论涉外产品责任法律适用的新发展——兼评 《涉外民事关系法律适用法》第四十五条

段哲敏

（深圳大学 法学院，广东 深圳 518060）

随着国际经济贸易的发展，产品的跨国流动频率增大，各国之间涉外产品责任的纠纷也日渐频繁，但所涉各国针对产品的定义、责任主体、赔偿范围等一系列问题制定的国内法之间存在着抵触，所以如何在各方利益得到公正保护的前提下，确定涉外产品责任适用的法律成为法律 （特别是国际私法）研究的一个重点。传统上，涉外产品责任适用侵权行为地法，该冲突规则虽然便于操作，使得法律适用具有可预见性，但过于僵硬、单一。本文主要介绍在涉外产品责任法律适用领域内的新发展。

为了与国际接轨，为了能更好地在日益频繁的国际经济交往中保障国民的合法权益，我国去年年底出台了 《涉外民事关系法律适用法》（以下简称 《法律适用法》），在此之前，中国许多学者在思考如何构建我国涉外产品责任法律适用制度时，建议中国加入 《关于产品责任适用法律的公约》（以下简称 《公约》）。 《法律适用法》将在今年生效，那么相比较 《公约》对涉外产品责任法律适用方面的相关规定而言，《法律适用法》第四十五条的规定有哪些相同点和不同点呢？

一、涉外产品责任法律适用的新发展

传统上，各国将涉外产品责任归为一般侵权责任的范畴，因而适用侵权行为地法解决涉外产品责任的法律适用问题。但随着各国国际经济关系的发展，传统的方法无法胜任，因此大部分国家都将涉外产品责任作为特殊侵权责任列入立法中，并制定新的冲突规则。关于涉外产品责任法律适用的新发展，主要包括以下几方面：

1.适用最密切联系原则。有学者认为，该原则是现代各国产品责任法律适用的一个基本规则［1］。最先在实践中运用最密切联系原则的是美国，后来逐渐被各国接纳和采用。在1963年的“巴布科诉杰克逊”［2］一案中，美国纽约州最高法院首席法官富德放弃了传统的适用 “侵权行为地法”原则，他认为该原则呆板、机械，因而适用与该案有直接联系的纽约州的法律来审判此案。1971年，著名的法学家里斯在他出任报告员的美国 《第二次冲突法重述》中，创立了 “最密切联系”原则。1979年生效的奥地利联邦国际私法典和1982年公布的土耳其国际私法在一定程度上采用最密切联系原则作为立法的理论基础。1971年英国上院的多数法官在审理上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起案件时 （美国福特公司制造的有缺陷的汽车侵权案），也没有适用损害法，而适用了最密切联系地——汽车出售地法。最密切联系原则要求法院适用与当事人有最密切联系的法律，该原则的出现是对传统冲突规则进行软化处理的结果，它把涉外产品责任领域内机械的冲突法规则，发展成灵活的冲突法规范，适应了当今多元化冲突规范的发展趋势。加强了法律选择方法的灵活性，从而实现法律适用的根本性目的，即公正地处理涉外争议。不过，对于确定何为最密切联系地的标准，并没有具体的规定，最密切联系原则给予法官的自由裁量权过大。

2.侵权行为地原则与有利原则相结合。有利原则是对传统的侵权行为地原则的突破，它允许法官选择适用对受害者有利的法律。但是法官并不享有充分的自由裁量权，因此，一般将侵权行为地原则与有利原则相结合适用于法律选择的过程中。美国法院在 “德克尔诉福克斯河拖拉机公司案”［3］的判决中较好地使用了侵权行为地原则与有利原则相结合的方法来确定准据法，该案的侵权行为地是威斯康星州，被侵权人是宾夕法尼亚州的居民，前者规定，被侵权人尽管有过失，也能从侵权人处得到部分赔偿；后者规定，在混合过失的情况下，被侵权人无权要求赔偿。法官认为威斯康星州法对被侵权人有利，因而最终适用该法。该案是一个比较典型的将侵权行为地原则与有利原则相结合的案例。该案之后，侵权行为地原则与有利原则相结合的方法作为一个趋势，很快被美国各州法院所认同和采纳，并运用到具体的个案中。

3.将 “有限的意思自治”引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。意思自治原则本为合同法领域内的重要原则，但1988年《瑞士联邦国际私法法规》将该原则引入涉外产品责任领域的冲突法中，随后被各国效仿，不过，各国大都采用 “有限制的意思自治”原则。在侵权行为法律选择问题上，允许受害人在某些确定范围的法律中选择他自己认为最能保护其利益的法律，使得对其救济、补偿功能在其最大的法律选择自由空间里得到实现。在 《法律适用法》出台前，中国虽然没有在法律中规定该原则，但该原则在实践中有体现。例如，在2001年的 “日本横滨橡胶株式会社产品责任侵权”案［4］中，西安市中级人民法院就运用了有利原则。本案中，侵权行为地为日本，损害结果发生地为中国，依我国法律，法官既可以选择日本法为准据法，也可选择适用中国法律。受害人在诉讼中，明确要求适用日本法，最终法官选择日本的 《制造物责任法》作为准据法。该案就是典型的运用“有限意思自治”原则的例子，即被侵权人并没有充分完全的自主选择法律的权利，而只是在侵权行为地法与损害结果发生地法之间选择一个对其有利的法律。各国对 “意思自治”原则都规定有一定的限制，但至于限制的具体内容各国规定就不一样了。

4.排除被告不可预见的法律适用原则。许多国家的国际私法都规定了 “排除被告不可预见的法律的适用”，主要是出于平衡原、被告法律地位的考虑。前述瑞士联邦国际私法典第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件；又如海牙 《产品责任法律适用公约》第七条规定，如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定，一方面排除了适用产品损害发生地法的偶然性使被告承担不公正责任的可能性；另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益的统筹兼顾［5］。

二、《法律适用法》第四十五条与 《公约》关于涉外产品责任法律适用规定的比较

（一）具体的规定

我国去年年底新出台的即将于今年生效的《法律适用法》第四十五条规定： “产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”

《公约》在第四～七条规定了产品责任案件的法律适用问题，其具体规定如下：

第四条 适用的法律应为损害地所在国的国内法，如果该国也是： （1）直接遭受损害的人的惯常居所地；或 （2）被控负有责任人的主要营业地；或 （3）直接遭受损害的人取得产品的所在地。

第五条 尽管有第四条的规定，适用的法律应为直接受害人的惯常居所国家的国内法，如果该国也是： （1）被控负有责任的人的主要营业地；或 （2）直接受害人取得产品的所在地。

第六条 凡第四条和第五条指定的法律都不适用时，则适用的法律应为被控负有责任的人的主要营业地所在国的国内法。除非请求人根据伤害地所在国的国内法提出请求。

第七条 如果被控负有责任的人证明他不可能合理地预见该产品或他自己的同类产品经由商业渠道在该国出售，则根据第四条、第五条和第六条规定的伤害地所在国法和直接受害人惯常居所国法，均不适用［6］。

（二）《法律适用法》与 《公约》的比较

1.相同之处

（1）《法律适用法》与 《公约》都将涉外产品责任独立于一般涉外侵权行为而作为涉外特殊侵权责任对待。新出台的 《法律适用法》较之 《民法通则》的一大改变就在于，它将涉外产品责任从一般涉外侵权责任中区分开来规定，其中第四十五条就是专门规定涉外产品责任法律适用的。《公约》则更不用说，整个公约存在的意义就在于，为涉外产品责任提供法律选择的依据。

（2）《法律适用法》与 《公约》都以保障消费者权益为主，同时兼顾产品责任承担者的权益。有人认为，目前各国产品责任立法都以保护消费者利益为主要目的，因而，作为统一冲突规范的《公约》也应该充分体现对消费者利益的最大保护，如此才能保障公约在实践中得到很好的实行。（余洋 《产品责任的法律适用规则研究》）事实上也确实如此，不过其还兼顾了责任承担者的利益，有效地平衡了侵权关系双方当事人之间的利益，这在前面已提过，在此不再赘述。 《法律适用法》第四十五条将 “被侵权人经常居所地法”作为适用的首选法律，同时还赋予了被侵权人有限的自主选择适用的法律的权利，突显立法者保护消费者权益的意图。但法之天平并未偏向消费者一边，第四十五条第二款后半句 “侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”，体现了立法者对侵权人的利益保护。

（3）《法律适用法》与 《公约》都将最密切联系原则作为基础性原则体现于规定之中。《法律适用法》第2条规定了最密切联系原则，它存在于总则性质的第一章里，是作为一般性原则贯穿于整个 《法律适用法》中。由于第四十五条规定的连结点有限，因此将最密切联系原则作为基础性条款，对第四十五条进行补充，当出现无法适用第四十五条的情形时，就直接适用最密切联系原则找准据法。《公约》中采用的 “直接遭受损害的人的惯常所在地”、“侵害地”、“被控负有责任的人的主要营业地”、“直接受害人取得产品的所在地”等，这些连结点都是与受害者和产品责任承担者有密切联系的地点，《公约》将它们一一罗列出来的优点在于，在应用最密切联系原则的同时，有效克服了最密切联系原则的宽泛性，限制了法官的自由裁量权。

2.不同之处

（1）《公约》中采用重叠性的冲突规则，而《法律适用法》中采用双边冲突规则。重叠性冲突规则指引的准据法，是两个或两个以上的连结点指引的不同国家的法律，这些法律被同时适用于解决纠纷。而双边冲突规则指引的准据法只是一个国家的法律，或为法院地国的国内法或为外国法。因此，《公约》中的重叠性冲突规则适用起来难度大于 《法律适用法》中的双边冲突规则。但《公约》中列举的五个连结点，都是与当事人有密切联系的，同时采用不同的组合形式运用重叠的方法适用，所以 《公约》的适用范围比 《法律适用法》要广。

（2）《法律适用法》比 《公约》更能体现意思自治原则。《法律适用法》中明确规定被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律。但 《公约》仅第六条里提到 “除非请求人根据伤害地所在国的国内法提出请求”，提供给被侵权人选择的连结点没有 《法律适用法》多，语言表述也没有 《法律适用法》的明确。

（3）《法律适用法》中并没有 “排除被告不可预见的法律适用原则”的规定。虽然 《法律适用法》也有对侵权人进行保护的立法意图，但其规定对侵权人的保护力度明显不如 《公约》。如前所述，《公约》第七条规定了排除被告不可预见的法律适用原则，但 《法律适用法》没有相关规定，只是规定出于 “侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”的原因，而适用 “侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”，也并非是单纯地排除前款规定的准据法的适用，只是通过其它的连结点来另行选择适用的法律。

（4）《公约》规定的有关准据法有一定的适用顺序，《法律适用法》则没有。《法律适用法》是将 “被侵权人经常居所地法律”作为一般情况下的适用法律，但是存在两种例外情形，即，赋予被侵权人根据有限的意思自治原则选择法律的权利，以及出于对侵权人的利益保护，这时就不适用 “被侵权人经常居所地法律”，而是适用 “侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”。但是，《公约》中规定的准据法是有适用顺序的，首先适用第五条的规定，其次适用第四条的规定，当第五条和第四条指定的法律不适用时才适用第六条，最后第七条是出于对侵权责任承担者的保护，规定排除第四条、第五条、第六条的法律适用。

［1］张彩云 .完善我国涉外产品责任法律适用问题的思考及建议［J］.潍坊学院学报，2009 （5）：28－32.

［2］屈广清，费艳颖 .国际私法案例汇编［M］.长春：吉林大学出版社，2003：194－195.

［3］Decker v.Fox River Tractor Co.，309F.Supp.648（E.D.Wis.1970）.

［4］申峥峥 .论涉外产品责任的法律适用［J］.经济论坛，2009 （18）：136－138.

［5］刘晓红，许旭 .国际产品责任侵权的法律适用［J］.华东政法学院学报，2005 （3）：81－85.

［6］关于产品责任适用法律的公约 ［EB／OL］. （1973－10－02）［2012－11－25］WWWchinalawedu.com （法律教育网）.

［7］李月红 .我国涉外产品责任法律适用原则构建［J］.太原师范学院学报，2008 （2）：58－59.