论民事诉讼中检察机关的证据调查

赵信会，刘淑娥

(1山东财经大学，山东济南250000;2济南市天桥区人民检察院，山东济南250000)

新修订的民诉法第210条中规定:人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。虽然首次以法律条文的形式出现在基本法中，但是关于检察机关在民行案件中的证据调查权却是争论已久的问题。那么在检察机关办理的民事案件中，检察机关的证据调查又有什么特别之处呢?我们拟对与当事人、法院以及刑事案件中证据调查的不同予以分析，以求有益于新民事诉讼法背景下的检察机关证据调查权的行使。

一、检察机关的证据与当事人的证据收集

检察机关调查证据与当事人收集证据首先可能在证据收集的目的上存在重大的差异。在民事检察监督案件中，当事人申诉是为了引起检察机关启动抗诉程序，案件能够在法院得以再审，最终使其诉讼请求得到法院裁判的支持。作为一方当事人，申诉人是案件中最初的证据收集和提供者，其肩负利用收集到的证据说服检察机关启动检察监督程序的重任。所以申诉人要提供或者收集证据的范围绝不仅限于检察机关所收集调取的证据。申诉人之所以申诉，是因为申诉人认为法院的裁判存在错误或者存在重大程序瑕疵，而其本人的诉讼请求又没有得到满足。所以，申诉人除了要提供证明原审裁判错误的证据，还要提供支持其诉讼请求的证据，无论这样的证据是书面言词，还是实物证据。而被申诉人作为案件的另一方当事人，对于申诉人提出的申诉主张，一般会进行抗辩或反驳。对于其抗辩或反驳意见，被申诉人一般也应提供相应的证据。在笔者办理的民行申诉案件中，凡是配合检察机关调查的被申诉人，基本都在立案阶段开始提供相关证据或者证据线索，来证明原审判决、裁定的正确无误，或者抗辩申诉人的申诉主张等。对于一些因审判人员贪污受贿、枉法裁判行为而申诉的申诉人，则应对审判人员有上述行为提供初步的证据收集责任。因此，即使原来在审判过程中已经提交给法庭的证据，在申诉案件中，当事人也要重新收集和整理，并提交给检察机关。除此之外，当事人还要对原审判决、裁定存在错误进行举证，并对其申诉主张(反驳意见)的成立承担举证责任。另外，对于在原审裁判生效后出现的新证据，申诉人首先是负责证据收集的第一人选，而检察机关只有在其收集不能或者超出其范围能力的情况下才可能调查收集。如此看来，在民行案件中，各方当事人为着自己的诉讼目的，提供各种有利于自己一方的即表现出党派性的证据，而且当事人所要提供证据的范围非常广泛。

与当事人提供证据服务于自己的诉讼目的不同，检察机关受理民行申诉案件后，中心是围绕是否符合抗诉或发出检察建议进行审查。如果检察机关通过其证据调查后能够核实案件情况，并据此作出抗诉或者提出检察建议，并被法院接受并再审改变原裁判，作为实体当事人一方的申诉人借此实现了自己的利益;或者是检察机关调查后不抗诉或不提出检察建议的，被申诉人的一方实现了自己利益。无论这两种情况如何，鉴于检察机关证据调查不像当事人为了自己的诉讼目的一样具有明显的党派性，就注定检察机关的证据调查一般也不具有明显的倾向性。［1］检察机关经过审查，符合法律规定的抗诉条件或发出检察建议的条件，则启动抗诉程序或者发出检察建议。至于申诉人的诉讼请求是否应该得到支持，则不是检察机关必须需要举证证明的范围。如果没有特殊情况，遵循一般的据卷审查原则，对案件进行初步审查后，在没有必要的情况下，并不进行证据调查这一程序。但是检察机关审查案件，在很多情况下，单凭书面审查，难以查清案件事实，也难以确定原审裁判是否正确以及证据是否真实充分。虽然申诉人为申诉之目的已经提供了部分证据，但是许多情况下仅凭申诉人提交的证据，无法作出准确的判定。①那么对于这样的案件，最后能否抗诉或者提出检察建议，就需要检察机关做进一步的调查。检察机关对证据的收集、调查核实，主要为了抗诉或提出检察建议之需要。这一点也为修改后的民诉法第210条所证实。因此，检察机关为了案件的作出结果理由更加充分，如抗诉或者不抗诉，检察建议的提出或者不提出，此时方需要检察机关作进一步的证据收集、调查、核实等。也就是说，鉴于目的的不同，检察机关的证据调查收集的范围，一般仅限于抗诉或者检察建议等法律文书需要的范围。

其次，在收集证据的能力上有一定差异。在收集证据的能力边界上，对于当事人来说，一般意义上的证据“收集”尚在其能力范围之内。比如，将本人或者与其本人利益关系一致的个人或单位所掌握的证据进行收集，加以整理后交给检察机关。但是超出当事人能力范围之外的证据，收集起来难度很大。比如证据在对方当事人手中，或者在其他第三方掌握之中。在对方当事人手中时，负有举证责任的一方当事人几乎不可能取到该证据。当证据在第三方比如有关机关、其他组织或团体中时，现实情况是，当事人基本上百分之九十不可能调取到该证据。也就是说，当事人收集证据的能力，基本上仅限于其自己掌握的或者与其本人利益关系一致的证据持有者。而且其所谓的证据收集仅仅是物理行为上的“收集”，对其他人或其他证据收集，或者说严格具有“调查”意义上的证据收集、调取，已经超出当事人的能力范围。当事人提供的证据仅限于收集和梳理，在这一点上检察机关作为国家法定司法机关，较之当事人具有不可比拟的优势。

在民事检察监督案件中，检察机关除了最基本的证据收集，即仅仅物理学意义上的将证据收集起来加以整理外，最重要的是对证据进行调查核实，这也是检察机关与当事人证据收集不同的最显著之处。②比如，针对上述当事人不能调取的证据，在其他第三方当事人或者第三方机构掌控中的证据等，检察机关可以凭借法律赋予其拥有的证据调查权，本着公正、中立的原则，对相关证据调取或者调查核实。检察机关对其他证据进行调取的能力，应该说是当事人的能力范围所不及的。对于向第三方调取或者调查核实的这一行为，也正是证据“调查”这一词语的应有之义。而正是这一行为，也将检察机关的证据调查权与当事人一般的证据收集和提供区别开来，同时也是检察机关区别于当事人证据收集的显著特点。

再次，在承担责任的期间上有一定的不同。检察机关证据调查与当事人的另一不同之处在于证据调查收集的责任期间上。当事人为申诉向检察机关提供证据，在其申诉之前，则要先进行全部或者部分证据收集的职责，以求案件符合申请抗诉条件。当案件进入检察机关的审查程序后，可能会随着案件的进展而继续负有证据收集的责任。所以，当事人对证据的收集和提供基本伴随案件从受理、立案到审查直至终结的整个过程，有的甚至向前延伸到案件申诉的准备阶段。除此之外，在检察机关提出抗诉或者发出再审检察建议之后，许多案件中，当事人的这一责任会一直延伸到法院的再审，直至再审程序的结束。

而对于检察机关来说，则无须像当事人一样需要全程的证据调查和收集，尤其是案件受理前，能否成为民行检察监督业务的案件尚属未知，案件此时与检察机关没有关系。检察机关的证据调查职责最早开始于案件受理之后。案件受理后直至审查终结前，检察机关会根据案情的需要，或依当事人的申请，或依职权对证据进行收集、调查或核实等。一旦案件审查终结，检察机关作出抗诉或者不抗诉、提出或不提出检察建议的决定后，检察机关证据调查的职责也会到此终结。即使检察机关提出抗诉或者发出检察建议，仅仅是启动了法院的再审程序，而检察机关的证据调查职责则不会随案件进入法院的再审程序而一同延续下去。

当事人和检察机关证据调查收集的责任期间的不同，主要因于双方目的的不同。当事人的申诉是为了引起检察机关启动抗诉程序，进而是法院的再审程序，而这些不过都是为了其诉讼请求得以实现的前提和手段，当事人最终的目的是以法院判决或裁定的形式支持其诉讼请求。而检察机关则不同，检察院作为法律监督机关，在民事行政检察监督案件中，其职责是对民事诉讼程序进行监督，对其存在的错误通过一定的方式提请追诉，督促法院进行纠正，通过个案的监督追求法律的公平和公正。［2］而至于当事人的诉求最终能否得以满足，则是法院审判权的内容，检察机关则无权予以干涉。

二、检察机关的证据调查与法院的证据调查

检察机关的证据调查与法院的证据调查之区别首先表现在启动方式上。检察机关作为主体调查收集证据时，一般采取被动的方式，即当事人申请为主，检察机关启动为辅。这一点在修改前的民诉法中没有明确规定，修改后的民诉法虽然增加了检察机关的调查权，但也限定了前提条件，并且明确表明是可以而非应当进行调查。而在最高人民检察院的办案规则中，检察机关的证据调查权也是在民诉法第210条的规定下，本着可以而非应当的原则。虽然检察机关也会依职权进行证据调查，但是一般只有在涉及国家、社会公共利益时，检察机关才会主动进行调查。在牵涉到法院审判或执行人员行为违法或职务犯罪时，一般也要当事人提供最基本的违法或犯罪线索，检察机关认为有必要的情况下才会进行调查，而且此时行使这一权力显得尤为慎重，需要经检察长批准方可进行。

法院的证据调查与检察机关不同。因为我国基本上是采大陆法系的国家，所以法院在审理过程中，法官的许多行为都采用大陆法系中的职权主义模式，法官主导庭审中的程序。从一开始的开庭，到法庭调查、法庭辩论直至最后法庭陈述等，均在主审法官的操控下进行。所以关于证据调查的程序基本也是法院来掌控。某一证据能否被认定为相关证据，是否纳入法庭调查程序，都由法官决定。而且在庭审过程中，在当事人没有提供或没有能力提供的情况下，如果法官认为某证据与案件相关，会自主决定对该证据进行调查。也或者依照某些程序依职权进行调查。尤其是在涉及国家利益、社会公共利益和第三人合法权益的案件中，采职权探知主义，由法院依职权调查收集证据。还有，在有些情况下，当事人提供证据线索后，法官就会主动进行调查，这一状况在前些年“职权式”突出时尤为明显，所谓的“当事人动动嘴，法官跑断腿”就是最好的写照。近几年，我国法庭的庭审模式逐渐向“控辩式”方向发展。相比以前，法官依职权主动调查的模式有所减弱，而作为对当事人收集证据的能力欠缺的一种救济，在特定情况下依当事人申请而进行证据调查的比例逐步上升。但是作为证据调查的主体来说，法院相比检察院，启动的方式上仍属于依职权主动型。

检察机关的证据调查与法院的证据调查之区别还表现在证据调查的内涵上。检察机关的证据调查包含了证据的收集、调查和初步的核实。除了像当事人一样对证据加以收集和整理外，还包括了对其他个人和单位进行的调查了解或证据调取，并对调取到的证据作初步的核实以及对于经过初步调查核实后的证据加以甄别、固定，并因抗诉或者再审检察建议之需要列入证据之列。但是，如前文所述，检察机关的证据调查更注重的是调查、了解、调取和初步的甄别固定，一般并不包括像审判权一样对证据进行深入的质证和审核的程序。检察机关的证据调查一般来说是指狭义上的调查，而且主要是指形式意义上的调查。

法院作为证据调查的主体，除了具备一般意义上的证据收集和调取外，另一项重要的职责是对获得的证据进行审查、审核。尤其是法庭审理中的调查阶段，组织双方当事人对证据进行质证，除了对当事人提供的证据进行质证，法官进行审核外，还要在法庭上出示法院依职权或依申请调取的证据。案件中的证据，不经法官的审核和认定，不确定其在案件中的作用和效力，只不过是一般的言词、实物或者某种载体而已。但是证据一经质证、审核并由法院对其认定，则可能变成对案件起关键作用的活生生的利剑、基石，甚至是救命的稻草。所以，法院的证据调查不仅在内容上包容得最为全面，在内涵上最为广泛，在对案件的实际意义上也最为深刻。法院的证据调查不仅仅涵盖了当事人的证据收集行为，还包括了检察机关的调查了解、证据调取以及初步的调查核实等，更重要的是还包含了对证据的审核和认定。它不仅仅是一种物理意义上的体力劳动，更包含有一种精神上的大脑深层次的思维活动。即法院的证据调查，不仅包含了形式意义上，更主要的是包含了实质意义上的证据调查。修改后的民诉法第64条第3款明确规定法院应按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。可见，法院对证据的全面深层次调查不仅是证据调查在学理上的应有之义，也是我国法律硬性的客观规定。［3］(P87)

检察机关的证据调查与法院的证据调查同时也在调查目的上存在重大差别。在民事行政检察监督案件中，检察机关证据调查的目的是为了抗诉或提出检察建议之需要，即围绕能否启动再审程序。检察机关的证据调查满足抗诉或检察建议的条件即可，而无须达到某一高度的证明责任。检察机关一旦启动抗诉程序，对证据的调查责任则会随之终结，至于抗诉或检察建议中使用的证据具有何种程度的效力，或者能否发挥在审判中证据所具有的证明作用，则不是检察机关所必须考虑的范围。所以检察机关无须对证据进行最终的效力认定。

法院的证据调查，则是为了做到查清案件事实，做到证据扎实充分，进而为法院最终作出正确判决奠定基础。正常情况下，在法律规定的范围内，案件事实越清楚，证据越扎实充分，判决的事实认定部分则会越发清晰、明了，说理会更加透彻，而判决结果也会更加令人信服。所以，法院对证据的调查则是围绕判决结果这一目的，法院所进行的证据收集、调取和审查认定都是为这一目的而服务。而最终能够在法院判决中作为认定事实和结果的证据，则必定是经过法院的审查认定，并确定效力的证据。所以，基于法院查清案件事实并作出最终判决之目的，在证据调查过程中，证据是否有效，以及在案件中的效力程度如何，都是法院判决中必须阐明的问题。

三、检察机关的民事证据调查与其刑事证据调查

检察机关作为法定监督机关，更多的职能则在刑事方面，而其内设部门中，除了民行、控申以及综合部门外，更多的人员都在从事与刑事检察业务相关的工作。民行部门与其他刑事部门虽然同为检察机关的内设职能部门，但是，民事检察监督案件中的证据调查与刑事案件中的证据调查却存在很大的不同。

这种不同首先表现在证据调查手段上。民事案件中证据调查的措施一般比较普通，比如调阅案卷、询问当事人、咨询相关专业人员、调查了解相关情况、对相关证据材料进行收集、调取，委托评估、鉴定、勘验等。基本限于上述一般措施，而不涉及人身限制等方面的措施和手段。鉴于民行部门办理的案件多为民事案件，行政案件数量不多，而且涉及职务犯罪的案件，民行部门一般也仅进行初步的调查，而后会将线索及初步证据移送至相关部门或单位，所以，民行检察监督案件中，检察机关在调查取证时没有也很少有必要采取强制措施。不但如此，当事人或其他持有证据的相关个人、单位对于检察机关的调查即使不予配合，法律也未赋予检察机关采取强制性措施的权力。

刑事案件中，证据的调查取证则更多的是和人身联系比较紧密的措施。比如刑事案件中的证据调查可以采用询问证人、受害人，讯问犯罪嫌疑人，拘传，甚至是拘留和逮捕等措施。尤其是针对犯罪嫌疑人，所可采用的措施更多，比如随着科技的发展采用高科技的电子取证手段，当然要求也更高。刑事案件中，证据调查所采用的基本都是侦查措施，因为行使这些权力的是检察机关的侦查部门，如反贪局和反渎局，其主要职责是针对国家工作人员的渎职和犯罪行为进行侦查。相比一般的民行案件，渎职和犯罪行为具有更大的社会危害性，行为人所最终承担的后果也相对严重。所以检察院侦查部门在调查取证时，除了可以采用民行部门所采用的询问、讯问、调查了解以及调取相关证据资料外，更多的是与人身自由有关的措施。

其次在是否承担证明责任方面得到体现。民事检察监督案件中，民行检察人员在基于抗诉或检察建议之需要时，可以调查取证。对于案件审查过程中调取的证据，检察院的民行检察官无须像刑事案件中的检察官一样要承担极高度的证明责任。民行案件中，检察机关调取的证据仅是为了案件达到抗诉或提出检察建议的条件，从而启动抗诉程序或者提出检察建议引起法院再审，至于该证据能否在法庭审判中作为最终定案的依据，能否被法院最终确定为有效证据，则不是检察机关所必须关心的问题。即使该证据在法庭审理过程中不被认定或者被认定为无效，检察院也不会因为该无效证据而败诉。如果原裁判被改变或撤销，检察院不会因此对被申诉人承担某种责任，更不会像刑事案件中因被告人被宣判无罪检察院要承担赔偿责任一样，民行案件中检察院不承担这种赔偿责任。即使案件再审后最终维持原裁判，检察机关也无须对败诉的风险或不利的判决结果承担责任。

与民事案件不同，在我国刑事案件中，作为控诉人的检察官则要主动证明案件事实，对犯罪嫌疑人是否有罪及罪之轻重承担证明责任。修改后的新刑诉法在第49条规定“公诉案件中的被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，第50条规定“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”根据上述规定，对相关证据进行调查收集并查证属实，不仅仅是审判、检察和侦查人员的职权，也是他们的责任。尤其在涉及国家工作人员的犯罪中，侦查和提起公诉的部门均在检察院，所以对证据进行调查收集并查证属实，则是检察院的职责。如果作为控诉人的检察官不能提供证据或者所提供的证据不能证明被告人有罪，法院作出无罪判决，检察机关则要对审判前对犯罪嫌疑人采取的拘留、逮捕等承担国家赔偿责任。即检察机关要承担败诉的风险和责任。可见，在刑事案件中，检察机关所承担的证明责任远远高于民行案件中的证明责任。

注释:

①关于再审事由是否具备的证据是一种关涉程序事项的证据，而涉及程序事项的证据均应当是办理相关程序事项的机关承担证据调查责任，在当事人申请再审的程序中，也是当事人负有说明义务，法院负有查证义务。

②一般理解再审分为两个阶段，第一个阶段属于再审理由的审查阶段，在大陆法系国家和地区的民事诉讼中称为再审之诉，而我国检察机关抗诉决定的再审，基于对检察机关的抗诉，法院必须再审的规定，我们认为检察机关实际上承担了再审理由是否具备的审查功能。

［1］胡常龙.证据法视域中的检察官客观义务［J］.政法论坛，2009，(2).

［2］邓晓静，蔡虹.论检察机关的证据调查权——以民事抗诉为中心［J］.政治与法律，2010，(4).

［3］何家弘，刘品新.新编证据法(第4版)［M］.北京:法律出版社，2011.