试论海外投资保险制度

李 霞

(盐城师范学院经济法政学院,江苏盐城224000)

一、海外投资保险制度的涵义

根据美国国会通过的《经济合作法案》,美国开创了海外投资保险制度。海外投资保险制度最初是美国实施对外经济援助政策的工具。自20世纪60年代以来,随着国际投资大量进入发展中国家以及民族解放运动兴起,众多国家相继建立起自己的海外投资保险制度。

海外投资保险制度是指一国由政府专门机构或国家指定的专业公司为本国海外投资者提供政治风险或担保,一旦所担保的风险事故发生,本国海外投资者就可以依照保险协议取得补偿的制度。

作为对本国海外投资的一项重要的法律保护措施,海外投资保险制度的目的主要是为减少或消除投资者海外投资的政治风险。作为国家鼓励和保护本国海外投资的一项重要手段。海外投资保险制度与一般商业保险相比较有以下几个方面的特点:

1.承保保险机构:海外投资保险是由政府设立的专门机构或公营公司承保的,比如美国国会于1969年修订了《对外援助法案》,由“海外私人投资公司”负责涉外投资保险业务。该公司直接处于美国政府领导之下,该公司的设立主要在于鼓励和保护本国资本的海外投资。

2.承保对象:海外投资保险对象主要是海外私人直接投资。比如德国的海外投资保险制度中只承保股权投资、与股权投资密切相关的贷款等。而且并不是任何的海外私人直接投资都能够成为合格的投资。美、日、德等国一般均规定:凡是前来申请投保的海外投资,需要东道国政府已经明确同意为条件,其目的在于提高当地海外投资的安全性,增强对东道国政府的约束。此外对于合格的投资者也有一定的要求,例如美国要求前来投保的投资者必须是其资产至少51%为美国人所有的美国公司或其资产至少95%为美国人所有的外国公司。

3.承保范围:海外投资保险的范围,不包括一般商业风险和自然灾害风险,它主要承保如征用险、外汇险、战争险等不能为一般商业保险所承保的政治风险。

4.承保任务:一般商业保险主要侧重事后的补偿。而海外投资保险不同,它的任务更重要的是防患于未然。因此,多数国家的海外投资保险与其签订的双边投资保护协定相协调。

二、我国海外投资保险存在的问题

为了鼓励中国企业实施“走出去”战略,积极进行海外投资,中国出口信用保险公司于2003年9月签发了首张海外投资保险单,自此中国的海外投资保险业务正式开始。海外投资保险是中国出口信用保险公司开办的一项政策性保险,能够有效保障中国企业或为其提供融资的金融机构的海外资产安全。但是,因为我国海外投资保险才刚刚起步,仍存在诸多的问题。

1.我国虽然已经开展了海外投资保险业务,但是并没有关于海外投资保险方面的法律。中国出口信用保险公司的《投保指南》是规范我国海外投资保险业务的主要文件,但是《投保指南》不能代替法律,在调整的范围和内容等方面均存在不足。

2.虽然中国出口信用保险公司已经开展了海外投资保险业务,但海外投资保险业务只是它的一种并不是主要的业务。它对于鼓励我国投资者投资海外,降低风险所起的作用非常小。并且与企业快速扩大的海外投资规模相比,我国海外投资保险的投保率仍然较低。据相关统计显示,截至利比亚危机爆发前,包括13家央企在内的中国企业共在利比亚承包大型项目50余个,涉及合同金额高达188亿美元,这些项目都因利比亚局势而纷纷中断。然而,本次危机造成的巨额损失,能得到保险赔付的只有4亿元人民币。[1]另据商务部有关统计,2010年,我国海外投资保险的承保金额120.6亿美元,责任余额为173亿美元,对比全国非金融类海外投资余额的比例仅为5.68%。[2]

3.大部分国家政府都向其海外投资保险机构提供补贴,因而保险费率也较低。德国的一揽子保险的年保险费率在0.75%至1.5%之间。而日本一揽子保险的年保险费率约在0.55%至1%之间。保险费率依东道国政治风险的大小以及投资规模的不同而不同。中国出口信用保险公司在海外投资保险业务的保险费率方面的要求比较高,达到1.5%,使企业本来能够享受到的优惠也荡然无存,致使海外投资保险业务门槛过高。此外,在承保机构、合格的投资者以及代位权实现模式等方面均存在不足。

三、建立海外投资保险制度的必要性

(一)我国海外投资不断增加的趋势需要健全的海外投资保险制度

今年来,我国海外投资逐年上升,中国已成为主要投资国。据统计2010年中国对外直接投资有以下几个方面的特点:首先,2010年中国对外直接投资净额(流量)为688.1亿美元,同比增长21.7%。其次,投资存量突破3 000亿美元,对大洋洲、欧洲存量增幅最大。[3]最后,投资覆盖率进一步扩大,行业多元而聚集度较高。随着我国对海外投资的不断增加,海外投资的政治风险也在不断增加,需要建立一个完善的海外投资保险机制,尽量减少甚至消除投资者的海外风险。

(二)我国目前对外投资主要集中在政治风险较大的亚非地区

根据《2010年度中国对外直接投资统计公报》,“至 2010年末,中国在全球178个国家(地区)共有1.6万家境外企业,投资覆盖率达到72.7%,其中对亚洲、非洲地区投资覆盖率分别达90%和85%。”[3]这些国家大多为发展中国家,这些国家或地区在政治、社会、经济包括自然条件上的不确定因素特别大,我国企业向这些国家或地区投资时的政治风险也较大。

(三)建立海外投资保险制度也是我国对外经济交往对等原则的要求[4]

目前,我国已经与多国确立了《促进和保护投资协议》中,其中有代位权的规定,即“缔约一方根据其对在缔约另一方领土和海域的某项投资提供的担保,向有关投资者支付了款项,缔约另一方应承认缔约一方对该投资者的权利和诉讼权的代位”。[4]根据该条款的规定,我国有义务承认对方国家的海外投资保险机构对我国的代位求偿的要求。但是,在我国目前海外投资保险制度不健全的情况下,我国对他方的代位求偿权很难实施,这使得该义务成为我国单方面承担的义务。

因此,在我国海外投资保险现状的基础上,借鉴资本输出发达国家的海外投资保险制度和《多边投资担保协议》中的国际投资担保制度中的措施和做法,建立健全我国的海外投资保险制度已迫在眉睫。我国需要制定一部专门的海外投资保险法,进一步明确海外投资保险的承保机构、合格的投资者、承保的险别以及代位权实现模式等内容,使我国的海外投资保险有法可依。

四、建立海外投资保险制度的具体措施

(一)承保机构

在承保机构的设置方面,我国应采用审批机构与业务经营机构分离的模式。从国外的海外投资保险制度来看,承保机构的立法模式主要有两种:一种是以美国和日本为代表的审批机构与经营机构一体的立法模式。另一种是以德国为代表的审批机构与经营机构分设的立法模式。从中国出口信用保险公司的《投保指南》中可以确定,我国采用的是类似于美国和日本的保险审批机构和经营机构一体的模式,即由中国出口信用保险公司全权负责海外投资保险业务的审批和承保业务。从我国目前海外投资保险业务运作的实际情况来看,这种一体模式存在较大的弊端。首先,从中国出口信用保险公司的性质上来看,它是独立的企业法人,虽然是由政府全资设立的,但毕竟不是一个行政主体,由其行使审批职能与中国出口信用公司独立法人身份不相符;其次,不利于中国出口信用保险公司在国内法层面对海外投资保险进行商业化运作[5];最后,目前海外投资保险业务并不是中国出口信用保险公司的主要业务。海外投资保险作为一项政策性保险,要体现国家利益,为了防止滥发保险,国家应适当监管,因此宜“设立统一的承保审批委员会作为海外投资保险审批机构,即设立一个只属于国务院的统一的专门性机构来负责海外投资保险的审批。”[5]出口信用保险公司作为海外投资保险业务经营机构。

(二)合格的投资者

各国的海外投资保险制度一般都有合格的投资者的要求。比如,日本规定日本公民或日本法人是合格的投资者,美国要求投保的投资者应该是资产至少51%是美国人所有的美国公司或者其资产至少95%是美国人所有的外国公司。但各国对合格投资者的要求不尽相同。中国出口信用保险公司的《投保指南》中规定,在中华人民共和国境内(香港、澳门、台湾除外)注册成立的金融机构和企业,可以投保海外投资保险,但由在香港、澳门、台湾的企业、机构、公民或外国的企业、机构、公民控股的除外,这实际排除了由外国公民或外国法人控股的外资企业投保海外投资保险。笔者以为,这些企业都是按照我国法律,在我国设立的企业,应享有其他企业相同的待遇。至于该投资是否符合我国经济利益等,可以由专门设立的审批机构负责审批。

(三)承保的险别

从各国的海外投资保险制度来看,海外投资保险承保的风险主要是征收险、汇兑限制险、战争险。其中战争险是指投资者在东道国的投资因为战争、革命、暴动、内战、恐怖行为以及其他类似战争的行为遭受重大损失,以致不能继续经营。特别要注意的是暴动等内乱行为,不是一般的群众性事件,而应该是因政治原因而发生的行为。

政府违约险是多边投资担保机构在国际投资保险业务上的一个创新。这里的“约”是指东道国政府与外国投资者签订的所谓的“国家契约”。设立这一险种的目的主要在于增强这类“国家契约”的稳定性,促进外国投资者投资于东道国的大规模的开发项目。但是对于特许协议的性质、效力以及国家能否单方面改废协议等法律问题尚存在争论[5],因此很多国家的海外投资保险并不包括政府违约险。中国出口信用保险公司承保的政治风险除征收、汇兑限制和战争外,还包括政府违约险。为了使中国出口信用保险公司在支付政府违约险保险金后能顺利向东道国政府索赔,我国可以借鉴多边投资担保机构的规定。根据《MIGA》公约的规定,东道国政府有违约行为并不当然就立即构成MIGA承保的“违约险”。只有在违约行为发生之后一定期限内,投资者在东道国内不能获得有关索赔的司法判决或仲裁判决,或虽有判决、裁决但不能执行,这才构成政府违约险。[6](P404)

(四)代位权实现模式

代位权的实现是海外投资保险机制中一个重要环节。根据国外的规定,主要有三种模式:一是美国模式,美国OPIC承保业务的前提条件之一是投保人投资东道国应该是与美国签订有双边投资协定的国家,一旦发生了政治风险,美国的海外私人公司在赔付了投保人后,可以依据双边投资协定中的代位权条款索赔;二是日本模式,日本对合格的东道国并无具体要求,日本是以外交保护原则行使代位权的,这种模式使可以投保的范围扩大,但也有其弊端,因为在行使外交保护时可能会受“持续国籍”、“用尽当地救济”的限制;三是德国模式,德国虽然已经与100多个国家签订了双边投资保护协定,但德国的投资保险机构并不以对方国家与德国签有双边投资保护协定作为承保有关海外投资的法定前提。如果审批机构的审批人员确认东道国的法律秩序及其有关措施足以保护外国投资,德国的海外投资保险机构也是可以承保的。这与德国的承保机构设置不无关系。

根据中国出口信用保险公司的《投保指南》,我国对可以承保投资的东道国并无特别要求。从中国的实际情况来看,我国宜采用德国模式。对于与中国签订有促进和保护投资协定的东道国,可以在支付赔偿后,直接根据该协定中的条款进行索偿。对未与中国签订该协议的国家,也不是一律不给予承保,而是有专门的审批机构根据该东道国的法律秩序、投资环境等因素决定是否予以承保。并规定投资者在东道国用尽当地救济仍无法获得赔偿的情况下,向东道国提出外交保护。

[1]《中国保险报》:让海外投资保险护航企业出海 [EB OL].http: www.sinosure.com.cn sinosure xwzx tpxw 142901.html.

[2]http: www.cec.org.cn zhuanti dianliqiyezouchuqujinjunhaiwaishi chang fengxianfangfan 2011-05-25 54723.html.

[3]商务部国家统计局国家外汇管理局联合发布《2010年度中国对外直接投资统计公报》,2011[EB OL].http: zcq.mofcom.gov.cn article zcqxwdt 201109 1250782-1.html.

[4]刘亚军.论中国海外投资保险的制度模式选择[J].宁夏社会科学,2006,(5):26.

[5]慕亚平,陈晓燕.我国海外投资保险制度的建构[J].法学,2006,(8):99-102.

[6]陈安.国际经济法概论 [M].北京:北京大学出版社,2010.