论涉外侵权行为的法律适用

2013-08-15

韶关学院学报 2013年1期

（韶关学院国际交流合作处，广东韶关512005）

在第二次世界大战之后，随着科学技术的迅速发展和国际民商事交往的日益频繁，涉外侵权案件显著增加，侵权范围也不断扩大。除传统的一般民事纠纷关系外，海陆空运输侵权、产品责任侵权、不正当竞争侵权、环境污染及高度危险物质侵权、核扩散损害侵权、大众传播诽谤侵权等许多新的侵权行为出现了，传统的解决侵权行为冲突规范已难以适应新的变化和要求，因而涉外侵权行为的法律适用问题便成为当前国际私法中迫切需要加以研究的一个重要课题。本文对国际上一些涉外侵权适用原则进行分析，并对我国有关涉外侵权法律适用的立法做初步探讨。

一、涉外侵权行为的概述

(一)涉外侵权行为的法律概念

涉外侵权行为是指含涉外因素的侵权行为，即侵权行为的当事人一方或双方是外国人，或者侵权行为地在国外，不法致人损害的行为。它有三个法律特征：第一，涉外性；第二，广泛性；第三，国际性［1］。由于各个国家给侵权行为下的定义并不一样，所以关于侵权行为的立法也各有不同。如在大陆法系国家中，法国民法典将侵权行为规定为因过失而致他人损害的行为；德国在民法上则指因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的行为，以及以违反善良风俗的方法对他人故意施加损害及违反以保护他人为目的的法律行为；日本民法中的侵权行为是指因故意或过失而导致侵害他人的权利造成损害的行为，又称为不法行为。然英美法系国家在学理上则将凡是违反法律规定的义务致使他人损害的行为都认定为侵权行为［2］。综上可以认定为只要行为人不法侵害他人人身权利、财产权利或者利益的行为就是侵权行为，涉外侵权行为则是具有涉外因素的侵权行为，即侵权关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外侵权行为。

虽然涉外侵权行为的定义不同，但是法律特征是很明确的，主体有一方或双方是外国的自然人、法人、或者是无国籍人或外国国家，客体或标的是处于外国领域的物，法律事实发生在国外。涉外侵权的行为离我们的生活也不遥远，在北京就曾发生过一起留学生在公交车上将一对要下车的中国母女踢下车的事件［3］。这是在我们身边的普通人遭遇到的事件，该事件中的中国母女虽大度地原谅了外国留学生而放弃了维权，但是发生在2004年的“11·21”包头空难案中的当事人死难者家属们则是在索赔失望的情况下从国内侵权案转化为涉外侵权案时才得到了较为合理的赔付［4］。

(二)涉外侵权行为的法律冲突

国际私法上的法律冲突其实是法律适用上的冲突，就是对同一个民事关系因所涉各国民事法律规定不同而产生的法律适用上的冲突。比如各国对自然人行为能力的标准也有法律冲突，表现在关于法定的成年年龄的规定差异：日本、瑞士规定为20岁，意大利为22岁，我国为18岁，智利等为25岁。这些规定的不同，导致了自然人在甲国是完全行为能力人，在别国则成为限制行为能力人。如某高校有外国留学生，他们分别来自不同的国家，因各国对成年年龄的规定不同导致对自然人行为能力的标准不同。因此在司法实践中，假使发生交通侵权行为，如一个19岁的日本留学生他在一次交通侵权行为中侵害了一个同年中国女生，该女生双腿受伤，要发生损害赔偿。按照日本法，本案中的日本留学生按日本法是限制行为能力人，承担的是限制行为能力人的责任，而按我国的成年年龄则是完全行为能力人，要承担全部法律责任，在该案例中涉及到是适用日本法律还是中国法律，由此产生的法律适用上的冲突就是法律冲突。可见，各国的民事法律制度不同是产生民事法律冲突的前提条件。

各个国家对侵权行为的法律冲突主要体现在以下几个方面：第一，侵权行为的外延不同。由于各国的历史、文化、经济发展、伦理观念及道德规范等各方面的差异，导致侵权行为法涉及的领域有所不同，因而侵权行为的外延也各有不同。某些行为在法制完备的国家认定是侵权行为而在其他一些法制不完备的国家则还没将同样的行为列入侵权法的调整范围。第二，侵权行为的构成要件不同。各个国家的法律关于侵权行为的构成规定各有特色，差别很大。例如：德国法规定违法性、侵犯权利和错意；法国法规定过错、损害以及两者之间的因果关系；而英美法系则没有对一般构成要件做出规定，只对个别侵权行为规定了构成要件。第三，侵权行为的相对人不同。有些国家对尚未出生的胎儿也有赔偿请求权。第四，损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。这主要由各国的经济条件来决定，一般经济发达国家的赔偿额要高于发展中国家。赔偿的标准和原则各国的做法有两种：一是英美法系国家的做法，其中英美法系国家的原则又分为充分补充受害人的损失、对有严重过失的侵权人予以严厉的惩罚两个原则。二是有些国家采取全部补偿原则，即损失多少，赔偿多少［5］。我国司法实践中是全面赔偿、考虑当事人经济状况和衡平原则三原则。赔偿标准则是英美法系国家采用的是可预见性标准，其他大陆法系国家则不承认这种标准。另外，赔偿限额的规定各国法律的差别主要体现在有无限额和限额高低这两方面。

二、涉外侵权行为的法律适用原则及利益衡量

(一)各国涉外侵权行为法律适用的几种原则

近代因国际交往的增多，各国的国际私法学者为了维护本国的政治、经济等需要，使得涉外侵权行为法律的各种学说和理论得到空前的发展。主要的有六种法律适用原则：侵权行为地法、法院地法、重叠适用侵权行为地法和法院地法、侵权行为自体法、当事人有限意思自治及当事人共同属人法［2］。

第一，侵权行为地法原则：是指适用侵权行为地国家的法律。自从国际私法的创始人巴托鲁提出侵权行为地法后，就被世界各国所普遍采用，最为典型的是为大陆法系各国的国际私法学说与立法，至今是许多国家作为确定侵权行为准据法的首选原则，但各国学者们对它的解释却各有不同。侵权行为地法是最早确立的原则之一，是侵权行为适用场所支配行为的原则，也是目前仍在侵权行为法律适用实践中占主导地位的原则。

第二，法院地法原则：是指审理涉外侵权案件时适用审理地法院所在国法律，持该原则的是德国学者萨维尼和韦希特尔等人，其渊源是刑民法没分离时依刑法的属地原则只能适用法院地法，而不能适用外国法。此理论的最大的问题在于把刑法的不具有域外效力类推及于侵权法这个民事法律，是缺乏说服力的，因此现在很多国家已不再使用这个原则，为了维护法院地的公共秩序，一般采用重叠适用侵权行为地法和法院地法的混合法。

第三，重叠适用侵权行为地法和法院地法原则：是指一个行为要同时满足侵权行为地法和法院地法都认可构成侵权行为的行为。该原则来源于英国的双重可诉规则。

第四，侵权行为自体法原则：即最密切联系原则，是指对侵权行为在适用法律时对与案件有关的各种因素都要考虑，法官在各有关连结点中综合分析，哪些连结点是与当事人有最密切联系的，就适用哪些连结点指向的准据法。

第五，当事人有限意思自治原则：是指允许当事人基于协议选择他们之间侵权行为的准据法。该原则最早出现在合同领域，后引入到侵权法领域。

第六，当事人共同属人法原则：是指当事人双方具有共同国籍或者双方在同一个国家拥有住所地或居所地时适用当事人的本国法或共同居所在地、住所地法。

(二)涉外侵权行为的利益衡量

在成文法传统下，立法是一个利益衡量的过程［6］，利益平衡主要体现在加害人和受害人之间的利益平衡，这不仅是因为加害人与受害人的民事权益在法的价值上具有同等重要性，而且两者之间的地位与角色具有相互可转换性，同一个侵权案件中的加害人有可能是另一侵权案件中的受害人。在涉外侵权法律关系中，因为也存在加害人与受害人之间的利益冲突，同样需要对加害人与受害人之间的权益进行利益衡量。但在特别侵权案件中则有必要对受害人加以特别保护，如产品责任侵权，环境污染侵权等特别侵权案中的受害人因是处于弱势，民事主体的平等性没有了，为体现法的实质正义，给处于弱势的受害人提供充分的补偿救济。在适用侵权行为地法时首先允许受害人或者法院在侵权行为实施地和损害发生地之间进行选择使之有利于受害人，可实现对受害人利益的倾斜保护［6］。其次在对受害人利益倾斜保护时要注意倾斜保护的“度”，以维护对侵权责任人的行为自由的保护。如产品责任侵权中的侵权责任人是不可能预见各国法律的。“他只能预见自已主营业地的法律，遵守主营业地的法律是生产者最低限度的义务”。这也是权利平衡的需要，可使侵权责任人不被不可预见性的不公正的法律所影响。予以当事人有限意思自治，也极其有利于双方当事人争议的解决，有利于诉讼成本的降低，无论在理论上还是实践中都大为可取。但在司法实践中应当注意，法院不能引用最密切联系原则来否定当事人的协议，否则将构成司法权的滥用。

对于国际侵权行为的法律适用，目前国际社会国际私法的立法规定主要有适用侵权行为地法、适用法院地法、适用侵权行为自体法、适用当事人意思自治原则等。以一般侵权行为地法为主，但以最密切联系原则或“利益导向”加以限制、有条件地选择适用侵权行为地法和共同属人法、适用意思自治原则、适用原有法律关系的准据法等。以下将从利益衡量的角度对这些法律选择规则进行评析。

第一，适用侵权行为地法。我国学者认为：“侵权行为适用侵权行为地法的原因，是侵权行为地与侵权行为有一种自然的直接的联系，适用侵权行为地法来处理该具体问题，不仅比较公平合理，容易达到当事人之间权利义务平衡，容易为当事人所接受，而且有利于保护侵权行为地的公共利益，维护一国对自己境内发生的事件都有管辖权的国家主权原则。”［2］现代随着科学技术的发展，交通的便捷及通讯环境等都发生了巨大的变化，特别是互联网的迅速普及，更加深了这一问题的复杂性，使侵权行为地具有极大的偶然性，用这一具有偶然性的连接点确定准据法去评价行为人的责任，从利益衡量的角度看有失公允。还有一种可能是侵权行为发生在公海上，此时则无侵权行为地法可以适用。因此，从平衡保护加害人和受害人的利益来看，笔者认为为体现法律的公平、公正，应从适度保护弱者以及维系社会公平正义的理念来选择有利于受害人一方的法律进行适用。

第二，适用法院地法。有的学说认为侵权与犯罪在性质上类似，由于刑法不具有域外效力，侵权行为也与刑法一样，不能适用于域外，涉外侵权行为就应适用法院地法。从利益衡量的角度来看，基于侵权法与刑法分离是当代侵权责任的功能转变，即侵权责任法已经从惩罚加害人向补偿救济受害人转变。涉外侵权行为硬性适用法院地法基础己经不复存在，侵权行为适用法院地法的观点不可取。

第三，侵权行为自体法说。这一学说是英国当代著名国际私法学家莫里斯首先提出的，该学说的特点在法律适用上有很大的灵活性。这特点同时也是它的缺陷，给当事人带来的是可选择法律的不确定性。在确定适用哪国法律或何地的法律具有最密切联系点时法官拥有最大的自由裁量权，容易造成对于同一案件事实，不同法官可能得出两个完全不同的结论。因此，从利益衡量的角度来看，这种不确定性使其只能作为基本原则的例外，即在规定“侵权行为，适用侵权行为地法律”之外，规定“侵权行为的全过程表明有其他连接点与侵权行为有更密切联系的，适用该最密切联系地法”。

第四，意思自治原则的适用。意思自治原则最早体现在合同法律适用中，传统侵权行为的法律适用不允许当事人选择法律，而当代允许当事人选择侵权行为的准据法，是当代国际法发展的一大趋势，是对传统的侵权行为的法律适用的一种突破，是侵权行为法律适用领域里新的血液，所以意思自治原则无论对于国际私法理论还是国际私法实践，都具有划时代意义。如我国《民法通则》第145条就规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”。从利益衡量的角度来看，在对受害当事人赋予保护时还应注意倾斜保护的“度”，以维护对侵权责任人的行为自由的保护。如产品责任侵权中的侵权责任人是不可能预见各国法律的，“他只能预见自已主营业地的法律，遵守主营业地的法律是生产者最低限度的义务”。这也是权利平衡的需要，可使侵权责任人不被不可预见性的不公正的法律所影响。予以当事人有限自治，也极其有利于双方当事人争议的解决，无论在理论上还是实践中都大为可取。

三、我国有关涉外侵权法律适用的立法

我国目前有关侵权行为之法律适用主要体现在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，其余散见于各特别法如《中华人民共和国民用航空法》、《中华人民共和国海商法》等。《适用法》自2011年4月1日起生效后，原来适用的《民法通则》第146条、第147条与本法规定不一致的，适用本法。《适用法》和《民法通则》两者在立法上略有不同，《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。对于侵权行为地的界定，中国最高人民法院1988年《关于若干问题的意见（试行）》第187条规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权结果发生地法律。如果二者不一致时，人民法院可以选择适用。而《适用法》第44条规定：侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。综上可见，因《民法通则》第146条规定的是侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，适用的是当事人本国法律或者是住所地法律，这个规定对双方国籍相同或者在同一国家有住所的当事人不妥当。因现代是个交通便捷的时代，侵权行为有可能发生在公海上或是航空器上，或是另一个国家，而这些侵权行为地与行为人都没有实质的联系，此时的侵权行为地是个偶然，用偶然性来适用侵权行为地法有失公允。而《适用法》根据意思自治原则，规定除适用侵权行为地法和共同居所地法外，在侵权行为发生后当事人可协议选择适用法律，也可以是交给人民法院去选择适用，这样避免了发生偶然性的侵权行为地的情况时的不公。这是《适用法》意思自治原则的充分体现，也是《适用法》顺应国际私法侵权行为的发展趋势。虽然对涉外民事司法来说，自由裁量权很重要，但在司法实践中还应当注意，法院不能引用最密切联系原则来否定当事人的协议，否则将构成司法权的滥用。另外，在司法实践中，本着利益衡量的基本原则对加害人行为自由及受害人民事权益进行平等保护时在特殊情形下适度倾斜保护受害人的利益应成为我国涉外侵权行为法律适用的立法与司法实践指导原则之一。

从上述规定可以看出，我国涉外民事关系法律适用法中适用的是侵权行为地法原则，兼顾有最密切联系原则及当事人有限意思自治原则。