保险诈骗罪第四款解释路径之选择

曹玉玉

(华东政法大学研究生教育院，上海200062)

一、问题的缘起

知其然，仍需知其所以然。社会科学研究重在循名责实，即按着研究对象的名目或名称去探寻事物的实际含义和功用，使得名实相符，亦即顾名思义，亦即实事求是。然而，因为中华文字内涵丰富、外延宽泛，常常会出现一字多义或一词多义的现象。以我国《刑法》第198 条有关保险诈骗罪共同犯罪的规定为例，由于《刑法》第198 条第4 款语言表述含糊不清，导致对其性质的理解历来受到非议，亦即对保险诈骗罪第四款的解释不一致，而解释不一致从根本上归咎于解释路径的不一致和不明确。笔者梳理争议问题的焦点，大致有以下几方面:一是，该款规定是否属于片面共犯的法律体现;二是，该款属于法律拟制还是注意规定，亦即如何解释该款与《刑法》第229 条提供虚假证明文件罪之间法规冲突;三是，如何处理保险诈骗的帮助行为与提供虚假证明文件之基本行为之间的行为竞合。一言以蔽之，即通过什么路径或根据什么标准，可以将保险诈骗罪第四款解释的名副其实，则上述的问题也就得到解答。笔者即通过对三种解释路径的分类考察，以形式解释为立场，立足于法律文本，从片面共犯理论、竞合理论、注意与拟制三条线路，循文本之名，探寻立法之真实意图，以期恰当地解释和适用保险诈骗罪共犯问题的规定。

二、解释路径一:片面共犯之路行不通

《刑法》第198 条第4 款规定，鉴定人、证明人、评估人故意提供虚假证明文件，为保险诈骗创造条件的，构成保险诈骗罪的共犯。从“故意”提供虚假证明文件即可知该款之罪的主观方面必须是故意，且只能是直接故意，亦即鉴定人、证明人、评估人必须明知行为人实施保险诈骗行为，抱着为保险诈骗提供和创造条件的目的，而故意提供虚假的证明文件和材料，实际上对保险诈骗的成功起到帮助作用。既然本款认定行为人按照共同犯罪进行处理，是否意味着这里的故意包含串通、通谋之意呢?亦即保险诈骗行为人与保险事故的鉴定人、证明人和资产评估人相互串通，共谋实施提供虚假证明文件的行为。如果保险诈骗行为人知情，则双方对提供虚假证明文件的事实具有明知，则根据《刑法》第25 条关于共同犯罪的规定认定保险事故的鉴定人、证明人和资产评估人成立共犯没有问题。但是，如果仅仅是鉴定人、证明人或者资产评估人一己之故意，而保险诈骗行为人对提供虚假证明文件的事实根本不知情，则不符合典型共同犯罪的规定，可以考虑成立片面共犯，那么保险诈骗罪第四款的规定是否属于片面共犯的法律体现呢?刘宪权教授认为，该款是片面共犯的立法体现，即使保险诈骗行为人不知道或应当不知道鉴定人、证明人和资产评估人提供了虚假证明文件，为其实施诈骗活动提供便利的事情，也可以认定为共同犯罪［1］。亦即保险诈骗罪中存在者片面共犯的情况，对于单方面有意帮助保险诈骗行为人实施保险诈骗的保险事故鉴定人、证明人和资产评估人也可以成立共犯。张利兆也认为，从文义上分析，保险事故的鉴定人、证明人和资产评估人故意提供虚假证明文件，为保险诈骗创造条件或者提供帮助，而非为他人实施保险诈骗提供帮助或创造条件，所以才提供虚假证明文件。由此可以看出，鉴定人、证明人和资产评估人与保险诈骗行为人之间没有意思联络，所以不符合《刑法》第25 条关于共同犯罪的规定，因而属于片面共犯之规定［2］。笔者对此不能苟同，主要理由如下:

(一)片面共犯缺乏理论根据

片面共犯由于欠缺典型共同犯罪成立的部分要件，而刑法理论中并无片面共犯与全面共犯的区分，因此片面共犯理论先天不足，缺乏刑法基础理论的支持。实践也证明共同犯罪理论并不能为片面共犯提供充足和正当的理论根基。根据我国《刑法》第25 条的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪的概念本身已经表征行为人必须是两人以上，且具有共同行为。当然共同行为并不意味行为性质完全相同，实行行为与帮助行为同样属于共同行为。因而，“两人以上”和“共同行为”在理解共同犯罪的问题上意义不大，相反之，共同故意在判断共犯成立的问题上却起着举足轻重的作用。共同犯罪相对于单个人犯罪而言，其社会危害性较大，为保障被告人权利，应当谨慎认定共同犯罪。因而，共同故意应当从狭义上理解，共同犯罪人对于相互间的行为有概括的故意，即明知对方在共同实行或者帮助自己实行犯罪行为。那么，在双方明知的情况下，是否需要共同犯罪人之间进行通谋呢?笔者认为，应当从广义上理解通谋的概念，行为人之间言语的沟通或交流，做个手势、使个眼色或者说些旁敲侧击的话，让对方猜测等同样属于通谋的表现。毋须在意“谋”的形式，关键看双方对于所犯之罪具有故意与否，是否对于对方的行为主观上具有明知。正如肖晚祥所认为，保险事故的鉴定人、证明人和财产评估人构成保险诈骗罪的共犯以明知行为人欲利用其所提供的虚假证明文件进行保险诈骗为已足，并不需要二者进行共谋［3］。因此，由于片面共犯并不要求保险诈骗行为人对于保险事故的鉴定人、证明人和资产评估人实施的提供虚假证明文件的行为明知，因而不存在通谋，所以难以成立共同犯罪。

(二)片面共犯缺乏立法根据

即使刑法理论中接受片面共犯的概念，在刑事立法在没有明文规定的情况下，也不能在具体案件裁判时适用片面共犯的规定，因为根据《刑法》第3 条关于罪刑法定原则的规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。日本刑法对片面共犯关注度较高，但是也没有形成较为统一的意见。曾根威彦否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪［4］。也有人肯定片面共犯的概念，山口厚认为所有的片面共犯都成立共同犯罪［5］。当然在日本，也不是所有的学者观点都这么极端，前田雅英就只承认片面教唆和片面的帮助行为成立共同犯罪［6］。在我国的学者中，对片面共犯的论述也蔚为壮观，但大多观点都比较折衷。左坚卫等虽然认识到片面共犯存在诸多的理论缺陷，但是仍然主张片面共犯是客观存在的情形［7］。但是，刑法学界也有彻底的肯定者，如张明楷教授认为片面帮助、片面教唆、片面正犯都可以构成共同犯罪［8］。理论界对片面共犯的讨论对于学术的发展和革新是有益的，但不是说在理论还没有站住脚，得到公众人同的情况下即可拿来主义。当然，赞同片面共犯成立的观点都认为理论的观点在立法中已经体现，即第198 条第4 款、第190 条之一，还有2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9 条的规定，均是片面共犯的立法体现。笔者对此不能苟同，理由如下:

1979年颁行的刑法典中没有上述规定的存在，当金融诈骗罪被写入1997年颁行的刑法典时，理论界对于片面共犯的讨论也只是只言片语，不可能形成较为统一的看法，至今仍然存在争论即说明这一点。因而《刑法》第25 条的立法原意并不内含片面共犯成立的可能，且其规定的通谋要件也说明了单方面的故意不符合共同故意的要件，因而不构成共同犯罪。

将本款规定理解为行为人知道或不知道证明人、鉴定人等实施帮助行为，这种模糊的理解显然不符合明确性原则的要求。《刑法》第156 条规定，与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。与本款进行比较可以看出，《刑法》第156 条有“通谋”的规定，根据刑法典总则的规定，无通谋的走私帮助行为当然不构成走私罪的共犯。因而在法律条文中出现故意或明知等字眼的时候，大多数情况下起到提醒和警示的作用。法律条文讲究协调性，如果认为《刑法》第198 条第4 款是片面共犯的立法体现，那么《刑法》第156 条关于走私罪的共犯规定是否也是片面共犯的立法体现呢，毋庸置疑，通谋肯定构成共犯，那么在没有通谋的情况下，如果依据上述论者的观点，应当也可以构成走私罪共犯，这样才可以做到与《刑法》第198 条协调一致。如此就产生一个悖论:刑法分则对共犯的规定没有任何实际意义，仅在于提醒司法者谨慎适用法律规定。笔者认为，立法者不至于将没有价值和意义，甚至有悖于刑法总则规定的条文放在分则之中。总则和分则需要协调，因此分则的规定也需要服从总则关于“共同故意”的要求，所以片面共犯不可能存在。

(三)片面共犯缺乏实践佐证

笔者为了证实实践中保险诈骗罪第四款的适用情况，在北大法宝的司法案例库中，通过选择刑事案例，罪名为保险诈骗罪的共同犯罪，所得一审判决书为30 篇，其中适用保险诈骗罪第四款规定的共有0 篇，大多适用保险诈骗罪第一款第三和第四项的规定。由此可见，片面共犯在司法实践中难以找到实例佐证。

(四)违背一般常识

试想一下，可不可能出现这样的场景:保险诈骗人意欲进行诈骗犯罪，而保险事故的鉴定人、证明人或资产评估人知道情况以后，在保险诈骗人不知情的情况下，为其提供虚假的证明文件，保险诈骗人在不知情的情况下用这些虚假的证明文件诈骗到保险金。笔者认为，行为人为了诈骗成功，肯定需要虚假的证明文件进行佐证，否则无法实施犯罪，那么共同犯罪肯定是存在的，并且行为人肯定知道证明文件是假的，怎么能说行为人对证明人等提供虚假证明文件不知情呢，完全不符合常理、常识。

综上所述，从片面共犯的理论来解释《刑法》第198 条第4 款的内容，是行不通的，因而只有回归共同犯罪的本真去探寻和解释第四款之实。

三、解释路径二:法律文本主义下无需区分法律拟制与注意规定

既然片面共犯无法解释保险诈骗罪第四款的性质，有学者即从注意规定和法律拟制的角度做出尝试。注意规定是在刑法已经做出基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定，只是对已规定内容的重申和提示。而法律拟制是将不符合某种规定的行为也按照该规定进行处理。两者在对待保险诈骗罪第四款的性质上，观点是不一致的。

(一)法律拟制之观点

《刑法》第229 条规定了提供虚假证明文件罪，即承担资产评估、验资、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件构成该罪。可见，通常情况下，鉴定人和资产评估人违背法律规定提供虚假的证明文件，应当构成提供虚假证明文件罪，但是在《刑法》第198 条第4 款的情况下，则不适用《刑法》第229 条的规定，而适用特别法条的规定，即认定为保险诈骗罪的共犯。显然，该款是法律拟制，而非注意规定。

(二)注意规定之观点

根据《刑法》第25 条之规定，保险事故的鉴定人、证明人和资产评估人明知行为人实施保险诈骗行为，而故意为其提供虚假证明文件的，理所当然构成保险诈骗罪的共犯。亦即李燕所认为，《刑法》第198 条第4 款是注意规定，起到提示、警醒的作用［9］。因为保险诈骗行为人对提供虚假证明文件的事实肯定是明知的，如果是真实的证明文件，即证明事故并不存在，如何诈骗得手。因而，在法律已经做出规定的情况下，第四款再次做出规定，即意在提示司法人员在适用的时候，要以共同犯罪论处。

(三)法律文本主义之提倡

不管是注意规定抑或是法律拟制，从其分析上来看，似乎都有道理。而且结论是一致的。但是，注意规定忽视了对《刑法》第229 条的比较和考察，因为《刑法》第198 条第4 款与《刑法》第229 条之间存在法规竞合，不考察区分即认为理所当然地适用保险诈骗罪第四款的规定有点牵强附会，不够全面。法律拟制也忽视了保险诈骗罪第四款规定的犯罪主体资格比《刑法》第229 条多了一个“证明人”，即证明人在做出虚假的证言证词的时候，即使情节严重也不可能构成《刑法》第229 条提供虚假证明文件罪。因为两种理论都有其自身的局限性。而理论上区分注意规定和法律拟制的意旨在于，区分两种情况下适用不同的规定。笔者认为这是多余的，《刑法》中没有必要区分注意规定和法律拟制。不管信用卡诈骗罪的情形如何的复杂，只要满足“盗窃信用卡并使用”即构成盗窃罪。也不管故意犯罪中有无明知的规定，都可以认定为故意，提醒司法人员与否，没有必要在立法中予以展现。因此，笔者提倡在文本主义的原则下适用法律，即对法律条文进行形式的解释，从刑法条文规定的本身出发，法律做出何种规定，即适用什么样的条款，至于法律条文之间这种竞合和错中复杂的关系，就没有必要予以考虑，因为在罪刑法定原则下，严格的遵从文本，才是最重要的。由此可见，从法律拟制和注意规定之路探析第四款的真实含义，难以行得通。而从文本主义出发，不区分注意规定和法律拟制，依照法律的明文规定办案即可。

四、解释路径三:大竞合理论下无需区分法规竞合与想象竞合

从法律拟制和注意规定的角度探寻保险诈骗罪第四款为何做出如此之规定，显然问题重重，而从竞合论的角度去解释该款之规定，争论依然不休。

(一)法规竞合之观点

于改之认为，《刑法》第198 条第4 款与《刑法》第229 条第1、2 款实际上是法条竞合的关系，因为保险诈骗罪的法定刑比提供虚假证明文件罪高，刑法典如此设置的目的在于加重鉴定人、证明人和资产评估人的刑罚［10］。在通常情况下，保险事故的鉴定人和资产评估人提供虚假的证明文件，情节严重的，构成《刑法》第229 条提供虚假证明文件罪。但是在《刑法》第198 条第4 款已经做出特殊规定的情况下，依据法规竞合的处理原则，即依从特别规定，遵从从重的原则，应当适用《刑法》第198 条第4 款保险诈骗罪进行认定。

(二)想象竞合之观点

保险事故的鉴定人、证明人和资产评估人所实施的基本行为，即鉴定人、资产评估人提供虚假证明文件与证明人做出虚假证言证词之基本行为，与为保险诈骗提供便利条件的帮助行为产生行为的竞合，即想象竞合。刘士心即认为，从罪数理论上来讲，应当将中介组织人员提供虚假证明文件的基本行为与保险诈骗的帮助行为视为想象竞合犯，根据想象竞合犯从一重处断的原则，应当以帮助犯处罚。［11］

(三)大竞合理论之提倡

想象竞合和法规竞合所得出的结论都正确，但是其证明的路径有别。不管将构成要件之间的关系纳入想象竞合抑或是法规竞合，最终都是为了探寻相对合理的定罪与刑罚。正如陈洪兵指出:“我国不存在类似于国外刑法中所公认的具有减轻根据的特别法条，故无需严格区分法条竞合与想象竞合，而应提倡一种大竞合论。”［12］笔者赞同这样的观点，即不用区分法规竞合与想象竞合，只要构成要件之间存在竞合的关系，即从一重处罚。笔者认为，大竞合论不仅有助于解决立法的不全面甚至缺陷，还有利于处理此罪与彼罪的界限问题，当然更为重要的，其有助于实现罪刑相适应原则。

结语

社会科学研究讲究知其然，还需知其所以然。循名责实，循法条规定之名，探求法条之所以如此规定之实。片面共犯理论、竞合理论、注意规定和法律拟制在解释《刑法》第198 条第4 款共犯规定的问题上没有给出合理的答案，因而在保险诈骗罪第四款解释路径的选择上要跳出片面共犯、竞合论等怪圈，在形式解释的立场上，立足于法律文本自身，依照法律的规定进行断案，方能实现罪刑法定原则。另外，在大竞合论下，依据从一重处断的原则，则保险诈骗罪第四款肯定适用保险诈骗罪的规定。

［1］刘宪权．保险诈骗罪疑难问题的司法认定［J］．浙江大学学报:人文社会科学版，2008(4):54－63．

［2］张利兆．如何认识保险诈骗罪的片面共犯［N］．检察日报，2007－06－04(3)．

［3］肖晚祥．保险诈骗罪的共犯认定［N］．人民法院报，2010－02－03(6)．

［4］曾根威彦．刑法总论［M］．第3 版．东京:成文堂，2000:278．

［5］山口厚．刑法总论［M］．第2 版．东京:有斐阁，2007:346．

［6］前田雅英．刑法总论讲义［M］．第4 版．东京:东京大学出版会，2006:455，461．

［7］左坚卫，周加海．片面共犯的理论缺陷与立法建议［J］．云南大学学报:法学版，2001(2):59－61．

［8］张明楷．刑法学［M］．第3 版．北京:法律出版社，2007:323．

［9］李燕．保险诈骗罪的共同犯罪研究［D］．北京:中国政法大学研究生院，2006．

［10］于改之．保险诈骗罪的司法认定［J］．法律适用，2003(7):17－20．

［11］刘士心．保险诈骗罪新探［J］．当代法学，2002(3):81－85．

［12］陈洪兵．不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡［J］．清华法学，2012(1):38－63．