对ICSID建立限制性管辖权的分析

陈晓榕

摘 要：ICSID是国际仲裁的重要机构，然而在近几年的发展过程中，中心管辖权却有不断扩大的趋势，造成对东道国国家主权的侵犯。现今“国家主权危机”的概念便由此而来。虽然“危机”一词略有夸张之嫌，但也说明了在国际投资仲裁中，东道国与投资者利益的失衡，国际仲裁对国家主权的挑战。

关键词：ICSID管辖权；国际投资仲裁；BIT协议

中图分类号：D99 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）17-0126-03

一、ICSID建立的初衷及其意义

1.中心成立的背景

随着二战后殖民地的纷纷独立，新成立的发展中国家开始了大规模的国有化运动，使得外资企业和发展中国家东道国的投资纠纷大量产生。对于这类东道国和投资者之间关于跨国投资的纠纷，其特点可以总结为：争议的主体特殊，个人在极少数的情况下，才能被认为是国际法的主体；争议涉及的问题特殊。往往既涉及国际法的问题，又会涉及东道国对其国内经济活动的管理问题，不但要兼顾国家在国际社会中承担的国际法责任，也要尊重国家在国内至高地位；争议引起的后果特殊。投资者的母国会积极介入，采取外交保护甚至是武力的手段，这不但不利于矛盾的解决，反而会使矛盾更加激烈。①

为了改善国际投资环境，一个专以解决他国国民与东道国政府之间投资争议的机构，便在以美国为首的发达国家的推动下应运而生。1965年，《华盛顿公约》在美国首都华盛顿被正式签署，同时依照公约设立了解决投资争端的国际中心。截至2005年底，公约的签字国达到155个，其中缔约国142个。中国于1993年正式成为公约的缔约国。

2.中心成立的意义及其固有的问题

从ICSID成立的背景不难看出，当国际私人投资者的私权利与东道国政府的公权力相抗衡时，为了保障私人财产的合法合理性，ICSID为私权提供一个强有力的保护伞，使得在国际投资领域中，个人的合法利益不会受到不公正的待遇，同时，也给了私人投资者极大的信心和保障，促进了国际资本的流动。

然而中心成立的初衷，也正是其固有缺陷的所在。即太过于保护投资者的利益，而往往忽略了投资者的义务，国家所应受到尊重和保护的权益。其实在《华盛顿公约》缔结之初，发起国也曾试图限制中心的管辖权。即使一个国家加入了公约，也可以拒绝将争议提交中心，可以将某些争议排除在中心仲裁的范围之外，“因此，ICSTD机制既为东道国国家主权的运用保留了一定的回旋余地，也在一定范围内为投资者提供了在他们看来更加可信赖、中立的争端解决方法”[1]。对于可以提交ICSID的争议，中心也做了限制性规定，防止滥诉的发生。

二、中心管辖权之扩大以及对国家主权的挑战

最近几年中，很多国家开始对国际仲裁机构持反对的态度，“玻利维亚于2007年5月退出ICSID公约，厄瓜多尔于2007年将天然气、石油与矿业争端排除ICSID仲裁，后又于2009年宣布退出ICSID公约”[2]。出现这样的局面，其中之一便是中心的管辖权不断出现的扩张趋势。这一趋势主要体现在以下两个方面。

第一，《华盛顿公约》的缔约国越来越多地通过BIT协议使得东道国接受中心的“一揽子”管辖，使得东道国同意提交中心的争议的范围急剧扩大，东道国也处在越来越被动的地位[3]。在BIT条款中，大部分是维护投资者的利益，对东道国的利益考虑较少，继而在争议解决的方式方面，也倾向选择国际仲裁，而不是将争议置于东道国的管辖之下。出于此目的，中心对于何为“投资”的重要概念并未规定，有关发达国家和发展中国家有争议的事项，就用模糊性词语带过，再在具体争议解决过程中讨论。

值得注意的是，近年来美国、日本等发达国家在签署双边投资条约和自由贸易协定的时候，都倾向于采取事先同意的方式，来确定投资争议的解决方法。以美国、加拿大和墨西哥签订的《北美自由贸易协定》（NAFTA）为例，第11章规定，当投资者认为东道国违反了其在投资领域的有关义务时，便可以向世界银行下设的ICSID，以及根据ICSID的附属便利规则（additional facilities rules）或向联合国国际贸易法委员会，来提起仲裁，当然也可以选择向东道国的国内法院提起诉讼[4]。这样的规定，赋予了投资者更大的自主选择权利，也即将双边条约中的规定，直接视为当事国对争议提交ICSID的书面同意，只要投资者提出，中心就可以对争议进行受理。

在以上这种外国私人投资者在拥有充分自主选择权的情况下，出于对东道国法律、司法体系的不信任，必然会排除其管辖，选择将争议提交仲裁，ICSID也在其选择的范围之内。现行的众多BIT协议中，很多发达国家都更愿意选择这种“直通车的方式”，让私人投资者自由选择解决争议的办法，可以在不用尽当地救济的情况下，将争议提交仲裁，或者寻求其他的解决途径。

第二，除了在没有限制规定的情况下，私人投资者会主动选择仲裁方式解决争议外，在管辖权存在争议的情况下，仲裁庭也往往会对其管辖权做扩大性解释。尤其以ICSID为例，中心享有对其管辖权的自我裁断权，这种扩大解释的倾向就更加严重。从中心管辖的案件中可以看出，被诉者大部分是东道国，很多发展中国家甚至不止一次被诉，而其中只有两个案例是以发达国家为被告的，而被诉者提出的管辖权异议也很少可以成功。ICSID模糊的规定，留给了仲裁庭很大的自由解释空间。

在SPP（ME）诉阿拉伯埃及共和国案中，中心依据埃及共和国国内法之规定，在双方当事人没有相应的仲裁协议的情况下，确立了中心的管辖权。即以埃及国内法—1974年颁布实施的关于阿拉伯和外国资金投资以及自由贸易区的第43号法律为依据，宣布其构成中心管辖权的基础，中心认为，这样的法律不仅仅是提供给投资者可以协商进行选择的各种争议解决方法，而是可以解释成对将争议提交中心这一事实的认同，并且不需要根据其民诉法第501、502条的规定，需要进一步的同意或者协商。根据中心的规定，仲裁庭的管辖权必须基于双方的书面同意，并且“任何一个缔约国在批准、接受和赞成该公约的同时或者将来，都要通知中心其同意或者不同意提交中心进行裁决的一系列案件范围……并且这样的通知不构成国家的书面同意”[4]，那么国家的立法是否构成这样的通知，又或者是否构成其书面同意，就是一个颇有争议的问题了。然而中心却对此问题做了肯定性解释，由此便可管窥中心有意对其管辖权进行扩大，对后续的案件也产生了消极的影响。这一个案件，也仅是众多管辖权有争议的案件中的一例。

三、管辖权扩大的原因

ICSID是国际投资领域解决争端的重要机构，具有里程碑式的意义，而中心管辖权的不断扩大，背后也有着深刻的原因。

首先，即来自于国家间签订的BIT条约，以及多边的投资保护措施协定。在签订协定时，发展中国家始终不能站在一个平等的地位上与发达国家进行对话，对于很多不平等的条款，并没有讨价还价的权利。就投资条约产生的目的而言，该类条约的存在就是为了保护投资者的利益，使得国际资本更多地向发展中国家和地区流动，因而“具有固有的偏向投资者的倾向”[5]，使得这一类型的条约在本质上就会优先考虑投资者的利益，赋予投资者更多的权利，而却鲜有规定其义务，相应地就会在不同程度上损害东道国的主权权益。使得东道国在争议解决的方式上，也不得不进行让步，放弃本国的司法管辖权，从而转向国际仲裁。

其次，在仲裁条款不明确，管辖权存在争议的情况下，仲裁员也能相似地做出肯定性的裁定，这也是导致中心管辖权不断扩大的原因之一。ICSID是依据以美国为首的发达国家所倡导的《华盛顿公约》所成立的，绝大多数仲裁员也来自于发达国家，据资料统计，“到1996年底，共有37个国家的95名仲裁员、调解员组成过41个调解委员会、仲裁庭和特别委员会，进行了调解、仲裁等工作，其中，来自发达国家的仲裁员、调解员共有73名之多”，①虽然笔者由于资源有限，无法获得更新的数据，但是这也足以表明发达国家仲裁员在ICSID中所占的绝对优势地位；同时纵观国际社会，国际私人资本的流动趋势也是从发达国家的私人投资者流向发展中国家，在仲裁员不存在不合理偏私的情况下，也极有可能支持申请人的请求，在管辖权方面做出有利于申请人的决定。

四、建立限制性管辖权可能的方案

为了使中心以及其他仲裁机构能够在未来的日子里发挥更大的作用，必须建立一种可能的限制性管辖权，抑制住仲裁机构管辖权扩张的趋势。总体来说，中心管辖权的扩大，有很大一部分原因在于争议的管辖权不明确，在对不明确的地方进行解释时，仲裁庭又往往倾向于使仲裁庭具有管辖权，所以针对上述可能导致ICSID管辖权扩大的原因，为了保障ICSID以及其他仲裁机构能够继续在国际投资领域发挥重要作用，既高效解决争议纠纷，又不侵犯东道国的国家主权，可以试从以下几个方面寻找解决之路。

第一，针对主权国家在签订有关BIT和多边投资保障措施协定时，要尽量使发展中国家处在平等缔约的地位，比如针对东道国的国内问题，如国家安全、公共利益、环境和人权等予以重视，增加相应的例外条款，使得东道国在发生争议的同时，除了在实体法方面能够援引这些例外条款保护自身外，也能够在争议解决的程序上，使这样与国家重大利益息息相关的问题，置于东道国自身的管辖之下，通过国内程序来解决。

第二，在对不明确的管辖权进行解释时，也应提醒仲裁庭，根据发展中国家的现状，以及经济体制，对相应的仲裁条款来进行解释，同时也应明确解释的一般方法。现在的趋势是，仲裁庭一般并不根据条约的解释方法，而是直接援引国家之间的BIT协议来进行解释。现实是需要考虑到发展中国家的利益，至少在东道国没有违反其国际法义务的基础上，参照条约解释的一般原则，根据条约法公约，和国际法委员会的规定对条约进行解释。

第三，完善ICSID自身的条款，增加仲裁管辖的可预见性和统一性。如上文所述，在ICSID中心本身的规定中，很多用词都比较模糊。比如“投资”一词的定义，就一直是争议的焦点。可以说，在ICSID裁决的有争议的案件中，很多都是源于中心自身的规定太过粗糙，这样就难免会出现上文所提到的情况，在对有争议概念进行解释的过程中，造成对投资者的过分保护。

五、结语

在全球经济激烈竞争的大背景下，几乎有能力的公司都在寻求海外拓展的可能，为跨国投资的摩擦提供一个更高效、公正的解决方式，也是人们关注的焦点。然而国际仲裁对投资者的过分保护，架空东道国的国家主权，则也是很多国家——大多是发展中国家，选择回避这样一种争端解决方式的原因。在平衡国际私人投资者和东道国利益的平衡之间，人们还需要探索更多完善的方式，使国际投资仲裁发挥更大的效用。

参考文献：

[1]刘笋.论国际投资仲裁对主权国家的挑战——兼评美国的应对之策及其启示[J].法商研究，2008，（3）.

[2]余劲松.国际投资条约中投资者与东道国权益保护平衡问题研究[J].中国法学，2011，（2）.

[3]王海浪.ICSID管辖权新问题与中国新对策研究[D].厦门：厦门大学，2006.

[4]See NAFTA，Settlement of Disputes between a Party and an Investor of Another Party，Charpter 11[EB/OL].http：//www.nafta-sec-alena.org/en/view.aspx？x=226.

[5]郭玉军.论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正[J].法学家，2011，（3）.