论共犯关系脱离的认定与司法适用

赵倩倩

摘 要：脱离共犯关系的行为人，本质上消除了既存的共犯关系，脱离者虽未达到中止之效果但毕竟有中止之行为。出于最大限度地预防并减少犯罪之考虑，应在立法上将共犯关系脱离制度予以明确规定，将脱离者的刑事责任规定为在着手实行犯罪前脱离共犯关系的，可以减轻或免除处罚；着手实行犯罪后脱离共犯关系的，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

关键词：共犯关系；共犯中止；共犯关系脱离

中图分类号：D920.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0134-02

一、共犯关系脱离的理论独立性

（一）问题的提出

甲乙丙共谋杀害丁，将丁抓住后，甲见丁苦苦哀求，便竭力劝说乙丙将丁放了，并将捆住丁的绳索解开让丁离开，随后甲离开，但甲离去后，乙丙将丁杀害。原审法院判决甲乙丙均构成故意杀人罪既遂，理由是根据共犯整体性原理，乙丙的杀人行为应该认为是全部共犯人的行为。甲虽中途放弃杀人，但因没有达到“有效性”要件，只能认定为杀人罪既遂。该判决引起了不少学者和司法工作人员的质疑：行为人中途放弃犯罪，并为避免危害结果的发生付出了努力，虽然最终没有能效地防止危害结果的发生，但这部分自动退出共同犯罪的行为人，不仅人身危险性相比于其他共犯降低，主观恶性较小，然而将这部分共犯和其他共犯处以同样的刑罚，是否过于严苛，违背罪责刑相适应原则？我国现行刑法对共犯中止的规定是否要求过高，不利于鼓励犯罪中放弃犯罪？为了完善理论研究的不足，解决司法实践中的难题，“共犯关系脱离”理论引起了许多学者的关注。

（二）共犯关系脱离制度的理论价值

为了鼓励行为人放弃犯罪、减少实害，共犯关系脱离制度应作为我国刑法理论中一个独立的制度。

首先，共犯关系脱离的有效性不及共犯中止对有效性的要求严格。共犯中止要求行为人必须达到避免危害结果发生的效果，对鼓励犯罪人放弃犯罪非常不利，而在共同关系的脱离中，只要行为为消除自己先前行为对犯罪结果的影响力而付出认真的努力即可成立共犯关系脱离，而不要求有效避免危害结果的发生。

其次，共犯关系脱离与共犯中止在适用的对象方面存在不同。在共犯中止的场合，如果行为人实施了中止行为避免了危害结果的发生，那么行为人便成立犯罪中止，其他共犯成立犯罪未遂。在共犯关系脱离的情况下，仅行为人成立脱离，其他共犯根据犯罪情况成立犯罪既遂或犯罪未遂。

二、共犯关系脱离的界定

日本东京法院曾审理过这样一个案例：甲乙进入丙家中盗窃，在盗窃过程中，甲良心发现，便对乙说了声“我不干了”，便离开了作案现场，在甲走后，乙独自将丙家中的一万元现金偷走。法院判决甲乙二人都应承担盗窃罪既遂的责任。因为甲虽然停止盗窃行为，但并没有为阻止乙继续盗窃付出真挚的努力，没有劝阻乙不要继续盗窃，因而不成立共犯关系的脱离。针对该判例，学者们有不同的观点，争论点在于对共犯脱离概念的界定及对脱离者所要求的“真挚努力”的标准的理解不一致。

（一）共犯关系脱离的概念

学界对共犯关系脱离的概念认识不一，争议点在脱离成立的时间。第一种观点认为，脱离只能成立于着手犯罪之后、犯罪既遂之前；第二种观点则认为共犯的脱离只能存在于着手实行犯罪之前；第三种则认为共犯关系的脱离可以发生在成立共犯关系后、犯罪既遂前的任何阶段。

首先，我国刑法惩罚犯罪预备行为，因而认可在犯罪预备阶段也可以成立共犯关系脱离，这与我国的刑法理论相一致，因此第一种观点在我国并不适用。其次，在着手实行犯罪之后，允许行为人成立脱离可以鼓励行为人自动放弃犯罪，且我国刑法规定共犯中止可以成立于犯罪结果发生前的任何阶段，因此认可共犯关系脱离可以发生在着手实行犯罪之后是合理的，符合我国的刑法理论。所以第二种观点认为在着手实行犯罪之后不能成立共犯关系与我国刑法理论相冲突。关于共犯关系脱离成立的时间条件，采纳第三种观点较为合适。

共犯关系的脱离是指从共犯关系形成至共同犯罪既遂前的整个犯罪过程中，部分共犯自动放弃犯罪，努力消除自己先前实施的行为对其他共犯的影响，但其他共犯继续实施犯罪并达到未遂或既遂的一种犯罪形态，此时，即使其他共犯的行为导致犯罪结果发生，脱离者对脱离后其他共犯实施的行为也不再承担法律责任。

（二）共犯关系脱离的成立条件

1.行为人是否实施了脱离行为

首先，对于在共同犯罪中起辅助或次要作用的共犯，在着手实行犯罪之前，行为人只需要采取消极的脱离行为即可脱离共犯关系，比如将提供的犯罪工具要回等，而无需实施积极的脱离行为；在着手实行犯罪之后，行为人实施积极的脱离行为才能成立脱离。其次，对于在共同犯罪中起支配作用的共犯，比如教唆犯，由于对共同犯罪起到了积极的推动作用，必须消除自己先前的行为对其他共犯的影响，才能成立脱离。

2.其他共犯是否认识到了脱离行为

其他共犯是否意识到行为人欲脱离共犯关系，可以从两方面判断：首先，脱离者如果向其他共犯做出了脱离共犯关系的意思表示，一般即可认定为其他共犯意识到了行为人的脱离。其次，如果脱离者实施了意思表示之外的行为，如向被害人说明犯罪情况、向有关国家机关告发等，也可以推定为其他共犯意识到了行为人的脱离。

3.脱离者是否付出了“真挚努力”

一是共同正犯要脱离共犯关系付出的努力程度因其在共同犯罪中所处的地位以及犯罪进程的不同而有不同。在着手实行犯罪之前，如果行为人在共同犯罪中处于支配地位，则行为人必须付出努力消除自己行为造成的影响，才能成立脱离；如果行为人在共同犯罪中处于被动地位，行为人只需向其他共谋者表示欲脱离共犯关系，即可认为成立脱离。在着手实行犯罪之后成立共犯关系脱离须具备两个要件：一是行为人需向其他共犯做出脱离的意思表示并被其他共犯意识到；二是行为人必须付出真挚努力消除自己先前实施的行为对犯罪结果的影响。如果行为人符合了这两个条件，只需对其先前行为负责，无须承担既遂的责任。

二是教唆犯要脱离共犯关系只要尽力消除教唆行为对被教唆者的影响或阻止犯罪结果的发生即可。教唆犯要从先前形成的共犯关系中脱离，除了应该向被教唆者做出脱离的意思表示之外，还必须尽力阻止被教唆者继续实施犯罪。因为教唆犯是犯意的制造者，是被教唆者犯罪的直接动因，因而对其成立脱离要求较高。

三是帮助犯要脱离共犯关系必须尽力消除先前的帮助行为对其他共犯的影响。帮助的形态有两种：一是使犯罪更容易得逞的“物理性帮助”。比如为正犯提供犯罪工具、资金等，在这种情况下，行为人只要将提供的工具、资金要回即可成立共犯关系的脱离。二是使正犯犯意增强的“心理性帮助”。一般是支持、鼓励正犯实施犯罪，使其犯意增强。如果帮助的内容仅仅是约定为正犯望风或者援助正犯逃离，将约定取消即可认定为脱离了共犯关系；如果帮助的内容是鼓励正犯实施犯罪，行为人则必须尽力说服正犯放弃犯罪意图。

三、共犯关系脱离制度在我国刑法中的构建

（一）着手前的脱离，原则上应该免除处罚

行为人在着手犯罪之前脱离共犯关系，社会危害性相比较小，出于鼓励行为人放弃犯罪的考虑，一般应当免除处罚，但是对于以下情形，也可对行为人处以相应的刑罚：当法律将某些犯罪的预备行为也规定为犯罪时，即便脱离行为发生在预备阶段，也应对行为人予以处罚，但由于其社会危害性较小，应对其减轻处罚；行为人参与谋划的是刑法打击的重大犯罪行为时，由于此类犯罪社会危害性较大，为了避免此类犯罪的发生，如果行为人参与了谋划实施此类犯罪，即便在着手之前脱离，也可以处以适当刑罚。

（二）着手之后的脱离可以从轻或者减轻处罚

行为人在着手实行犯罪后脱离共犯关系的，由于没能有效地避免危害结果的发生，侵害了法益，此时脱离者的刑事责任肯定要比中止犯重；但虽然发生了犯罪结果，但毕竟脱离者为避免危害结果付出了真挚的努力，因而其刑事责任又应比既遂犯轻。所以对着手犯罪后的脱离者可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。

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