非法证据排除的司法困境及对策

孙 振

(中国政法大学刑事司法学院，北京 100088)

1 实践状况概述

虽说新刑诉法刚刚实施，但2010年颁布的两个证据规定已实施两年有余，然从实施的整体情况来看似乎并不如人所愿，前最高法院副院长张军曾坦言:非法证据排除规则在司法实践中没有被严格执行。他指出，刑讯逼供实践当中肯定有，法庭上有关侦查人员出庭至少有数千件了，律师在法庭上提出被告人被刑讯逼供的案件则更多。但在法庭上尚无一起从证据上能够认定是刑讯逼供的，而同时揭露出来的像赵作海这样的错案，几乎没有不存在刑讯逼供的。根据部分学者在海口、西安、廊坊等地司法机关进行的调研，显示实践中仍存在法院“不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动”的问题，检察机关也面临“事先无法预防非法取证、事后无法证明取证合法”的难题。同时，笔者亦就非法证据排除规则的实践状况做出调查，笔者翻阅了两年多来有关报纸、网络媒体刊登出来的涉及非法证据排除的案例，共找到相关案例36起，然最终成功排除非法证据的案例仅有9起，多数非法证据排除的动议被“搁置”，而在这仅有的9起案例当中亦存在排除程序操作不一、相互间实践做法不一致等问题。显然，非法证据排除规则在实践适用中面临着重重困境。究其原因，有学者认为两个证据规定本身不细密，仍存在诸多局限，亦有观点指出实践中对我国所确立的非法证据排除规则尚需一个认识和理解的过程。

在笔者看来，作为一个系统性的复杂工程，中国非法证据排除规则的确立与实施不可一蹴而就，亦不可简单将执行不力的原因归咎于立法的粗糙或实务经验的缺乏。就宏观而言该规则的适用受到诉讼模式、证据规则等方面的“掣肘”，在具体层面立法本身之缺陷也让其实际适用变得“无所适从”，而其中任何一个细小的瑕疵均可导致对该规则有效运行期待的落空，因此笔者试图对可能诱发实践中非法证据排除规则执行不力的原因作一较为全面的梳理，从而为既有司法经验的总结提供前瞻性样本，为今后非法证据排除规则的实践应用寻求效果最大化的实施路径。

2 排除规则与诉讼制度之间“水土不服”

2.1 诉讼理念

作为非法证据排除的一大弊端，有碍真实查明成为多数人心中拔不掉的一根刺，在“善恶有报”的因果报应思想下，人们想到更多的是如何将罪犯绳之以法，而排除规则的适用使得实践中“仅因警察的微小错误就使犯罪者逍遥法外”，就不免使人难以理解了。就此问题，笔者曾与某区基层法院的部分刑庭法官进行了交流，笔者共询问了11位法官，其中有8位都表示会对非法证据的排除持谨慎态度，尤其是在排除该证据可能导致检察机关指控罪名不能成立的情况下。由此可见，即便是多数受到过法学教育的司法工作人员，对该规则的适用尤其是以“放纵犯罪”为代价时都存在一定程度上的抵触情绪，诚然，在“惩罚犯罪”总任务的要求之下，将非法证据予以排除就格外“不合时宜”了。“结果正义手段在所不问”这一看似真理的法则，实际上则是允许正当的目的为罪恶手段的行使辩护，其危害远比个案不公所带来的不正义要大得多。对于程序优先亦或实体优先这一问题理论界已不存在争议，但当因程序优先而导致实体公正丧失时，人们就不免会变得犹疑不决，显然，程序公正的理念还尚未深入人心，这也就使得非法证据的排除任重道远。

2.2 诉讼结构

对于是否排除以非法方法收集的证据，需要付诸法官的自由裁量权，由法官根据案件的性质、取证行为的严重程度、控方对取证合法性问题的证明等因素进行判断，经权衡后决定是否取舍，并在判决书中作出说明。尤其是对于物证、书证的排除，新刑诉法更是确立了自由裁量的排除方式，而“裁量”就需要法官坚守司法独立之品格，居中裁判。然在控制犯罪思路的主导之下，我国的诉讼模式呈现出流水作业式的线性构造，所谓线性结构即因刑事诉讼从立案、侦查、起诉、审判和执行的工序流转以及公安司法机关的权力行使的相继性而呈现出权力的互动关系。该模式片面追求惩罚犯罪以及诉讼中权力推进的流水式作业，职权主义色彩浓厚而使得诉讼中控辩双方的主体地位与平等对抗难以体现。同时，作为流水作业诉讼程序的组成部分，刑诉法要求各专门机关“相互配合”，在“相互配合”惩罚犯罪的要求之下，法院怎会轻易排除侦查机关辛苦搜集的证据?又怎会贸然排除或是排除公诉所依赖的核心证据?据此，非法证据的难以排除便不足为奇了。

2.3 证明标准

受客观化刑事证明标准的影响，我国刑事诉讼实行一种几近于绝对确定性的证明标准，定罪量刑之案件需达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，对“确实、充分”的理解体现在新刑诉法第53条:“(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定的事实已排除合理怀疑。”这一方面要求定案的证据需达到一定的数量，否则便证据不足，没有达到“证据充分”的要求，一方面要求证据均需符合法定程序且在内容上具有事实的重合性，否则便无法综合“全案”证据，形成“唯一性”的确信。但现实的情况是，司法实践中非直接、非言词的审理方式只能使法官接触到一些证据信息量很小的书面性证据，而有些事实囿于客观条件的限制又是很难予以查证的，可以想见在此种情况下，为满足定案所需证据在“量”和“质”上的要求，法官很大程度上并不会排除非法证据，尤其是对于案件有很强证明力作用的非法证据。而这些以非法方式收集的证据便堂而皇之地成为定案的根据。

3 基于立法层面的具体分析

3.1 非法实物证据的排除

对于实物证据的排除，此次《刑诉法(修正案)》作出规定:“收集物证书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”明确将非法获取的物证、书证纳入到了排除的范围，但通过对该条文的分析不难看出，立法对于非法获取实物证据的排除采取了较为审慎的态度，一方面将实物证据的排除限定在物证、书证两种，另一方面规定对于非法取得的物证、书证，只有在不符合法定程序、可能严重影响司法公正且无法补正或作出合理解释的情况下才予排除。显然，严苛的条件使得该裁量排除的规定极有可能在实践中演变为裁量的不排除。同时，就实物证据产生的环节而言，逮捕、搜查、扣押等措施最易发生违法行为，产生非法证据，因此在美国刚刚确立非法证据排除规则时亦只是针对实物证据的排除，保护公民不受非法搜查、扣押的宪法权利，同时立法对上述环节的程序规制相当严格。但反观我国，对搜查、扣押等环节的条件限制很宽，多数只是履行一个“手续”，因此实务中本就很难产生所谓的非法实物证据，在此前提下，立法又对实物证据的排除限定了三个自由裁量的条件，无形中又加大了排除的难度。

3.2 审前非法证据的排除

在英美国家，非法证据排除规则的听审程序属于审前程序，在被告人作出无罪答辩之后、法庭审理之前进行。其原理是事实的审理者不能听到或看到非法证据，以免对判断被告人有罪产生影响。而我国还没有关于审前非法证据排除的听审，涉及非法证据的问题多由庭审法官在审判阶段予以裁决，因此，即使排除了非法证据，事实上案件的审理者也已接触到该证据，从而使得非法证据对事实的认定产生了影响。虽说新刑诉法第182条就审前非法证据的排除作出规定:“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”但对于涉及到的非法证据问题也仅仅是“了解情况”、“听取意见”，并未对是否在庭审前予以排除作出规定，难免会给司法实践的适用带来困难。当然，作为非法证据排除规则在我国的创新，新刑诉法第54条第2款还规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除非法证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”将非法证据的排除延伸到了审前的侦查和审查起诉阶段并赋予侦查机关、检察机关以排除的职权，然侦查、检察机关均负有追诉犯罪的职能，基于指控犯罪的需要，其是否能够切实将非法证据排除于庭审之外，有待司法实践的进一步检验。

3.3 证明方式

依据新刑诉法第56、57条的规定，在被告方提供相关线索或材料后，检察机关应承担起“对收集证据的合法性加以证明”的责任，即控诉方须对证据之合法性承担证明责任。但公诉机关在证明证据系合法取得的方式上却存在适用上的难题。依照两院三部《非法证据排除规定》第7条的规定，控诉方对供述取得合法性的证明手段有提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像、其他在场人员或证人出庭作证以及讯问人员出庭作证四种。其中同步录音录像和侦查人员出庭作证制度载入新刑诉法，对于保全、固定证据、规范侦查取证及证据合法性的证明均具有积极意义。但其在实践中却也难免会面临各种问题:在“侦押分离”机制、律师在场权未及规定的情况下，录音录像是否有造假之可能;在无其他相关证据佐证之时，侦查人员出庭作证仅仅认定未曾非法取证，又是否会造成控辩双方的争执不下。这些问题凸显出控诉机关证明手段的“疲软”，亦显示出我国相关刑事配套措施的不健全，使得非法证据排除规则在实践中“单兵作战”，举步维艰。

4 非法证据排除的司法对策

在我国，非法证据排除规则确立不久，尽管实践中还面临不少困境，但毕竟从任何一个纸面规则到实际执行中间都需要经历一个漫长的过程，弄清楚问题出现的原因并不断总结经验，方是使该规则不断迸发生命力、发挥切实作用的治本之策。笔者在此仅就如何克服上述非法证据排除的适用困境作论述，从而明确未来非法证据排除的实践路径。

4.1 以刑诉法修改为契机，促进观念转型

为扭转长期形成的“重实体、轻程序”的观念，公、检、法机关有必要借助此次刑诉法修订之机，展开各种形式的学习和培训，使司法机关工作人员能够更为理解非法证据排除规则之制度意义，即该规则之设立不是为了补救犯罪嫌疑人、被告人个人权利所受之伤害，更不是放纵犯罪，而是宏观地改善我国的人权状况，健全我国的法制，以使“尊重与保障人权”的理念落实到刑事诉讼具体的侦查、起诉和审判行为当中。

4.2 解释与探索并行，完善实践适用

非法证据排除规则的实施应注重发挥司法解释的规范作用。对于非法证据排除规则的内容，此次新刑诉法在排除证据的种类、举证责任的分配以及排除程序的操作上都作了具体详细的规定，这对于该规则在我国的确立与完善都具有十分重要的意义。但其中亦不乏一些有待完善之处，或操作程序过于原则或排除条件过于严苛或程序设置存有疏漏等等，因此，有必要对现已出台的最高院及最高检的解释进行研究，从而把握立法规定的准确适用。与此同时，对实践中已出现的难题，如非法实物证据排除的裁量标准可由法院内部制定具体的实施细则，以规范司法裁量权的运用;对审前非法证据排除程序可进行有益探索，以建立一种对证据合法性问题进行审查的审前听证程序，由检察机关或预审法官主持，侦查人员、被告人及其辩护人双方参与，使审前非法证据的排除得到强化。

4.3 以相关配套制度为支撑，保障规则的实施

非法证据排除规则的实施是一个系统工程，若使该规则发挥其保障依法取证、实现程序公正的司法价值，配套制度的建设尤为关键。值得一提的是，新刑诉法在完善保障规则实施的配套制度方面取得了比较大的进步，比如同步录音录像、侦查人员出庭作证制度的引入，为非法证据排除规则的实施提供了制度支持。但也还有很多方面有待完善，比如羁押制度不健全、讯问和羁押机关不分离、未建立讯问时律师在场制度等等，这些问题也都在一定程度上制约了非法证据排除规则作用的发挥。因此，必须完善相关配套的刑事司法制度，注重其与相关制度的衔接与配合，以使该规则得到切实的运用。

［1］孙莹.最高法:非法证据排除原则未严格执行［EB/OL］.［2011 －01 －10］http://news.xinhuanet.com/legal/_12963600.htm.

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