类型思维在法社会学研究中的应用——特点与启示

周立民

（华东政法大学 研究生院，上海 200063）

回顾法学研究史，我们会发现法律类型研究受到一些伟大的法理学者、法社会学者的青睐，他们通过对社会形态与法律样态的关联性研究，提出了不同的法律类型学说。研究法律类型学说，对于认识中国社会历史上、现实中的法律，提出与中国社会历史、现实的真实情景相契合的法律类型理论具有重要的方法论意义。但是，关于这方面的论著却很少，将其总结并整理出来，对再次引起人们对法律类型方法的重视，应该是很有意义的。

一、类型思维及其在法学研究中的运用概述

自19世纪以来，类型作为一个范畴，在人文社会科学的研究中，日益得到人们的青睐。它是指把事物分成不同的类型，以此来描述和解释不同的现象。韦伯将其引入社会学中，用来分析统治的类型①；在心理学领域，荣格借助类型方法，对心理类型学说做出了重要贡献②；而历史学家汤因也曾将人类的全部历史划分为26个文明类型③。近代以后的法学，在相当长的时间内由概念法学占据主流，它追求法律的适用像数学计算一样精确和简单。然而，这却是一个不可能完成的任务。相对而言，类型思维却有其优势。比如，类型的开放性可以有效把握事物的多样形态。考夫曼曾经指出：“立法的成功与失败，端赖立法者能否正确地掌握类型。”④

在法学的研究中，类型思维得到极其广泛的运用。在古典时期，马克思的法律“四大历史类型说”，即奴隶制法、封建制法、资本主义法以及社会主义法，韦伯的形式理性和实质理性，涂尔干的压制型法和恢复型法等法律类型思想产生了深刻的影响。埃利希的“活法”理论，塞尔兹尼克的“法律三类型说”，则极大促进了法社会学的研究重心回归到社会秩序本身。在当代，庞德于20世纪早期提出并发展了社会学法学学派，他将法律分为“行动中的法律”和“书本中的法律”，主张重视法律的实际运行和社会效果。另一个重视通过法律类型来构建理论的法学家是卢埃林。他将法律明确地分为“纸面规则”和“现实规则”。前者是指关于法律的书面表述，后者则是指法官在“特定案件中将做的那些东西”，是法院、行政机构和官员的具体行动和真实实践。他认为只有现实中的规则才是真正的法律。因此，卢埃林提醒人们要特别注意两者之间的区别：“要通过研究案件是如何实际运作的，来寻求实践的真实。要努力确定纸面规则中有哪些是现实规则，又有哪些只是停留在纸面上。”⑤此外，昂格尔、梅因等学者都提出了自己的法律类型学说。

可见，法学史上法律类型学说是极其普及的。下面，我们来回顾伟大的社会学家如何通过法律类型的划分来构建理论和解释社会现实。

二、法社会学研究中的经典法律类型学说

（一）韦伯的法律类型思想

韦伯是19世纪末20世纪初德国的一位伟大的社会学家。他认为，要对资本主义社会进行整体分析，首先需要对各种相辅相成的社会关系作出清晰的定义、分类，并给予系统化。“只有对特定的现象作出描述和分类，并给予系统化之后，现代科学才能取得预期的效果。”⑥由此，他提出了“理想类型”的概念。但是要注意，韦伯社会学的理想类型只是作为思想范畴的主观构设，便于人们在比较社会现象和理想类型时，可以辨别现实中的不确切意义。倘若不知道韦伯的用意，从字面上理解这一术语，就会误解这是指人们应该追求实现的范式。

“理性化”是韦伯理论的核心概念和研究主题，与“理想类型”的概念结合起来，构成了他法律社会学的研究路径和方向。韦伯认为，在法律领域有两个基本活动：制定法律和适用法律。但这两种活动可能是合理的或不合理的，而且相应存在形式和实质的标准。因而，他把法律分成四个理想类型：形式合理、形式不合理、实质合理、实质不合理。

如果在超出理性控制的方法指导下，法律的制定者和适用者就会以神谕、先知预言和神明裁判等形式不合理的方式操作；而若法律不根据一般规范行事，而是在具体问题上感情用事，就会产生实质性的不合理。另一方面，合理性是法律制定者和适用者的活动都普遍遵循的理性。在韦伯看来，合理性分为两种类型：一是实质合理性（价值理性），一是形式合理性（工具理性）。实质合理性是指法律制定和适用者自觉地遵循某种一般的原则，这些原则可能是宗教原则、伦理思想体系，或清晰的政策等。它具有价值的性质，它对目的、意识和价值意识是否合理尤为关心。相应地，形式合理性是指实体法和程序法的运作不是逐案处理，而是根据一般决定的方法。这就是用韦伯所说的“逻辑形成的合理性”，科学、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。

韦伯不仅构筑了法律的四种理想类型，而且指明了法律理性化的两大方向，即形式理性化和实质理性化。他以合理性理论开了解构和诊疗西方现代性的先河，将西方的现代性问题转化为理性批判和理性重建问题。韦伯认为，现代社会法治的最大特征也是法律的形式理性，传统社会向现代社会的跃进过程就是一个不断合理化的过程。形式理性与实质理性的划分成为法理学的基本分类，影响深远。

（二）涂尔干的法律类型思想

涂尔干对法律的分析，是从社会团结和社会分工开始的。他认为，社会团结有两种类型：机械团结和有机团结。而形成两种社会的原因在于劳动分工的程度不同。在劳动分工不发达之前，人们彼此过着相似的生活，这时的社会为机械团结，或称相似性所致的团结。这种社会中，所有群体成员因为个人的相似而相互吸引，人们有相同的情感、爱好、信仰和价值观，所有社会成员都受到共同意识的强烈制约。但是，分工发展到一定程度，社会整合不能再依靠一致性，于是转向了有机的团结。有机团结比机械团结具有更强的约束力，因为它是建立在人们彼此需要以弥补自己不足的基础上。这时，共同意识渐渐弱化了，集体主义被个人主义所取代。社会正是一个从机械团结发展到有机团结的过程。然而，社会团结本身是一种整体上的道德现象，很难对它进行精确的观察和测量。要想真正做到分类和对比，就应该撇开那些观察所不及的内在事实，而借助表现内在事实的外在事实来研究。这种看得见的符号就是法律。

涂尔干认为，任何持续存在的社会生活都不可避免地形成一种限制形式和组织形式，法律就是这些组织中最稳固、最明确的形式。通过社会生活的不断变化，必然同时伴随着法律活动相应的增加。因此，我们肯定会发现所有社会团结反映在法律中的主要变化。在机械团结社会，同一性是社会生活的基调，“在这种条件下，所有群体成员不仅因为个人的相似而相互吸引，而且因为他们有了集体类型的生活条件，换句话说，他们已经结合成了社会”。⑦任何一种违反这种相似性的行为就是对集体意识的侵犯，破坏了社会团结，这时社会规范就会对它进行压制。因此，在机械团结社会，压制型法是主要的法律形式，主要表现为刑法。但在有机团结社会则是另外一种情况。由于劳动分工的发展，社会个体的差异不可避免，集体意识的弱化使个人自由得到很大的发展。这样，个人人格受到尊重，社会不再把同一的生活方式强加给个人，法律也没有必要以压制为主了，而是更多地以“恢复原貌”来进行社会整合。因此，在有机团结的社会里，恢复型法占主导地位。恢复法并不具有刑罚和报复的性质，而只是将事物恢复原貌，将纷乱的社会关系重建到正常的状态。从表现形式上来看，它包括民法、商法、行政法、宪法以及各种形式的诉讼法等。

综上，压制型法与机械团结相适应，而恢复型法则与有机团结相一致。这一法律类型思想对后世产生了深远的影响。

（三）埃利希的法律类型思想

埃氏生活的19世纪中后期，“实用法学”是法学研究的主流。法学家的思考仅限于法学追随什么样的目的。“法学家所理解的法不是在人类社会中作为法存在和起作用的东西，而完全是在法官司法中作为法加以考虑的东西。”⑧这样就造成对法律理解的狭隘。针对这些弊端，法理学产生了一种新的趋势，即：法律理论表述的基本之事不是带有其个人意志、意图和目标的个人本身，而是社会整体；不是法条本身，而是人类团体的内部秩序；不是古老而抽象的个人主义者的法律正义，而是全新的“社会正义”。埃利希正是这一思潮的代表。为了实现这一理论诉求，埃氏提出了“活法”理论。他认为，法律有两种：一是国家制定的法律，称为“国家法”，主要体现为法条；二是所谓的“社会秩序”本身，称为“活法”。作这一划分的前提在于埃氏对法律概念的不同理解。他认为法就是社会团体的内部秩序。“人类团体的内部秩序不仅仅是原初的法的形式，而且直到当代仍然是法的基本形式。法条不仅很晚才出现，而且至今绝大部分依然来源于团体的内部秩序。所有迄今为止想弄清楚法的本质的尝试均告失败，原因就在于其不是以团体中的秩序而是以法条作为研究的出发点。”⑨因此，活法，不是在法条中确立的法，而是支配生活本身的法，是在生活中实实在在被人们遵守的行为规则。所以，除了国家制定法之外，还有很多被人们忽略的法律。显然，法律规范并不等同于法条。任何社会，法律规范远比法条的数量多。因此，要全面地研究法律，其起点不在于法条，而在于社会团体的内部秩序。“法的发展重心自古以来就不在于国家活动，而在于社会本身，这个重心在当代也必须到那里去追寻。”⑩理论上提出“国家法”和“活法”的区分，正是为了将法学研究的重心带回到社会本身之中。

以埃利希为代表的自由法学的产生是为了反对当时具有支配地位的概念法学。埃利希提出，传统的法学研究，只注重成文法规的条文，而忽视制定法之外的“活法”，其结果必然使法学研究的视野比较狭窄，严重脱离了社会现实生活。这样，埃利希便提出了一种独特的法学研究方法。埃利希“活法”理论的提出，在法学方法论上具有开创性的意义，对我们研究法学、分析和反省现行法律都具有启发性的作用。

（四）塞尔兹尼克的法律类型思想

塞尔兹尼克是伯克利学派的领军人物。该学派形成于20世纪60年代，“当时的政治生活已经把执法置于公众关切的议事日程的重点。民权、贫困、犯罪、民众抗议、城市骚乱，生态破坏以及滥用权力等汇集在一起，并作为社会问题，构成前所未有的当务之急。它们使政治共同体穷于应付。法律秩序需要承受新的负担，寻求新的应急手段，并对自己的基础加以细察。”輥輯訛针对当时的社会现实情况，应采取何种适应社会变革的法律模式，是塞尔兹尼克关心的主题之一。正是为了提出一种及时应对各种社会问题的法律理论，他以发展模型为基点，将法律分为三种类型：压制型法、自制型法与回应型法。

压制型法的目的是保持现有的社会状态以维护统治者的利益，法律只是达到这一目的的手段。统治者通过法律进行政治统治，被统治者只能是服从，不可能通过正当的法律程序获取自己的正当利益。故在压制型法中，被统治者的利益不能构成对当权者的约束，腐败现象滋生、权力易被滥用，整个社会处于强权之下。因而，其缺陷是权力没有受到有效制约。为克服这一弊端，自治型法应运而生。自治型法与法治的概念是联系在一起的，它解决的是对权力进行制约的问题。因此，法治追求“一种法律的统治而非人的统治”。“最好是把法治理解为一种独特的机构体系而非一种抽象的理想，这种体系的主要特征就是形成了专门的、相对自治的法律机构：这些机构自各个规定的权能范围内要求一种有限的至上性。”輥輰訛自治型法通过设置一套专业化的、相对自治的法律制度，把权力限制在一定职能范围之内。这样一种性质，规定了自治型法的特点就是对规则和程序的强调。法条主义是自治型法的极端形式。但是，由于过分地强调对规则的遵守，使得法律不够灵活，无法面对社会现实的多样性。人们需要一种能不拘泥于规则又能够对既存制度进行改进以实现实质正义的法制模式，这就是回应型法。“回应性”是回应型法的最大特点。这也是塞氏以回应型法作为解决合法性危机有效模式的关键。他们认为任何法律都是“凝固的非正义”，具有不可根除的压制性，而压制性危及到了合法性基础，故而期盼通过回应型法减少这种压制性。为什么回应型法可以减轻压制？主要原因在于回应型法的“回应性”要求法律不是反应或适应的被动机制，而是“应该放弃自治型法通过与外在隔绝而获得的安全性，并成为社会调整和社会变化的更能动的工具。”

通过对三种类型的法研究与分析，塞尔兹尼克和诺内特以一种全新的视角重新审视了法律现象与法律秩序之间的关系，对以后一些全局性的、重要性的法学理论问题的研究拓展了新思路，产生了较为深远的影响。

三、法社会学研究中法律类型学说的特点和启示

（一）注重法律的社会学维度。通过上文的总结，可以发现在构建法律理论时，如此看重法律的类型划分，几乎都集中在有社会学背景的学者中，即大部分属于法社会学的研究。不管是涂尔干、埃利希，还是塞尔兹尼克，法律类型说都是试图将法律研究重心置于社会本身之中。这绝不是偶然，而是类型思维与社会学有着天然的亲和性。社会学家分析法律现象的基本前提是把法律看成是一种社会现象，认为其起源和赖以运行的条件都源自社会本身。因为如此，他们对法律的概念有着更广泛的理解。传统的法理学认为法律仅仅来源于国家的制定，但在社会学家看来，这是一种傲慢和偏见，属于国家制定的法律只占一小部分，而法律更多地存在于社会之中，是维持社会生活过程中被实际遵守的规范。因此，法律和法条并不等同。这对我们深刻理解法律的概念有很好的启发作用。此外，类型思维的社会中心倾向，能积极回应社会的建设需要，坚持从社会效果来评判法律。比如，塞尔兹尼克的“回应型法”理论，就是积极回应美国当时的民权、贫困、犯罪、民众抗议、城市骚乱，生态破坏以及滥用权力等社会问题的结果。因此，他们坚持将社会效果作为法律合法性的根源。

这对我们适用法律带来很多启示。比如，可以启发我们重新思考调解的合法性。在中国这样的传统国家，社会的乡土性质依然很明显，那么，法治的重心是“规则之治”，还是“纠纷解决”，这是值得思考的问题。秋菊打官司案或许能给我们一种启示——社会效果是法律适用过程中不能忽视的。现代以来，亚里士多德的“良法之治”的法治概念已经更多地为“规则之治”替代了。但有学者认为，当代中国农村基层法院审判“仍然以解决纠纷为中心”。輥輱訛因而调解较之裁判具有一定的优势。如果基层法官简单地依照规则判决，效果不一定佳，他们还要关注判决能否得到执行，得到当地社会的认可，案件是否会再次发生等。这就是法律适用的社会学运用。

（二）价值中立。法律类型学说的特征还在于其“价值中立”的研究效果。法学方法论层面上，自然法学派采取的是价值研究进路，这种只见价值而轻视事实的倾向出现了“价值的暴政”。相应地，实证主义采用“价值剔除”路径，则在实践中出现了“恶法亦法”、“价值迷失”等诸多问题。于是，这样的重大理论问题就呈现在人们的面前——如何在法学研究中既保持研究的客观性，又要考虑伦理、道德等价值因素。作为回应，把研究的科学性和客观性作为基本追求的法社会学选择了 “价值中立”的立场。为了完成这一历史使命，催生了马克斯·韦伯的“价值中立”说。为了达致目的，“理想类型”的概念应用而生。价值中立并不排除价值研究，而是在承认价值作用的前提下去对价值研究重新定位，从而把适度的价值判断和委身于价值的偏执区分开来。韦伯“并非不去研究价值和道德，恰恰相反，由于价值与道德是社会行动和社会秩序形成的重要因素，因此，任何社会理论都无法回避它们。但是，社会科学家不能根据自己的主观偏好来评价一种道德的好与坏，而只能去理解社会本身对某种社会行动的价值判断，探寻这种价值的社会基础和功能。 ”輥輲訛涂尔干的“压制型法”和“恢复型法”，埃利希的活法理论等，可以说都保持了对价值的中立立场。也正是这一基本立场，使得法社会学研究者不约而同地选择了法律的类型学说。这是很值得借鉴的做法。对法律的研究，我们不能时刻受政治价值的影响，动辄将政治大局否决法学研究的成果。而若需要保持价值中立，类型理论无疑是一种很好的选择。

可见，类型思维对法社会学研究具有很重要的方法论意义，值得我们在研究中借鉴。尽管某些国家的法律制度可能具有混合的特征，比如中国。此时，我们不能够把法律制度归入哪一类，“但法律类型学说对于我们来说仍有其价值，它提供了一个分析法律现象以及解决现实问题的的途径，我们能够以这个理论为指导，去分析某一个法律制度属于哪一类，然后知道其缺陷在什么地方，应该采取的针对措施是什么。”輥輳訛因此，在解释法律现象过程中，法律的类型理论是我们不能忽视的重要维度。

注 释：

① 韦伯：《经济与社会：上卷》，林荣远，译，北京：商务印书馆1997年版，第239-241页。

② 容格：《心理学与文学》，冯川、苏克，译，北京：生活·读书·新知三联书店1987年版：译者前言。

③ 汤因比：《历史研究：下》，曹未风，等译，上海人民出版社1964年版，第453页。

④ 考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周，译，台北：台湾学林文化事业有限公司1999年版，第115页。

⑤ Karl N：《Llewellyn，Jurisprudence：Realism in Theory and Practice》，Chicago and London，The University of Chicago Press，1962 年版第55-57页。

⑥ [德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，中国大百科全书出版社1998年版，第11页。

⑦ [法]涂尔干：《社会分工论》，渠东，译，生活·读书·新知三联书店2004年版，第67页。

⑧⑨⑩[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢，译，中国大百科全书出版社2009年版，第9、40、429页。

輥輯訛輥輰訛 [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭，译，北京：中国政法大学出版社2004年版，第2、53页。

輥輱訛 苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第178页。

輥輲訛 李猛编：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年版，第49页。

輥輳訛 苏力：《法律书评》第三辑，法律出版社2005年版，第194页。