”或“在泵输时可被泵输到”（reachable）。在伦敦的一项仲裁案①（2008）734 LMLN3.因为该案为仲裁案例，当事人未将相关资料（如船名）公开。中，ROB报告中并没有对液态剩油注明是否为可泵输，对能否在泵输时可被泵输到也只字不提。仲裁庭认为，单凭对剩油的形态描述并不足以激活剩货条款（the description to be inadequate to satisfy the requirements of the clause）。检验人即使没有足够资格来判定剩余货油是否为可泵输，“也需要以一种不足资格的方式给出是否为可泵输的结论”（had to say in an unqualified way that the liquid ROB cargo was pumpable）。另外，关于剩余货油是否能够在泵输时可被泵输到也需要做出证明（had to be certified）。

因此，用ROB报告上的剩油量激活油船租船合同剩货条款的前提条件必须是由独立检验人做出的检验报告，该报告中必须标明剩油为液态形式，关于剩油是否为可泵输或者可被泵输到，在检验报告上也应一并注明，且必须由独立检验人在卸货完毕时当场判定。[1]

四、剩余货物条款中运费扣减的法律问题

1.运费扣减的性质

在英美法下，支付运费的行为被认为是“神圣”（sacrosanct）的。租船人无论出于什么理由都不能去扣减运费或者对冲，如果有争议也必须独立处理。通常合同条款对运费的措辞为：“Payment of freight shall be made by charterer without discount upon delivery of cargo at destination…”（租船人须在货物在目的港卸完后无折扣支付）。因此从这个角度来说，剩货条款是违背普通法关于运费的法律地位的。如果要让剩货条款改变这种法律地位，那么合同中的条款就必须足够清楚和明确，毕竟在英美法下合同遵循的是“契约自由”的原则。

关于运费扣减的性质，有些人认为既然船东还能追偿被扣减的运费，那么运费扣减应属于货差索赔的担保（security），即船东仍可以通过诉讼或者仲裁的方式收回该担保。笔者认为，运费扣减纯粹是基于对于合同条款的严格解释，而非属于货差担保。首先，租船人扣减运费，其并不需要通过提出货差索赔诉讼程序，这是与普通货差索赔的最大的区别。其次，租船人扣减运费是从到付运费中直接扣减，而不是船东提交的某笔款项。事实上，由于油船在卸货港面临着迅速离港的压力，船上的剩油在大部分情况下都不可能完全卸完，剩货条款是油船在商业实践中的一个变通条款。因此，该运费扣减是一个永久性的扣减，而非货差担保，就好比船东在合同中对租船人运费上的一个有条件的优惠。一旦满足条件（即合同明确规定和满足合同中关于上述独立检验人报告的各项条件），承租人就可以自行扣除运费。

2.船东规避第三人责任的方法

在大部分情况下，租船人并非提单持有人，船东还可能面临着来自提单持有人的货差赔偿的风险。那么，在租船人扣减掉运费后，如果提单持有人还继续向船东索赔货物短量的损失，那是不是意味着船东要面临着双重损失？基于此，船东为了保护自己的利益，可以在合同中加入保留向租船人追偿的权利。大致意思如下：“如果船东需要对第三人承担责任，其可向承租人追偿，以扣减的运费为上限”（If Owners are liable to any third party in respect of failure to discharge such pumpable cargo，or any part thereof，Charterers shall indemnify Owners against such liability up to the total amount deducted under this clause）。

五、剩货条款与运输短量条款(In-transit Loss Clause)的联系和区别

1.两者的联系

运输短量条款通常见于散货租船合同，大致意思是指航次租船合同中约定一个合理损失的量（通常为0.5%），如果在卸港和装港的货物短量超过这个数额，租船人有权在运费中扣除损失的货物的FOB价格加上运费。在油船航次租船合同中，常见的运输短量条款的措辞如下：“Value of crude as well as freight for any short outturn cargo quantity shall be deducted from freight to the extent that such quantity exceeds 0.3% of Bill of Lading quantity as determined by the difference between the net Bill of Lading and net outturn figure…”（运费应扣除短量的数额相当于提单的数量与净卸量相差超过0.3%提单的数量的石油的价格和运费）。运输短量条款同样是保护租船人的条款。在油船航次租船合同中，运输短量条款通常被包含于剩货条款里，但随着原油和成品油价值的上升，该条款也越来越受业内人士重视，而成为单独的附加条款。运输短量条款与剩货条款有些类似，都给予了租船人扣除相应的货物价格加运费的权利；而且两者通常都给予了出租人一定的免赔额；两者都是商业方式的变通，免除了小额货物短量损失的索赔程序；等等。

2.两者的区别

剩货条款与运输短量条款也有着明显的区别，实务中经常有人将其混淆。首先，两者的计算方式不同。剩货条款计算的是船上未卸完且可泵输或被泵输到的货物的数量，而运输短量条款中的“短量”指的是收货人收到货物的数量与货物装上船的数量之间的差额；其次，两者的依据不同，剩货条款的主要依据是独立检验人的ROB报告，而后者的主要依据包括装船前干舱报告（Q.B.Q）、装妥后和卸船前的空档报告（ULLAGE REPORT）、ROB报告以及提单等等；最后，运输短量条款下船东的风险要比剩货条款的大，因为运输短量条款下既包括剩货条款下的船舱短量，也包括在运输中发生的短量，甚至包括测量方式造成的短量。另外，在运输短量条款下，由于扣除的运费是根据装卸港前后的货物数量差额，如果发生碰撞造成货油流失大半，那么船东是一分钱运费都收不到了。

六、结束语

剩货条款是油船租船合同的常见条款，其设计的目的在于控制原油卸货作业的损益。但承租人运用该条款应基于严格的条件——明确的条款说明、独立的检验人以及其满足合同各项条件的ROB报告。当合同条款中没有指出检验人应由谁指出且检验报告为“最终决定性”时，英美法下默认检验报告应由双方共同任命。另外，ROB报告不仅应指出剩余货油的形态，还应指出该货油是否为可泵输或被泵输到。其次，承租人扣减的运费并非货差的担保，而是基于合同的严格解释，是一种永久性的扣减。最后，剩货条款与运输短量条款有些类似，容易引起混淆，但两者在计算方式、计算依据以及风险方面有着较大的差别，应引起重视。

[1]张红光,贺频.ROB报告与油船租船合同剩货条款的法律意义[J].中国检验检疫,2008(2):41-42.