论债权让与形态下债务人抵销权的行使：兼评《合同法》第83条

■王 夙 中央民族大学法学院

一、债权让与中的抵销权概念

抵销是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。抵销债务，也就是抵销债权，为抵销的债权即主张抵销的债务人的债权，称为动方债权、主动债权或能动债权；被抵销的债权即债权人的债权，称为受方债权或被动债权、反对债权[1]。从对债权标的是否为同一种类可将抵销的分为法定抵销与约定抵销，《合同法》第99条规定为法定抵销，第100条为约定抵销。因为约定抵销权是在当事人意思表示一致情况下行使，具有很强合意性，故抵销权应仅指法定抵销情形。我妻荣认为，抵销权是指“作为对立的同种债权的当事人抱有依将来的抵销能够得到清算之合理期待的人的地位”。民法承认抵销的理由是为了排除互负债务的当事人在各自请求履行上的不方便和不公平而设定的，同时，抵销发挥了债权的担保作用[2]。

在罗马法时期，债权是连接债权人与债务人的法锁，无论哪一端改变，都认为债权失去同一性而不承认债权让与。资本主义经济的发展将债权作为一种财产看待，债权人的更改、诉权的让与、以催收为目的的自己的委任等制度被广泛应用，从而动摇了债权为法锁的观念。债权让与是指债权转移，也就是债权主体变更，有广义与狭义之分。广义的债权让与，是指债权人的债权由第三人承受，即第三人参与债的关系而成为新的债权人。这种意义上的债权移转既包括因法律规定或裁判而发生的债权转移，也包括因当事人间的合意而发生的债权移转。狭义的债权让与，是指基于法律行为而发生的债权移转，而不包括依法律的直接规定而发生的债权移转。基于法律行为而发生的债权让与多依合同的方式为之，因而，狭义的债权让与，一般是指在不改变债的内容的前提下，债权人通过与第三人的协议将其债权转让给第三人。

债权让与情形下的债务人抵销权行使涉及债权让与与抵销权两大制度的衔接，该问题的实质是对债务人利益保护问题。我国仅有《合同法》第83条与《破产法》第40条对该问题有直接规定，但两个法条的规定不足以厘清如此复杂的问题，实务中掌握标准不一，法律规定也不明确，在此情况下对该问题进行研究就显得更为必要和紧迫了。

《合同法》第83条规定：“债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权主动到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”从甲处借款负50万元债务的乙，对甲取得20万元的销售价款债权，乙的债权先于甲的债权到期，此时甲将对乙的债权让与丙，并通知乙。乙的主动债权的取得时间对其抵销权的行驶有何影响？若让与通知到达乙时，主动债权与被动债权均未届清偿期，乙的抵销权行使又有何障碍？若甲仅让与20万元债权于丙，乙应向谁主张抵销？债权让与中债务人行使抵销权的条件、主动债权未届清偿期情形下的抵销、债权部分让与形态的债务人抵销为本文的重点研究问题。

二、债务人行使抵销权的条件

1.需于让与通知时获得主动债权

对于主动债权的取得时间，《合同法》第83条规定必须在债务人接到让与通知时取得，若是在让与通知后取得主动债权，就不存在抵销的问题了，因为此时债权已经转移至受让人手中，债务人对让与人所具有的债权在法律上属于完全独立的债权债务关系，不具有对其债权实现的担保作用。如果债务人的主动债权是在让与通知后取得的，则债务人的权益并不受不当影响，也就不能作为主动债权进行抵销。

债务人在让与通知时取得对让与人的债权是债务人行使抵销权的基本前提。纵观其他国家立法例，在这一问题上各国立法例表现出了惊人的一致性，《瑞士债法典》第1966条规定：“债权转让通知债务人时已经存在的债务人有权对抗债权转让人的抗辩事由，可以对抗债权受让人。”法国自其颁布以来的特别法立法经验、判例和学说的精华以及大陆法系诸国的先进经验集大成的学者法《埃塞俄比亚民法典》第1966条规定：（1）债务人可对受让人提出他可对让与人提出的、在他知道让与情事时可利用的一切抗辩；（2）如果他对让与人享有某一当时还不能要求履行的债权，如果其债权不晚于被让与的债权到期，他可诉诸抵销。美国《统一商法典》第9-404条也做了类似规定。

若对主动债权的取得时间不做限制，则可能使债权让与流于形式。《合同法》第83条规定是为了保护债务人的利益而做的特别规定，而这种情况下债务人抵销权的行使会危急到受让人债权的实现，而受让人受让债权能否实现，是债权让与制度的核心[3]。最典型的例子就是当债权人破产时，若不对主动债权取得时间加以限制，就会造成债务人低价从债权人的债权人处取得债权并向受让人主张抵销，同时使得受让人和债权人处于不利益地位。而这是与民法的公平原则背道而驰的，故我国《破产法》第40条对此行为做了规定。

2.债务人的债权应先于转让的债权到期或者同时到期

抵销权是依照一方当事人意思表示就能发生法律关系变动的能权，是形成权，因形成权是依据当事人一方意思表示即可使权利义务关系发生变动，故对这一权利的行使是具有严格限制的。抵销权是作为一种债权效力被承认的，债务人对其债权人取得取得同种债权时，两债权相互担保和信赖，先届清偿期的债权应先得到实现，若该债权人放弃法律赋予的期限利益，则其可以与后到清偿期的债权在相同额度内相互冲抵，这样一来就避免了债务分别履行的繁琐，二来避免了后届清偿期债权的债务人因财产状况恶化不易收回债权的风险，抵销权正是以方便和公平为目的的制度。而该制度实现的关键在于，先届清偿期债权人放弃期限利益，先届清偿期的债权被称为主动债权。

若债务人的债权晚于转让债权到期，债务人无期限利益可放弃，在最终的债务清偿中处于被动地位，当然也就不能主张抵销了。例如，债务人于收到让与通知前与让与人签订租赁合同，取得租金债权，该租金债权的清偿期在被让与债权的清偿期之后，债务人便不得以该租金债权抵销受让人受让的债权。因为债务人取得对于让与人的债权较已经让与的债权在清偿期方面过迟[4]。抵销权由主动债权的债权人享有是抵销权制度存在的重要基础，而债权转让制度的核心价值在于受让人债权的实现，债权转让中的抵销权行使更应严格遵守抵销权制度的一般规定。

三、债权部分让与形态下的抵销权行使

合同法第83条规定“债务人可以向受让人主张抵销”，这里的“可以”的含义为何。若是债权全部让与的情况下，对该法条理解不存在问题，其意思应是可以在向受让人主张抵销或者向受让人清偿之间选择，因为此时债权已经全部转让给了受让人。但如果是在债权部分让与的情况下，就会出现歧义。如上例中，甲将20万元债权让与给丙，并通知乙，此时甲丙均对乙具有债权，此时“债务人可以向受让人主张抵销”就可能导致“债务人可以向受让人主张抵销，也可以向债权人主张抵销”的理解了。

澳大利亚1957年的判例认为应适用平衡安排规则，对受让人和让与人的债权按比例进行抵销[5]。德国判例认为，即使让与人所剩余的债权超过债务人主动债权的数额，受让人也不得主张债务人应对让与人的剩余债权为抵销，因为受让人就让与人所剩余的债权无处分权[6]。而英美法系等多数国家则认为债务人有权在两个债权中进行选择，自由决定对哪个债权进行抵销。选择说也是目前主流学说，他们的理由在于，抵销权是形成权，是一种单方法律行为，受让人无权否认债务人的抵销行为[3]。但该学者的解释过于牵强，他只解释德国判例的合理性，并没有为选择说提供法理支撑。笔者认为，平衡安排原则因履行上的不经济容易给当事人增加负担，选择说的合理性在于债务人有权对其合理期待予以放弃。我妻荣就很明确的指出，抵销制度保护的不仅限于现在可抵销的人的地位，还应包括能预见到因将来抵销而清算的人的地位。银行以在自己银行存款作为抵押向存款人融资就是典型的案例，如果存款的债权的清偿期比借贷债权的清偿期要晚时，银行无需在将来的借贷债权的清偿期到来时采取执行等手段，而可以等待存款债权的清偿期到来而期待清算，这种期待从抵销制度的目的而言具有受到保护的合理性。就债权部分让与而言，债务人可选择抵销的法理在于债务人放弃了其债权与原债权人债权对在届清偿期后在相等额度内冲抵的期待。

然而，在笔者看来，选择说并非最佳的解决方案。假设甲是一个频临破产的公司，若乙选择向受让人丙抵销，那么丙不能从乙处实现债权，丙需再次从甲处受让债权，而甲对乙的剩余30万元债权则为甲的破产债权，由甲的债权人平等受偿，这样可能会使丙遭受不利益。债权让与制度的核心是受让人所受让的债权能否最终实现。但债权让与会使得债务人处于不利地位，债权的自由转让必须在不损害债务人现有利益前提下进行，债务人不应因债权的让与而增加自己的负担或丧失应有的权利，对债务人的保护和促进债权的自由流转是债权让与制度的一个问题的两个方面[8]。债权让与涉及让与人与债务人之间以及让与人与受让人之间的两个法律关系，而债权让与中抵销权的行使不涉及债权人利益，而不利后果却由债务人或受让人承担，似有不合理之处。债务人不能因与自己无关的债权转让而影响到自己的权利，让与债权原本发生与让与人与债务人之间，债权的发生是基于一定的交易背景所产生，包含着一定的信赖利益与人际关系。社会是由社会人组成的，不可能凭空在陌生人之间产生法律关系，债权债务在原产生双方之间予以实现是最理想的状态，也即中国古语中的“解铃还须系铃人”。

如果在债权让与后一段时间债权人与受让人才履行通知义务，此时债权人已经进入破产程序，债务人对债权人所享有的债权已经转为破产债权，债务人抵销权行使不能。此时，债务人应直接向受让人主张抵销，理由在于，通知义务是债权人与受让人的义务，原则上应于让与时作出，不履行该义务是债权人与受让人的过错，即使不承认受让人通知的效力，那么受让人也有权利请求债权人履行通知义务。当发生债务人对债权人抵销不能的不利后果时，该不利后果应由过错方承担，因债权人已进入破产程序，故应由受让人承担该后果，此时直接向受让人主张抵销。

笔者认为，在这种情况下，应赋予受让人一种类似“先诉抗辩权”的权能，即债务人主张抵销时，应先向让与人主张，若让与人因进入破产程序等导致抵销不能时，再向受让人主张。如果受让人在抵销前向债务人主张债权，则债务人应在与让与人抵销之后再行向受让人清偿，如果让与人处未让与的债权不足以抵销，剩余部分可向受让人主张，未抵销部分应向受让人清偿。如上例中，甲将对乙的40万元债权转让给丙，丙向乙主张实现债权时，乙可以先抵销与甲的10万元债权，再与丙抵销10万元，剩余30万元应向丙清偿。因为抵销是形成权，只需要债务人发出抵销的意思表示即可达成，对债务人也未增加履行上的困难。这样，就平衡了受让人与债务人的利益。

四、主动债权未届清偿期的抵销权行使问题

若主动债权与被动债权均未届清偿期，此时能否主张抵销？我国有学者认为，根据《合同法》规定，债权让与中债务人的抵销还要求主动债权在让与通知到达时已届清偿期[9]。目前大多数国家立法以让与通知时间点作为平衡债务人与受让人利益的基准点，但对这一问题形成了截然不同的两种主张，一种观点是法国和拉丁美洲国家的态度，他们认为在通知债务人之前，抵销权必须实际上可行使，即主动债权和被动债权必须于通知前同时均届清偿期，其立法目的在于防止破产程序的抵销扩大至对包括债权受让人在内的一些介入人的抵销。另一种观点是英美法系、德国法及其他国家规定，他们认为：如果两个相对债权都产生于债务人知道债权让与之前，债务人不应失去其所应有的任何抵销权，至于债权让与后抵销权才能实际行驶，这并不重要[5]。

笔者认同第二种观点，因为债权转让是与债务人无关联的的法律关系，在互负债务的情况下，债务人具有期待着自己债务的清偿期到来时用自己债权与之在等额上抵销，或者对于可得主张抵销具有利益，这种利益若因与债务人无关的事由而被剥夺，有悖于公平理念[10]。考查大陆法系国家的立法，也多承认此种情况下债务人的抵销权。《瑞士债法典》第169条规定：“如果反诉债权在转让债权之后才到期，即使该债权在此时尚未到期，债务人也有权以之对债权人抵销。”

仔细研究我国《合同法》第83条可发现，我国立法与瑞士立法采取了同样的立法理由。该条规定的全文是“债务人接到债权让与通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销”。从语法上分析，该条规定不能得出“债权让与中债务人的抵销还要求主动债权在让与通知到达时已届清偿期”的结论。该规定的主句为“债务人可以向受让人主张抵销”，而“债务人接到债权让与通知时”为时间状语，修饰“债务人对让与人享有债权”中的动词“享有”，而不是修饰“债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期”这一宾语从句。由此分析可知，“主动债权在让与通知到达时已届清偿期”并非债务人行使抵销权的要件。部分学者认为：“确认债务人的抵销权，也是为了充分保护债务人的利益，但债务人向受让人主张抵销，必须要对原债权人享有债权且该债权必须是到期的债权”[11]，该观点是对法条的误解，原因在于其没有认真分析该法条语法结构。

从法理上来讲，要求主动债权已届清偿期也是极不合理的。非债权让与状态下抵销权的行使必须要求主动债权已届清偿期是无需赘述的，但债权让与情形下的抵销权行使不同于一般抵销权的行使，因为这种情况下，债权债务关系已经发生变动，其情形比一般抵销更为复杂。债权的流转是近代以来债权物权化大潮的一个节点，债权是相对权，具有隐秘性和私人性的特征，从一定程度上来讲，债权让与就是债权人的“违约”行为。若一味要求债权让与形态下的抵销权行使必须严格遵循一般抵销权行使条件，则会使得主动债权未届清偿期的债务人因为债权人的行为而丧失了抵销权，明显是对民法公平原则的违反。

在债务人与让与人互负债务，债务人对让与人享有主动债权情况下，让与通知到达时，不管债务人的主动债权是否已届清偿期，只要其清偿期不迟于被动债权，即可向债权人主张[12]。这是因为债务人主动放弃期限利益，以将来所有之抵销权提前行使。这样，可以较好兼顾债务人和受让人利益，实践上也具有合理性。

对于主动债权经过诉讼时效变为自然债务的抵销问题，笔者认为自然债务不能作为主动债权予以抵销，但可以作为被动债权抵销。在债务人的主动债权未经过诉讼时效之前可以作为主动债权向受让人或者债权部分让与情形下向债权人主张。因为抵销权是一种形成权，抵销权的除斥期间应是主动债权可通过诉权予以实现的期间。当主动债权与被动债权都经过诉讼时效时，当然谁都可以主张“抵销”，这里的“抵销”不是一种法定抵销权，而转变为一种“约定抵销”。

五、结论

债权让与中债务人抵销权的行使，必须同时遵守抵销权和债权让与的一般规定。未届清偿期的主动债权只要其清偿期早于或与被动债权同时期，即可主张抵销，这是与一般的抵销制度不同之处，我国《合同法》第83条的表述不是很明确，但通过文义解释和目的解释的即可得出明确结论。

债权让与情形下的债务人抵销权的行使必须保护债务人的利益，但同时须兼顾受让人的利益，既不能使受让人受让债权无法实现而使债权转让流于形式，也不能由债务人遭受与自己无关法律行为所导致的不利后果。对受让人和债务人利益的兼顾，不仅是民法公平原则的体现，更是债权让与和抵销权制度的内在要求。从总体上讲，不管向谁主张抵销，债务人只可能存在履行手段上的困难，而不会实体利益受损。而受让人的债权若被抵销的话，可能会使债权让与没有任何意义，当债务人利益与受让人利益冲突时，应先从公平原则出发平衡二者利益。债权部分让与的情形下的抵销权行使，应由债务人先行向让与人主张，让与人未转让债权不足以抵销时，不足部分再向受让人主张抵销，当债权人因进入破产程序等导致抵销不能时，可直接向受让人主张。

所以，建议相关部门以司法解释的形式对《合同法》第83条予以明确，对债权部分让与和主动债权是否必须届清偿期问题作出明确规定，以统一实践中的标准。

[1]王利明，《民法》，中国人民大学出版社，2010年7月版，第350页。

[2]我妻荣著，王燚译，债权总论，中国法制出版社，2008年版，第263-285页。

[3]申建平，论债权让与中债务人之抵销权，法学，2007年第5期，第85页。

[4]史尚宽：《民法债编总论》，陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第445页。

[5]张学安：《银行跨国业务中的抵消问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第97页。

[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2011年版，第732页。

[7]崔建远：《合同法》，法律出版社2010年版，第220页。

[8]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第567页。

[9]王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2011年版，第536页。

[10]申建平：《债权让与通知论》，求是学刊，2005年第4期，第83页。