清代法律史的新追寻——《法律、资源与时空建构:1644－1945年的中国》读后

李 明

(中国人民大学清史研究所，北京 100872)

萧一山撰《清代通史》，开篇即畅言史学者“钩稽史实之真象，为有系统有组织之研究，以阐明其事变演进之迹，并推求其因果相互之关系者也”［1］2。在当今史学研究领域此疆彼界、精耕细作的现状下，其专且深之作迭出，而自司马迁所开之博通旨趣似乎成为了当今学人矻矻追寻的高不可及的目标而常常被束之高阁;在以边缘人物与问题中心化为论述对象的后现代主义史学研究中，尤其是新文化史研究不断膨胀史学地盘的时候，传统的经济史、军事史因受到了冷遇而日益蜷缩一角，不为大家所青睐。中国人民大学清史研究所张世明教授积17年之力，创构三百万言五卷本新著《法律、资源与时空建构:1644－1945年的中国》，著者以宏阔的治学气象，综涉有清肇端以来三百年间政治、经济、军事、边疆、民族、法律等社会的诸多方面，括而言之，则是贯通的总体史研究;分而析之，则是精深的专题史研究。五卷本贯注了萧一山所述史学使命的奥义，其所开创的典范足堪踵起后继者效而法之。

五卷本体系的博通建立在对各个专门领域的讨论基础之上，囿于笔者学识之拘隘与兴趣之关注，本文仅拟在第四卷《司法场域》的话语体系上“照着说”，然后“接着说”，具体而言，即对该卷涉及的资源与规则生成关系的核心轴线进行提炼与演绎，并对该书的核心概念“资源”作出笔者的诠解。

学界对于西方理论的迻译，用以展开对中国问题的分析与讨论，它所提供的一些概念与框架确实具有一定的解释力度，但中西之间由于话语体系的隔膜和历史传统与现实的差异，常常造成西方概念理论简单移植中国后的“水土不服”，要么是以西方的概念来套中国的事实，要么概念解释与问题分析是“两张皮”，各说各话。理论移植在中国语境中遭受的困境却并没有阻滞学界对西方理论引介的热情，从胡塞尔、德里达到哈贝马斯、齐泽克，理论译介、实例运用、众声喧哗、批判反思再到归于沉寂，在经历了一波又一波西方理论的驰骋后，人们开始思考如何将西方理论本土化，或者是发掘本土学术资源［2］。

该书著者在第四卷开篇将曾任联合国法律顾问和欧洲共同体法律顾问的世界著名法学家费肯杰的(Wolfgang Fikentscher)“推参阐述”(synepeik)法学方法理论，通过对法哲学的学术史回顾梳理一步步阐述出来。著者认为，该理论为我们“在中国发现法律”提供了一种有益的工具。在笔者看来，著者对该理论的译介与其说是为著者“在中国发现法律”提供分析框架，毋宁说它带给著者的是在分析与思考问题时兼有认识论与方法论上的指导:它强调古今的贯通，规范与价值的贯通，“纸面法”与“活法”的贯通。因为贯穿全书的“法律、资源与时空建构”一体三维的解释体系更具有理论诠解的张力，而且它在第四卷的《司法场域》中发挥得更加极至精微:资源的丰啬流动引发了规则的生产流变，这为求解清代司法的纷纭面相及迁衍因革提供了一个有效的思维路径。推参阐述方法是该卷中问题分析的理论底色，而“资源与规则”相互关系的理论则是分析问题时力透纸背的锐器。

著者认为，清代司法制度在乾隆时期所谓成熟之后直到清末修律之前，清代司法有六大变革:(1)乾隆末期班房开始凸现;(2)嘉庆初年京控开放;(3)道光年间领事裁判权的确立;(4)道咸时期就地正法产生;(5)同治时期发审局的引入;(6)光绪末年流刑废除与监狱改革。著者对清代中后期司法制度变革的关捩点作出了“深描”及全新视角的释读，体现出了清代法律秩序变动的系列链条，贯通了清代司法发展的脉络，展现了清代法律的全景图。

在清代司法领域中，权威性资源与配置型资源的升降消长，各方力量的角力互逐，引发了原有秩序的变动。作者认为，清中叶后积案如山，“实与清中叶以后人口膨胀导致资源争夺加剧有密切关系”。“随着人口膨胀压力的增加，生存空间受到挤压，资源争夺导致大量原、被告当事人及干连人证等卷入法律诉讼的漩涡”［3］262。人口膨胀引发了资源的争夺与紧张，争而不决则导致讼案增加、积案久滞，而班馆在已有的监狱设施之外出现正是资源紧缺引发规则调整的结果，从班馆到待质公所，国家在制度上将事实上存在的羁押空间合法化，体现的是资源调适下规则动态生成的过程。

这种资源的视角同样有益于对清代京控开放与发审局成立之间的关系作出贯通的考察。18世纪初，中国人口和经济的增长，管理总量空前增加，但是相应的行政资源并没有增长。国家可通过开放京控以打开信息上达的一个渠道，但是清朝却不愿意付出这种制度设计的成本，通过辗转之后，京控案件最终还是发还到了地方督抚的手中，正如“嘉庆皇帝甫一掌权，他便着手于确认出行政管理的不足和指摘之前被隐蔽的贿赂与官官相护(mutual facesaving)”［4］4，地方利益的层层缠结，案件往往积压不决，地方积案增加的解决需求促发了新的制度诉求。发审局不同于府县政府机构，它只是承担案件的审理和拟判，是一个纯粹的司法事务部门。发审局因应了案件数量增加的现实需要，而清朝中后期开始，科举制度产生的文化人生产过剩，候补官员的存在成为一个庞大的社会群体，大量的候补官员长期等待出仕的机会，这个群体恰好为发审局提供了人员构成。

资源的流动，适应社会的某种需要，同时也使得社会资源在分配流动的过程中对原有的秩序格局形成冲击，导致新的社会变动。候补官员对原来刑名幕友所占有资源的倾轧，在一定程度上导致了刑名幕友最终淡出制度之外和近代中国律师制度的出现。从这个角度来看，刑名幕友退出司法场域正是资源在流动分配过程中所造成的秩序变动，它的消失自有其内在理路，而非仅仅是受到西方律师及法官制度的冲击而造成的震动与因变弃革。这正体现了作者回应冲击－反应模式与西方中心主义的一种理论自觉。著者同时紧扣资源要素以审视发审局，将发审局视为太平天国之后地方秩序恢复的强制性手段。“发审局也是在界定产权、生产‘正义’等公共产品方面的重要工具”［3］493。此外，发审局专门办理全省案件之复核以及秋审和其他司法事务，类似于近代之“省高等审判厅”。在清末司法改制过程中，发审局为各地新式审判厅的建立提供了准备因素，成为可堪利用的司法资源。但它也在完成了司法体系运转的过渡性角色之后走向了终结。著者将资源的流动配置与制度的兴革变动进行了长时段的贯通考察，将发审局的兴起、运转与裁撤放在清代司法与政治生态中分析，在解剖“麻雀”的过程中折射出清代官僚政治的诸多面相。这种将制度史回归政治史的研究取向、“活”的制度史研究，给读者展现出的是一种动态的全景的司法场域图景。

正如上面已经指出的，积案久悬不决，致使人犯长期关押，有的甚至达15年之久而没有作出审判，最终死于监狱。这种案件长期积压的情形，也使得地方官在某种程度上倾向于使用就地正法的手段而便宜从事。在就地正法已经普遍获得使用的情势下，节省了递解与羁押的成本。著者认为，清代就地正法制度的扩大化，“严刑峻法的背后透露出资源短缺的实质”［3］34。此外，鉴于就地正法带来的环节简省，对人犯的长途递解越来越被视为是消耗行政资源的一项负担。清末流刑废止，一方面是道路雍滞等递解的客观环境发生了变化;同时，背后长久以来资源紧张的因素也不容觑视。继之而起的则是监狱改革以转移这部分流刑人犯，变法修律亦应运而生。

这种资源与规则之间不断调适的张力，正是著者对司法场域的浮生众相藉以作出了鞭辟入里分析的核心法则，书中由是新见迭出，廓迷雾见青天，创获尤多。如著者提示，康熙五十二年(1713)颁布“滋生人丁永不加赋”恩诏导致政府赋税收入的定额化，刚性的财政政策使得政务运行过程中，实践层面的政令执行常常逸出律例条文而出现新情况。清代州县政府偏好以低成本的刑事手段处理民事案件，正可以从这里寻觅到端倪。

统摄全书分析的核心概念中，在笔者看来，“资源”是其中至为关键的要素之一，资源的紧缺与流动配置引发了秩序的变动与规则的动态生成。著者在第一卷《导论》中概述“资源”类型包括有社会资源、思想－文化资源、制度资源，并主张“把资源理解为主体在采取行动时可以有意识、有能力加以利用和依赖的积极的基础性客观存在的统称。”［3］92结合第四卷清代司法场域的史境来看，“资源”首先是经济的、基础的物质实在。清代各项制度的运转需要国家财政的支持，各种制度的运行需要国家持续付出经费投入，这种费用承担人的转移或经费的中断，必然直接引发制度运行或迟或速、或剧或缓的变动。地方与中央之间常常出现的博弈莫不是以经济资源的争夺为其核心，耗羡银两的提解与存留在清代往复变化即是显例。

此外，笔者认为，在清代日常的司法活动尤其是涉讼中，百姓常常利用“话语资源”以争取利益，改变规则，这一点突出表现在案件叙述的文书制作以及“图准不图审”。结构主义认为，人并不是用语言来传递自己的思想，而是人所思想的东西乃是由语言所决定的，故而语言学的分析成为了一种重要的辅助工具。“在制度性实在中，语言不仅用来描述事实，而且说来有点奇怪，它还部分地建构事实。”［5］112人们用语言描述事实，并且用语言部分地创造了被描述的事实。语言参与了制度性事实的建构，故而这一点成为人们在司法场域可资征用的资源，即话语资源。

清代的诉讼活动中，“词讼到官，类是增撰。被殴曰杀，争财曰劫，入家谓行窃，侵界谓发尸”［6］3574。在法律文书的书写中，通过对案件的不同陈述与安排，据此形成的判决结果则迥异。“刘序范系卖杂货生理，与陈积兴常歇在木格墟陈赖拿铺内，本月初八日申时墟散，陈积兴见蚁父卖货有钱二千文，将钱拿去跑入程医士铺内，蚁父尾随，讵知积兴持出小刀，照蚁父肚上左边一戳，登时身死。”这是乾隆二十年三月初九日受害人刘序范其子所做的呈词，但实际的情形与此相距甚远，在提集人证审办后，其实际的情形是，“刘序范在木格墟摊卖杂货生理，失去烟袋拾枝，陈积兴赴墟卖菜，曾至伊摊内取火吃烟，遂疑其偷窃，初八日墟期，陈积兴复至墟卖菜，刘序范见而指骂，陈积兴回詈，刘序范气忿，即将陈积兴抱跌在地，仆压在身上，左手叉住喉嗓，右手向脸乱打，陈积兴不能脱身，一时情急拔取身带小刀，嚇戳中伤刘序范肚腹，脱身而遁，讵知刘序范伤重移时殒命”。如果按照刘子的叙案，陈积兴是抢劫夺财加致伤人命，“凡图财害命，应分别曾否得财定拟。其得财而杀死人命者，首犯与从而加功者，俱拟斩立决;不加功者，拟折(应为“斩”——引者注)监候”［7］773。而在审实后判定:“依斗殴杀人者，不问手足、他物、金刃，并绞(监候)律，拟绞(监候)。”(广西巡抚鄂宝题，乾隆二十一年三月初八日，内阁题本刑科其他项专题，中国第一历史档案馆藏，档案号02—01—07—18458—10，缩微胶卷盘 786)这种通过文书的增饰而夸大的情形，从众多刑科题本内容的前后比较来看是很普遍的现象，诉讼中受害方力图藉此来获得更大的优势地位。此外，人们也往往利用“图准不图审”，即是一种先发形成的话语优势，给诉讼中的对方造成名誉等方面的损失即止，在主观意图上其实不愿真正进入到案件的审办流程，这种话语的优先性也成为了在民间诉讼活动中使用的重要手段。

当然，笔者从清代的诉讼活动对“资源”概念的这一点诠解只是管中窥豹，一隅之见。诚如著者在书中所主张的，对“资源”概念的定义是一个开放式的范畴，也许读者对“资源”的理解会是人言人殊，但这正是一个开放式的理论框架解释张力的魅力所在。

综观第四卷，著者对清代法律相关问题的探究，视角独特，论述精细，观点新人耳目，既回应、解决了学界既存的一些问题，更新了清代法律史的一些知识，同时又开启了对一些领域及问题的探讨，并在方法论上独树一帜，建立范式。柯文认为，在历史的变化模式中，“只有采用开放的变化模式，辅以开放式的问题，史家才能勾画出一幅对历史事实比较敏感的中国近世史的画面”［8］91。著者在《法律、资源与时空建构》一书中正是以开放式的理论框架来审视以清代为主体的三百年历史，深描细画地展现了一幅清代司法的全景图。而著者贯通的旨趣，开启的话语空间，也将引发人们在著者奠定的基础上，对清代以降的法律史进行新的探寻。

［1］萧一山．清代通史［M］．上海:华东师范大学出版社，2006．

［2］包伟民．中国史研究:“国际化”还是“中国化”［J］．历史研究，2008(2)．

［3］张世明．法律、资源与时空建构:1644—1945年的中国:第4卷［M］．广州:广东省出版集团、广东人民出版社，2012．

［4］Jonathan K．Ocko，Bureaucratic Reform in Provincial China:Ting Jih－ch’ang in Restoration Kiangsu，1867 －1870［M］．Harvard University Press，1983．

［5］塞尔．心灵、语言和社会:实在世界中的哲学［M］．李步楼，译．上海:上海译文出版社，2006．

［6］金庸斋．居官必览［M］//元周．政训实录:第10册．北京:中国戏剧出版社，2001．

［7］马建石，等．大清律例通考校注［M］．北京:中国政法大学出版社，1992．

［8］柯文．在中国发现历史:中国中心观在美国的兴起［M］．林同奇，译．北京:中华书局，2010．