检察机关量刑建议制度反思与建构

张福坤，熊文靖

(重庆市永川区人民检察院，重庆402160)

一、量刑建议权概述

从各国司法实践看，量刑建议是指公诉机关在公诉活动中对被告人应当适用的具体刑罚提出具体意见的诉讼活动。从我国的理论界和实务界来看，由于对研究主题的视角不同，表述各不相同，以下是几种较有代表性的表述:(1)量刑建议是指检察机关对被告人应当适用的具体刑罚而向审判机关提出的具体意见。［1］(2)量刑建议是检察机关对被告人提起公诉时，对被告人所应当适用的具体刑罚向审判机关提出的意见。［2］(3)量刑建议是指公诉人出庭支持公诉活动中，对被告人应当适用具体刑罚，包括刑种、刑期、执行办法等，向审判机关提出具体的要求。［3］(4)量刑建议是检察机关在公诉过程中，根据案件事实和情节对具体案件的刑罚适用提出具体意见的一种诉讼活动。［4］以上表述代表了两种观点，一种认为量刑建议是一种意见、要求，是检察机关就被告人的量刑问题向法院提出的具体意见。另一种认为量刑建议是一种诉讼活动。即将量刑建议归结为诉讼活动上，认为是检察机关关于被告人刑罚适用的具体问题向法院提出适用意见的诉讼活动。“意见要求说”和“诉讼活动说”分别从静态和动态两个方面阐述了量刑建议的含义，对我们正确认识量刑建议有一定的作用。笔者赞同将量刑建议定义为:公诉人在提起公诉时或出庭支持公诉活动中，根据案件的事实和情节，代表检察机关对被告人应当判处的具体刑种、刑期、罚金数额及执行方式向审判机关提出具体意见的一种诉讼活动。相应的量刑建议权是指公诉人在提起公诉或出庭支持公诉活动中，根据案件的事实和情节，就被告人的量刑问题向法院提出具体意见的权力。

量刑建议权是检察机关作为刑事诉讼主体而享有的当然的诉讼权利，这种量刑建议权是其实体诉权的主要内容之一，与辩护人享有的量刑答辩权是一种对等的诉权。检察机关向法院提出具体的量刑建议，是对行使公诉权的进一步完善，量刑建议权是专属检察机关的法定职权，具有追述犯罪的性质。量刑建议权还具有司法请求权的性质，检察机关在代表国家行使追述犯罪的职权时，对于犯罪行为实施者应当判处何种刑罚，向居中裁判的审判机关提出具体量刑请求，检察机关此时是诉讼程序的启动者。因此从此种意义上说，量刑建议只是一种程序性权力，并不会妨害或侵犯审判机关的量刑裁判权。量刑建议权虽没有强制力，但检察机关是代表国家提起公诉并进行法律监督，依据事实和法律提出建议。推行量刑建议可以将量刑问题公开化，从而减少法官滥用量刑裁判权状况的发生，保护当事人的合法权利。

二、试行量刑建议制度实施的现状及存在问题

近年来，量刑程序改革在最高人民法院的大力推动下，在检察机关的积极参与下，逐步成为法院司法改革与量刑程序改革的一项重要举措。2009年6月1日量刑程序改革在全国100多家法院试点探索。2005年7月最高人民检察院出台了，《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，确定在11个地区为量刑建议试点牵头单位。2006年12月28日最高人民检察院通过了《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件工作的规定》，规定中明确了检察机关对未成年被告人提出适用缓刑的量刑建议的情况。2010年9月最高法院、最高检察院、司法部、公安部、国安部联合出台《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》，同时，最高法院下发了《人民法院量刑程序指导意见(试行)》，标志着我国量刑程序方面的重大突破，也被认为是一种相对独立量刑程序的正式确立。和其它许多诉讼程序的改革一样，我国检察官行使量刑建议权的改革从一开始就引发了诸多争论，实践中也暴露出了一些不足。

1．刑事诉讼法延乏明确、统一的量刑标准。检察机关在提出量刑建议时面临着法律规定的刑罚幅度过大、程序规定模糊等问题，在具体实践中只能根据以往的判例，提出较为合理和统一的量刑建议。

2．司法实践中缺乏量刑标准。对于同类案件的量刑，应当体现整体一致性基础上的个别相当性，即努力做到同一法官、不同法官，以及不同的法院对于犯罪性质和主要情节基本相同或相似的案件，所判处的刑法大体一致。同时，同类案件在个别情节上存在的一定差异，也在量刑中有所体现。从司法实践来看，某些同类案件量刑标准和处理结果存在较大差异。各地对量刑建议制度的运用并没有整齐划一的规范。检察机关对刑事案件的具体量刑建议的提出程序和方式也各有不同。

3．法院对刑罚的自由裁量权过大，裁判的标准也不一样。由于没有经过庭审和控辩双方对量刑进行充分的辩论，导致量刑存在失衡，缺少对法院自由裁量权的制约。量刑程序缺乏公开性，量刑随意性大。

4．缺乏科学的检察官量刑建议工作考评制度。大部分检察机关开展量刑建议制度的时候，都缺乏具有较强操作性和规范性的检察官量刑建议工作质量考评标准，对已经提出量刑建议案件的质量和成效进行量化考核。导致部分公诉人在办理案件时，对量刑建议重视不够，在进行该项工作时流于形式。

5．量刑建议制度的配套制度建立尚不完善。量刑建议制度功效的发挥还依赖于相关配套制度的建立，比如证据的开示制度、量刑答辩制度以及法官在判决书中的回应制度。我国尚未建立证据开示制度，律师没有充足的时间了解案件的相关证据材料进而预测控方的量刑建议，从而在法庭上针对量刑建议做出更积极的答辩。而是根据自己掌握的有限证据，针对法庭上了解到的量刑建议当即草率地做出量刑答辩，而且检察机关也不能通过证据开示制度了解辩方的抗辩材料，从而影响了其做出量刑建议的准确性。另外，缺乏法官在判决书中对控方量刑建议的回应制度，这样实践中有的法官在判决书中并没有对是否采纳量刑建议以及未采纳量刑建议的原因未做出明确的说明，这样既不利于检察机关判断是否抗诉，也使得量刑建议制度对法院的程序约束力减弱，容易导致当事人对量刑过程认识不足盲目上诉，造成了诉讼资源的浪费。

6．量刑建议的后续效力未充分体现，法官在判决书中的回应机制未建立。目前量刑建议制度主要强调其建议性，而忽视了量刑建议制度对法官量刑中有一个程序性的约束，即法官在判决中必须对检察机关的量刑建议做出采纳或不采纳的回应，并应做出相关解释。

7．缺乏量刑建议制度，检察机关的抗诉职能得不到有效行使。虽然刑事诉讼法规定检察机关对人民法院确有错误的刑事判决和裁定，要依法及时地提出抗诉。但实践中法院只要是在法定刑的幅度内判刑，即使检察机关对量刑畸轻畸重确有理由抗诉，也很难在二审中认为人民法院量刑“确有错误”而改判。这种由于检察机关对法院判处刑罚的适当性缺乏明确的衡量标准，而导致对人民法院量刑畸轻畸重的抗诉实施很少，刑事抗诉职能得不到有效的发挥。

三、检察机关量刑建议制度的构建

(一)完善量刑建议权的运行机制

1．确立量刑建议的适用范围。指控犯罪事实和请求判处刑罚是公诉的两大基本任务，是否提出量刑建议取决于案件中犯罪事实是否可以认定。只要检察机关审查后认定犯罪事实清楚，证据确实充分足以定罪的情况下，均应当提出对被告人的量刑建议，而不论此案是否依照简易程序审理，是否为重刑案件，只要犯罪事实清楚，证据确实充分，犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪的，无论一审还是二审，均可以行使量刑建议权。总之，建立量刑建议制度，不能割裂指控犯罪事实和请求判处刑罚这两个公诉任务。

2．量刑建议提出的主体。在我国，公诉人提出的量刑建议是代表国家利益的检察机关的集体观点。提出量刑建议的主体应与一国的检察制度相关。我国现行检察制度是主诉检察官制度。目前，主诉检察官制度日渐完善，其办案及管理制度也逐渐规范化，主诉检察官已经成为公诉队伍的核心。在办案过程中，承办案件的主诉检察官全程参与了案件的所有程序，对案件的基本事实和证据有了充分的了解，普通案件由主诉检察官提出量刑建议较为合理，但是主诉检察官不能自行决定的案件除外。主诉检察官在提出量刑建议时，应对以下几种情况有所区别:第一，对于主诉检察官承办的较简单的普通案件，在事实清楚，证据充分的情况下应由主诉检察官独立提出量刑建议。第二，对于主诉检察官承办的复杂的案件或者主诉检察官认为应判处重型的案件以及有较大争议的案件，应由主诉检察官先提出量刑意见报主管检察长或检察委员会讨论后决定。

3．量刑建议的提出时间。对于我国应如何选择量刑建议的时机，一般有三种观点，一种是在起诉书中提出量刑建议;一种是法庭审判的最后阶段即被告人作最后陈述之前提出;还有一种是在发表公诉意见时提出量刑建议。［5］以上三种方案各有利弊。在起诉书中提出量刑建议，比较正式规范，而公诉人通过审查起诉对被告人的定罪量刑问题应有一个全面的把握，决定了以起诉书的形式一般是可行的，但也存在缺点:由于我国刑事诉讼证据开示制度尚未建立，控辩双方在庭前尚未完全知悉对方所掌握的证据情况，起诉书中的量刑建议可能与庭审调查情况不符。不过，对于适用简易程序的案件，由于案件事实清楚，被告人认罪，且系轻罪，而公诉人一般不出庭因而在庭前移送了全部案卷材料，辩方有条件了解案情，公诉人也有条件事前与辩方交换意见，因而可考虑在起诉书中提出量刑建议。在法庭审判的最后阶段提出，有其可取之处。在这一阶段，公诉人已经对案件的所有证据有所把握，并在辩论中就辩方的不合理意见进行了充分的反驳，这时提出的量刑建议有水到渠成的效果，会给法庭留下深刻的印象。但在这一阶段提出，也有它的缺点，即未给被告人及辩护律师一个准备及答辩的时间，对于辩方行使量刑辩护权不利。而公诉人发表公诉意见时提出量刑建议较妥。这比较符合我国刑事诉讼制度的特点。经过法庭调查，公诉人和被告方出示的证据进行了充分的质证后，被告人的犯罪事实、量刑情节已经基本能够显示出其本来的面目，此时公诉人提出量刑建议，是立足于充分的证据证明之上，事实基础扎实，建议更有针对性和说服力，易为法官接受。同时，由于接下来的法庭辩论阶段，被告方有足够的机会对公诉人的量刑建议提出异议，为其合法权益进行辩论。量刑建议的时机选择在一般情况下，公诉人发表公诉意见时提出量刑建议，对于适用简易程序的案件，可以在起诉书中提出量刑建议。

(二)完善量刑建议的相关配套制度

1．建立刑事证据展示制度。我国的庭审模式由职权主义转向对抗主义，但是这种转变并不彻底，我国目前刑事诉讼程序缺乏证据展示制度就是其表现之一。量刑建议制度的运行要求在庭审过程中尽量地平稳进行，如果在庭审过程中不断的有一方抛出新证据推翻原来的主张，一方面公诉方的量刑建议请求要做出一定的修改，肯定会影响量刑建议的实施效果;另一方面，对公诉人掌握的证据了解不全面，使得辩方没有充足的时间来准备庭审过程中的量刑辩护。这些突然袭击的证据使得量刑建议制度难以顺利实施，司法公正也难以保证。所以，证据展示制度是量刑建议制度顺利进行的前提和基础，控辩双方可以通过这一程序交换双方的证据，达成一致意见，对于证据确凿的事实在法庭上可以不做过多的辩护，以降低被告人的对抗心理，节约司法资源。证据展示不仅使检察机关能够更全面地了解案件的证据材料，准确提出量刑建议，也使得辩方在庭审中能够针对争议的焦点提出异议，使得审更为高效。

2．确立统一的量刑实体标准。我国长期以来奉行“宁粗勿细”的立法规则，在这一原则的指导下，刑法条文规定的法定刑幅度比较宽泛，又缺乏具体细化的规则，导致量刑不均衡现象时有发生。近些年来，法院系统开始了量刑规范化改革，各地法院也开始了量刑实体标准规范化的研究。所谓量刑实体标准规范化是指由最高人民法院对有关刑事案件量刑的事实和情节进行具体、细化的规定，设定个罪的量刑规格，确定量刑最高限和最低限以及超越最高、最低限时所应具备的条件等。［6］检察机关的量刑建议和法院的量刑是由不同主体实施的，对量刑有不同的意见在所难免，但是在同一案件中，他们都是同在一个刑事司法活动中，建立在统一法律理念下，目的也是为了对被告人公正的量刑，实现法律的客观公正。所以法院系统的量刑和检察机关的量刑建议应当遵循统一的量刑规范。最高人民法院和最高人民检察院应当开展合作，共同开展调查研究，对全国一定时期内所做的判例，根据案件的性质、情节以及判决结果进行分类整理，找出其中的规律，在协调一致的情况下，共同出台适用于全国范围的量刑和量刑建议的规范性文件，使得检察机关提出量刑建议和法院做出量刑有着共同的参照标准。

3．建立量刑建议的回应制度。量刑建议做为一种司法请求权，对法官的最终裁判没有实质上的约束力，其本身并没有终局性。法官对于是否采纳检察机关提出的量刑建议有着完全的自主权。但是，正如检察机关对犯罪嫌疑人指控的罪名需要法官做出裁判一样，对于控方的量刑请求法官也应做出回应。应当建立对量刑建议的回应制度，确保量刑建议的审判监督作用和价值得到充分的体现。实践中由于量刑建议制度没有明确的法律条文规定，所以法院的判决书中体现不出是否采纳或部分采纳量刑建议。如果检察机关审查后认为判决中未采纳量刑建议，或判决书中未说明不采纳的理由，或者理由不能成立的，量刑判决和量刑建议相差到一定幅度符合抗诉条件的，可以提起抗诉。

4．建立量刑答辩制度。由于量刑建议的存在，量刑答辩就顺理成章。量刑答辩是在检察机关行使量刑建议权时列举本案从轻或者从重的情节，向人民法院建议判处被告人的刑期;而被告人及其辩护人则向法庭请求从轻处罚，双方就量刑问题展开辩论。关于量刑答辩，它是“一个互动的系统行为，它的实现要控辩双方的配合，也就是它们要一个积极的响应。具体地说，公诉方要对被告人有一个量刑建议，这样才有可能展开辩论;而被告辩护方也要对其犯罪行为在法理上有所认识的情况下，才有可能辩论起来。”［7］我国过去的程序法既没有规定量刑建议制度，也没有设计量刑答辩制度。修订后的《刑事诉讼法》第一百九十三条在法庭审理程序中增加规定了量刑的内容，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应进行调查辩论。这种在庭审程序中增加量刑辩论无疑是一个巨大进步。量刑建议制度和随之而来的量刑答辩制度则使控辩双方的争辩具体化了。

5．规范量刑建议制度的内部制约机制和监督机制。我国的量刑建议制度在运行过程中缺乏科学的检察官量刑建议工作考评制度，导致量刑建议制度在公诉人办案过程中不被重视，甚至是流于形式。因此应当规范量刑建议制度的内部制约机制和监督机制，建立一项科学合理的检察官量刑建议工作考评制度。首先，从宏观上来看，应对一个检察官年内所办案件量刑建议的提出率、准确率、采纳率、上诉率等进行统计划定每一数率的达标值和优秀值，将其作为年终考核的一个指标。其次，从个案上，应明确建议的刑种准确;确定建议刑期与判决刑期之间允许的误差值，在误差值范围内即可认为量刑建议准确，超过误差值的则视为量刑建议不准确;应规定不同刑种、不同量刑幅度所允许出现的不同误差值。

［1］陈 革，谢 军．浅谈量刑建议探索中的几个问题［J］．人民检察，2003(8)．

［2］刘福侠．浅谈求刑权［J］．河北广播电视大学学报，2001(2)．

［3］黄 柳．浅析量刑建议的必要性与可行性［J］．当代法学，2003(5)．

［4］赵 萍．量刑建议权初探［J］．法治论丛，2005(5)．

［5］张雪坦．小议提出量刑建议的时机［N］．检察日报，2001－08－24．

［6］张天虹．量刑监督程序规范与实体标准并重［N］．检察日报，2007－01－19．

［7］崔清华．“量刑答辩”浮现上海［N］．京华日报，2002－10－18．