羁押必要性审查程序适用探析

张光利

(重庆市人民检察院第一分院，重庆401147)

我国2013年1月1日实施的刑事诉讼法确立的羁押必要性审查程序，被视为新刑事诉讼法的重大亮点之一。羁押必要性审查程序的确立，对改变目前一旦批准逮捕，无人过问，一押到底的状况，［1］对于完善我国的羁押制度，尊重和保障人权具有非常重要的意义。［2］然而，新刑诉法确立的羁押必要性审查程序和与之配套的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《刑诉规则》)确立的相关程序，不尽一致之处甚为明显。这给羁押必要性审查程序的适用带来了困惑，本文就羁押必要性审查的适用作一探讨。

一、羁押必要性审查程序法律规定问题

《刑事诉讼法》第九十三条规定:“犯罪嫌疑人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”据此，我国刑诉法确立的具有羁押必要性审查权的部门，在进行羁押必要性审查后，如果认为不需要继续羁押的，应当通过“予以释放”或“变更强制措施”的建议权向有关机关提出检察建议，接到此建议的机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。简言之，行使审查权的部门，同时拥有建议权，但其并没有“予以释放”或“变更强制措施”的决定权。此种立法目的显然是通过羁押必要性审查程序的设定来监督制约逮捕权，以改变司法实践中“一押到底”和高羁押率的不良局面。然而，最高检配套出台的《刑诉规则》第六百一十七条、第六百二十一条的规定，并未与刑事诉讼法及刑诉规则中其他羁押必要性审查程序的相关规定相谋和。这不仅带来了适用上的困惑，还有违宪之嫌:

1.没有厘清审查权是建议权的基础和前提。《刑诉规则》第六百一十七条规定:“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责;审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。”据此，审查权分不同诉讼阶段由不同的部门分别行使:侦查阶段由侦查监督部门行使;审判阶段由公诉部门行使。监所检察部门仅具有建议权。然而，根据新刑诉法第九十三条规定，行使审查权的部门和行使建议权的部门，是同一部门。而《刑诉规则》第六百一十七条在没有赋予监所检察部门审查权的前提下，却赋予了其建议权。这难免给司法实践带来困惑:在没有进行羁押必要性审查的情况下，如何确定需不需要继续羁押?没有审查权，监所检察部门行使其建议权的基础和前提何在?产生上述困惑的症结，在于没有厘清审查权是建议权的基础和前提。

2.决定权的归属并不适当。《刑诉规则》第六百二十一条规定:“人民检察院向有关办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施的建议的，应当要求有关办案机关在十日以内将处理情况通知本院。有关办案机关没有采纳人民检察院建议的，应当要求其说明理由和依据。”据此，接到“予以释放”或“变更强制措施”建议的办案机关，是否有采取该建议的决定权。也就是说，决定权在接受建议的办案机关，而非在享有审查权的部门。根据该条，享有审查权的侦查监督部门和公诉部门没有释放或变更强制措施的决定权。这与《刑事诉讼法》第八十八条规定的侦查监督部门具有批捕或不批捕的权力相违背。简言之，一方面，在逮捕必要性审查中，刑事诉讼法赋予了侦查监督部门批捕或不批捕的决定权;另一方面，在羁押必要性审查中，侦查监督部门却仅有审查权与建议权，而没有决定权。从而形成了“捕或不捕，侦查监督部门说了算;放或不放，侦查部门说了算”的尴尬局面。

3.分诉讼阶段划分审查权的做法并不科学。《刑诉规则》第六百一十七条将诉讼阶段分为侦查阶段和审判阶段，并将侦查阶段的审查权交由侦查监督部门行使;审判阶段的审查权交由公诉部门行使。然而，司法实践中，并不仅仅存在侦查阶段和审判阶段，还存在审查起诉阶段。也就是说，上述划分并不涵盖刑事诉讼的全过程。这样就会形成审查起诉阶段羁押必要性审查无人问津的空白地带。

二、审查权的主体分配淡化了权力制约的色彩

1.根据《刑诉规则》第六百一十七条之规定，侦查阶段的审查权由侦查监督部门行使;审判阶段的审查权由公诉部门行使。这种权力配置机制，严重淡化了权力制约的色彩，可以说与刑事诉讼法设置羁押必要性审查程序的初衷背道而驰。羁押必要性审查程序是针对逮捕后犯罪嫌疑人或被告人适用的一种权利救济程序。其设立的目的在于改变传统逮捕与刑事诉讼进程的一体化格局，弱化逮捕羁押对刑事追诉程序的依附性。［3］《刑诉规则》第六百一十七条的做法，恰恰是将羁押必要性审查程序融入刑事诉讼程序，从而与设立羁押必要性审查程序的价值诉求背道而驰。另外，由于绝大多数刑事案件的审查逮捕都是由侦查监督部门作出的。将侦查阶段的羁押必要性审查权归属于侦查监督部门的权力配置机制，是一种自我监督的内部制约模式。这实际上就丧失了对逮捕权的监督制约。审判阶段的审查权归属于公诉部门，存在同样的诟病。刑事公诉案件进入审判阶段的前提是:经审查起诉，有犯罪事实，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任。如果当案件进入审判阶段，被告人依旧是在押的话，说明公诉部门认为有继续羁押的必要。此时将羁押必要性审查的审查权交由公诉部门行使，同样形成了一种权力自我制约的内部监督模式，也同样削弱了羁押必要性审查程序对被告人权利救济的作用。

2.《刑诉规则》对羁押必要性审查程序的权力配置具有违宪之嫌。根据我国《宪法》第三十七条规定:“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”据此，宪法规定逮捕的决定权在人民检察院或人民法院，公安机关仅仅是逮捕的执行机关。而羁押又是逮捕产生的必然状态。那么，根据宪法，我们不难得出结论:是否继续羁押的决定权在人民检察院或人民法院。然而，《刑诉规则》第六百二十一条却规定“有关办案机关”具有是否继续羁押的决定权。如若案件在侦查阶段，此处的“有关办案机关”显然包含公安机关。简言之，公安机关就有了是否继续羁押的决定权，也就变相拥有了逮捕权。而从宪法上看，公安机关仅仅是执行机关，而非决定机关。这正是产生“捕或不捕，侦查监督部门说了算;放或不放，侦查部门说了算”的尴尬局面的源头所在。产生上述种种问题的原因在于审查权主体的配置不尽合理。侦查阶段的审查权主体是侦查监督部门;审判阶段的审查权主体是公诉部门;监所检察部门仅具有建议权却没有审查权。这种权力配置机制，实际上是将羁押必要性审查程序与案件的刑事诉讼程序融为同一流程，并没有真正拓宽当事人的权利救济途径。这种自我审查的权力监督制约模式，并没有从根本上形成对逮捕权的监督制约。

3.羁押必要性审查程序存在问题的解决关键在于审查权和决定权的配置。羁押必要性审查程序中的决定权依附于逮捕的批准权和决定权。显而易见，羁押必要性审查程序中的决定权，在侦查阶段和审查起诉阶段由侦查监督部门负责;在审判阶段由人民法院负责。羁押必要性审查程序中的决定权确定后，确定羁押必要性审查程序中的审查权主体也就不存在困难。其前提是厘清羁押必要性审查程序的本质。我们必须明确的是，羁押必要性审查程序是一种权力制约和权利救济程序，而非单纯的诉讼程序。只有明确了其程序本质，才能找到其正确的权力归属。

三、应赋予监所检察部门羁押必要性审查权

羁押必要性审查程序的本质决定了其权力归属。由于羁押必要性审查程序是一种权力制约和权利救济程序，因此，羁押必要性审查的权力归属应该是具有保障在押人员权利的部门。监所检察部门是专门保障在押人员权利的司法部门。而非符合法定条件不被羁押权，恰恰是在押人员最基本的权利。［4］所以，只有将羁押必要性审查权配置给监所检察部门，才符合羁押必要性审查程序的本质。也只有突破现有的羁押必要性审查程序的配置体系，才能解决其运行中存在的困惑。监所检察部门行使审查权不仅契合了羁押必要性审查程序的本质，还具有理论和实践的双重优势。

1.监所检察部门行使审查权符合权力监督制约的基本宪政原理。根据权力监督制约的宪政原理，每项权力的配置，应该遵循分权原则，即对制订、执行、审批和审查的权利进行分权，以做到相互分立和制衡。［5］据此，批捕权和羁押必要性审查权应分立行使。批捕权是侦查监督部门对犯罪嫌疑人逮捕必要性进行审查的权力。既然批捕权由侦查监督部门行使，那么，羁押必要性审查权就应由其他部门行使。刑事诉讼法设立羁押必要性审查程序的意旨是为了增强对批捕权的监督制约，拓宽犯罪嫌疑人权利救济途径。将羁押必要性审查权配置给监所检察部门，形成监所检察部门对侦查监督部门的监督制约，不仅符合权力监督制约的宪政原理，还是刑事诉讼法确立羁押必要性审查程序的立法意旨所在。

2.监所检察部门行使审查权适合我国权力配置体系的基本法理。监所检察部门的基本职责是保障被羁押人的法定权利。被羁押人的权利非常广泛，但是，非符合法定条件不被羁押权，是在押人员最基本的权利。如若在押人员根本不应该被羁押，那么他压根就不是监所检察的对象。将羁押必要性审查权赋予监所检察部门，不仅是监所检察部门的职责所在，也是在押人员基本权利诉求之所在。

3.监所检察部门行使审查权契合羁押与逮捕分离的诉讼模式。逮捕强调的是剥夺人身自由的动作过程，而羁押注重的是剥夺人身自由的持续状态。逮捕与羁押的这种本质区别，决定了逮捕必要性审查是一次性审查，而羁押必要性审查是持续性审查。要想保证羁押必要性审查的持续性，仅仅依靠依职权启动的主动审查模式是不够的，必须依靠具有持续性的依申请的被动启动模式。由于羁押必要性审查的对象主体——在押人员，是监所检察部门的检察对象，在依申请的被动启动模式下，监所检察部门行使审查权就有了“近水楼台”的天然优势。可以说，羁押必要性审查权的持续性诉求了由监所检察部门行使该权。

4.监所检察部门行使审查权契合我国的国情和司法实践。根据刑事诉讼法的规定，逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。而看守所设有监所检察部门派驻的检察室，由监所检察部门行使审查权，不仅方便对收押人员的收押程序的检察，还有利于对收押人员是否符合羁押的实质条件的实质审查。换言之，将羁押必要性审查权交由监所检察部门行使，也就是将检察室的收押检察由书面的形式审查模式，转化为形式与实质的同步审查模式。这种实践优越性是其他部门无法比拟的。

如上所述，由于羁押必要性审查程序中的建议权和审查权归属于同一主体，监所检察部门即具有羁押必要性审查程序中的建议权。至此，羁押必要性审查程序的权力运行模式如下:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，监所检察部门就拥有了羁押必要性的审查权和建议权，当监所检察部门经审查认为犯罪嫌疑人、被告人不需要继续羁押的，制作检察建议书，如若案件处于侦查阶段或审查起诉阶段，就向侦查监督部门发出;倘若案件已处审判阶段，则向人民法院发出。接到该检察建议书的机关，应该在十日以内进行审查，并将处理情况通知人民检察院监所检察部门。

［1］黄太云.刑事诉讼法修改释义［J］.人民检察，2012(8).

［2］童建明.新刑事诉讼法理解与适用［M］.北京:中国检察出版社，2012.

［3］向泽选.修改后刑诉法的实施与审查逮捕［J］.人民检察，2012(12).

［4］但 伟.试析羁押必要性审查与看守所检察［J］.人民检察，2010(24).

［5］［美］昂格尔.现代社会中的法律［M］.吴玉章，等，译.上海:译林出版社，2008.