工会代表在场权引入及构建研究——美国温加滕权利述评及借鉴

赵秀莉

(山东青年政治学院，山东济南250014)

一、前言

工会代表在场权是近些年来劳动关系研究的热门话题。美国联邦最高法院通过NLRB v.J.Weingarten，Inc.①这一判例确立了“温加滕权利”这一概念，使员工在被调查和访谈时有权要求工会代表在场以维护自己的权利。也就是说，温加滕权利的具体含义为:在任何情况下，雇员面临可能来自企业的、实际的或潜在的纪律处分，或面临做出可能影响其工作条件的决定以及其他变化时，雇员享有的在场代表权。所谓在场代表权，是指在上述情况发生时，雇员有权要求有工会代表在场，一同参与调查或谈判。温加滕权利也可定义为企业雇员在接受调查访谈时所享有的接受工会代表援助的权利。

二、温加滕权利的形成与发展

(一)铺垫——温加滕权利形成的背景

工会代表在场权的正式确立经历了漫长的发展，1967年之前，美国仅有三个判例涉及到雇员谈判时请求工会代表在场援助的问题。首先是1945年的Ross Gear＆Tool Co1.一案，该案涉及的问题是国家劳工关系委员会指控雇主召集的谈判会议违犯了美国国家劳资关系法第8条(A)第1款，②即某个员工在谈判会议中受到来自雇主的干涉，限制了该员工的集体谈判权利。1964年，国家劳工关系委员会在Dobbs Houses，inc.案中又一次面临同样的问题:单个雇员在与雇主谈判时，或者雇员受到雇主的调查询问过程中，如果雇员因为各种原因无法自己维护自身权益时，能否有权要求工会代表在场来帮助自己行使权利?而美国1935年劳资关系法只规定了集体谈判时，雇主和雇员代表可以选择合适的时间，就工资、工作时间、劳动条件及其协议所涉及的一些问题进行谈判，通过签订协议书满足双方的要求。也就是说作为谈判一方的雇员代表只能是那些以参加集体谈判为目的而被工会推举指定的人。他们只能是全体雇员的代表，而不能代表单个雇员。

类似的案例还有1964年Electric Motors and Specialties，inc.，③该案重要意义在于承认雇员在“可能受到纪律惩罚”的雇主访谈时可以接受来自工会代表的在场帮助。

从1967年到1972年间，国家劳工关系委员会一直试图确认雇主约见雇员谈判时是“调查”还是“纪律惩罚”，如果雇主约见雇员时进行访谈，访谈的内容有可能会导致该雇员受到纪律惩罚的情况下，雇员可以“申请”工会代表的援助。1972年通过Quality Manufacturing Co.④一案，国家劳工关系委员会第一次认定雇员有权在接受调查时请求工会代表在场，只要有证据表明该调查有可能会引起对该雇员的纪律处分。

(二)突破——温加滕权利形成

1972年，联邦最高法院最终在NLRB v.J.Weingarten，Inc.一案中确立了温加滕权利，该案案情如下:柯林斯是温加滕食品公司雇佣的销售人员。因收到举报说柯林斯从收银机拿钱，温加滕食品公司便派调查员和经理传召柯林斯见面和询问。因柯林斯签署过工会的集体谈判协议，几次向经理要求见面时要有工会代表在场，均被经理拒绝。该调查结束后，工会认为这是个不公平的劳动实践行为，状告到国家劳工关系委员会。国家劳工关系委员会认为，企业雇员在接受调查时，有工会代表在场是行使“相互援助和保护”的权利，受国家劳动关系法第7条保护，因此认定温加滕公司做出了不公平的劳动实践行为。温加滕公司上诉到美国第五巡回上诉法院。第五巡回法院判决确认不应执行国家劳工关系委员会的命令，理由是:温加滕公司并没有试着和柯林斯讨价还价，因而，在询问她时不需要工会代表出席。此后，国家劳工关系委员会向美国联邦最高法院提出上诉，联邦最高法院认为国家劳工关系委员会的决定是恰当的，虽然特定的查询可能只对一名员工有影响，但它建立了在未来不得不遵循的规则。因而，每个员工都会对结果感兴趣。在这种情况下，如果有代表出席，将帮助可能“太害怕的或不善表达的”员工准确表达意志，并且有助于雇主查清事实;而且，国家劳工关系委员会以随着时间的推移改变其对国家劳动关系法的解释，不须遵守其先前的决定。

由此，美国联邦最高法院在国家劳工关系委员会诉温加滕食品公司一案中，支持了国家劳工关系委员会确定的工会会员在接受公司调查时所应当享有的、要求有工会代表在场的权利。这就是著名的“温加滕权利”。通过该判决，美国联邦最高法院确立了公司调查工会会员在接受调查访问时的三项规则:

在调查前或调查过程中，工会会员应当明确要求工会代表在场。公司不能因员工提出此要求而对其进行处罚;雇员提出要求后，雇主有三种选择:(1)满足雇员的要求，延迟询问，直到工会代表到场并且工会代表完成和雇员的单独谈话后，对雇员的调查方可继续进行;(2)拒绝雇员的要求，但是需要同时直接终止调查;(3)让雇员选择或是不要求有工会代表参加会谈，或是终止此次调查会谈，如果雇主拒绝雇员的要求，并继续询问，其行为构成不公平劳动实践，员工有权拒绝回答雇主的问题，雇主不能因员工拒绝回答而对雇员施以处罚。

(三)发展——温加滕权利的调整

温加滕权利确立以来，40年过去了，因温加滕权利的适用提起的诉讼案件有很多，作为案例法产物的温加滕权利在这些案件中不断得到适用和检验，也在法院对它的一次又一次的解释中不断发展。在温加滕权利确立之初，无论被调查的雇员是否是工会的会员，都享有该权利。后来美国国家劳工关系委员会最终确立未加入工会的雇员不再适用温加滕权利。

温加滕权利的适用范围也会随着美国执政党的更替而有所变化。例如，2000年6月，在克林顿政府领导下的国家劳工关系委员会将温加滕权利的适用范围扩展到未加入工会的雇员。2004年7月15日，布什政府领导下的国家劳工关系委员会则以三比二的票决推翻了之前的温加滕权利适用范围的规定，将未加入工会的雇员排除在温加腾权利适用范围之外。［1］(P35)

在学理上，有学者也认为温加滕权利不应当扩展适用至没有工会的工作场所，不是因为法律的禁止，而是因为将温加滕权利扩展适用到没有工会的工作场所有可能会造成难以控制的影响，而且国家劳工关系委员会很难对此作出有效的能够贯彻实施的指导。［2］(P29)

三、温加滕权利适用分析

(一)适用场合

温加滕权利一般适用于调查访谈员工的场合下。所谓“调查访谈”是指公司管理人员以询问员工的方式获取信息或要求员工对其自身的行为进行辩护，获取的信息或者员工的辩护接下来有可能会作为处分员工的依据。如果员工被调查访谈时有理由相信，其所说的话会被用以作为对其处分的依据时，员工便有权要求工会代表在场。调查访谈通常涉及如下主题:旷工、迟到、生产事故、损坏公私财产、酗酒、吸毒、伪造记录、斗殴、违反公司管理规定、态度恶劣、消极怠工、偷窃、违反安全规则、工作表现等。

并非由公司管理人员发起的所有谈话都是调查访谈。例如，车间的领班可能为指导员工适当的工作方法，向员工提问。这不属于调查访谈的范畴，因为它不会牵涉到纪律处分的问题。同样，公司里的日常谈话、工作安排以及安全规则的解释等也不是温加滕权利语境中的调查访谈。然而，即使是车间里的谈话也会因为管理者对员工的回答不满意而发生本质性的变化。如果发生这样的情况，员工可以坚持到工会代表到场后再做进一步的谈话。

另外，当公司管理人员约见员工，对其进行警告或者处分时即宣告处分决定时，也不属于调查访谈的范畴，此时，员工不可以要求工会代表在场。因为，这种情况下雇主仅仅是宣告之前的决定而并非是对员工进行现场的询问。但是，如果雇主开始询问员工以便寻找证据来证明其所宣告的处分决定，或者给予员工进一步申辩的机会，这时他们之间的谈话便转变成了调查访谈。

(二)在场工会代表的职责和权利

在调查访谈中，工会代表的一项最重要的职责是防止公司管理人员恐吓被调查的员工。面对接受过专业训练的公司管理人员，在相对保密的调查访谈中，没有什么比保护员工不被强迫承认错误更重要的了。工会应当鼓励员工行使温加滕权利。

1.在场工会代表负有的职责

(1)帮助胆怯的、表达能力不好的员工解释究竟发生了什么;

(2)可以提出一些情有可原的因素;

(3)建议员工不要盲目地拒绝回答所有问题，从而不使其看起来是不诚实的或有过错的;

(4)帮助员工，避免其作出关键性的招供;

(5)防止因员工情绪失控违抗命令，从而招致被解雇的后果;

(6)可以作为证人，防止公司调查人员进行虚假的谈话。

2.在场工会代表享有的权利

员工必须通告到场的工会代表调查访谈的主题;在问询开始之前，工会代表有权单独会见被调查员工;在调查中有权发言，但不能要求结束会谈;反对调查人员的模糊性提问，并有权要求其澄清所问的问题;建议员工对于侮辱性的、误导性和骚扰性的问题不予回答;调查访谈结束后，工会代表可提供其他信息为员工的行为进行辩护等等。

(三)温加滕权利受侵犯时的救济责任分析

在一些案例中，对侵犯雇员的行为温加滕权利采取补救措施，旨在防止雇主从此侵权行为中获益。国家劳工关系委员会意图通过制定模式化的救济方式来实现防范的目的。国家劳工关系委员会在制定救济方式时，参照了米兰达警告的规定。在刑事犯罪中，如果犯罪嫌疑人根据米兰达规则所享有的权利被侵犯了，那么，对于犯罪嫌疑人的讯问结果将不能用作对其定罪的证据。国家劳工关系委员会对此的解释是:

“如果以合法的途径获得了员工不正当行为的证据，以非法的方式使得员工承认其所作所为，二者结合在一起从而做出了对员工施以处分的结果，这样的处分决定就是一颗毒树之果，它不仅玷污了合法的证据，而且使雇主方应当承担相应的救济责任。”［3］(P286－299)由此，如果雇主在调查访问中采取了不正当的方法，侵犯了员工的温加滕权利，那么调查访问的结果就不能作为对该员工的处分依据。

(四)温加滕权利评价

温加滕权利允许雇员在接受企业的调查采访前，经合理推断自己可能面临纪律处分时，可以要求有工会代表或其同事在场。这一权利的确立，对于工会会员及企业都有着积极的作用。

从雇员的角度来讲，在接受调查时，有同事或者工会代表在场，这会使得雇主几乎不受约束的权利受到一定程度的限制。工会代表在场，能够帮助不善表达或胆怯的受调查者恰当地表达其意思，这一方面为弱势者提供了援助，另一方面也有利于整个调查的进展和相关事件的处理。

从雇主的角度来讲，工会代表或其他员工在场，可能为雇主提供关于调查问题的其他信息。工会代表或其他员工在场，同时也能证明提问、回答以及整个调查的程序的公正性。在有工会代表在场或其他员工在场的调查中，雇主对被调查的雇员施以纪律处分的，即使其他工人会质疑雇主的处分决定，但在场的员工或工会代表可能会根据其在场获得的第一手资料而支持雇主的处分决定。也即，企业保证雇员温加滕权利的实现，也将保证企业对雇员的处分决定或其他改变工作条件等的决定的公正性和可实施性。

从社会生产来讲，在温加滕权利中，工会会员在面临纪律处分或其他单位可能改变其工作条件等的情形下，主张现场代表权，这有利于工会会员合法权利的维护，使其免受来自企业的不合理的处分或其他不利影响。工人通过工会代表主张改善他们的工作，工会代表在场权为工人行使权利提供了渠道和可能。在场工会代表作用的积极发挥，能够降低员工流动率，培养更加训练有素的劳动力，进而提高企业的生产效率。

四、启发与思考

在美国劳动关系发展历史上，温加滕权利是联邦最高法院的一个创新，它为劳动者拥有的合法权利保护提供了程序性保障，成为落实美国国家劳资关系法第8条(A)所规定权利的具体化措施。如上所述，温加滕权利所体现的是一个成熟法制制度下，对劳动者正当程序权利保护问题，是重要的程序性权利的体现，其所蕴涵的法治价值以及程序理念值得中国学习和借鉴。

1.权利要得到有力的保护首先要依赖法律法规的健全与完善。因此在立法层面上，有必要明确规定员工被调查询问时工会代表在场权及其正当程序。在美国，温加滕权利体现在国家劳资关系法中并最终以联邦最高法院判例的形式确立下来，成为每个工会会员不可缺少的权利。与美国不同，中国的劳动保护法还处在法治的起步阶段，劳动者基本权利保障方面的制度仍不健全，尽管2001年修订的工会法与2008年实施的劳动合同法都在法律层面上制定了工会可以代表职工参与集体谈判，企业在处理劳动争议时或者在作出职工切身利益相关的决定时需通知工会，工会支持帮助员工诉讼等，如我国工会法第21条第3款是这样规定的:“职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或向人民法院提起诉讼的，工会应给予支持与帮助。”⑤但具体如何支持与帮助，法律并未作明确规定。所以从这些法律规范的内容来看，多属原则性规范，缺乏具体程序的操作，导致工会代表权实际实施困难重重。目前，我国的单个劳动者在接受来自企业方面调查询问并有可能导致处分时，话语权十分微弱，其请求“工会代表在场援助”的权利并无明文规定，也无从推论。加上中国劳动力资源比较丰富，劳资力量对比悬殊，在单个劳动者与企业的对峙中，劳动者合法权益遭到侵犯的状况比比皆是。劳动法律规范在调整集体劳动关系的过程中，必须以个别劳动关系的调整为基础。只有确认了个别劳动关系的存在，并确认了劳动者所享有的个别权利，才有可能保证劳动者的集体权利。因此有必要在立法层面确立员工在接受调查询问时有权要求工会代表在场，并借鉴美国温加滕权利的规定，明确在场权的正当程序，如此，一方面会为弱势者提供援助，切实维护单个员工的利益;另一方面会使得雇主几乎不受约束的权利受到一定程度的限制，有利于整个调查的进展和相关事件的处理。

2.切实改革我国工会组织形式，确认工会的性质和代表权。从全世界范围看，工会组织形式主要有两种，［4］(P17)一是多元化的组织模式，发达的市场经济国家一般都采取这一方式，即在国家层面和企业层面存在多个工会组织，工人自发组织，政府号召组织，行业协会组织等多种形式交叉，确保集体合同有效实施，最大限度保障工人合法权利。二是一元化的组织形式，我国现行的工会组织体系即是如此。大到国家，小到一个企业，每个单位只有一个工会组织，并且全国各地的工会组织都属于中华全国总工会系统。在这种情况下，工会能否独立地代表劳动者，帮助劳动者进行维权就显得尤为重要。而且，在我国目前劳资矛盾日益突出的国情下，工会依然是依附于企业的组织，不仅工会组织本身隶属于企业，许多工会干部都是企业任命的，甚至工会有些工会人员本身就是企业的高级管理人。这些都是阻碍工会独立行使权力的障碍。工会组织本身不独立，独立代表职工进行维权就更无从谈起，那么一旦公司作出侵犯职工权益行为，工会根本无力对抗。所以，要通过相关配套法规以及工会法的修订，进一步明确工会的性质与地位，明确工会代表权的权利保障与救济措施，并应当特别规定企业若面对单个弱小的劳动者时，工会应该介入行使应有的权利。

3.政府应该积极监督协调，建立权利救济机制，保证员工能实际行使工会代表在场权。我国劳动法以及工会法都规定了劳动关系三方协商机制，即由政府、工会组织和雇主组织三方建立，通过协商、对话解决劳动关系中的重大问题，协调劳动关系，维护社会安定。［5］(P21)不可否认，2008年《劳动合同法》实施后，我国劳动合同制度日益完善，劳动者得到了更多保障，在劳动关系中的弱势地位有所提高;用人单位因违法成本的增加，使其管理模式也向更加规范和细致方面进一步发展。而政府一方，作为公共利益的代表，也必须积极监督企业利用优势地位限制或者剥夺员工行使正当权利，努力化解劳资矛盾，在劳资争议中充当公正的协调员。只有这样，才能真正实现社会的公平和正义。

注释:

①该案参见美国最高法院案例汇编，律师版第2辑第63卷1012－1016页。

②美国国家劳资关系法第8条(A)第1款其内容为:美国劳资关系法案第8条(A)雇主对待劳工的不公平措施包括:(1)在职工们行使本法第7条保障的权利时，进行干涉、加以限制或施加压力;第7条:职工有权自己组织起来，建立、参加或扶助劳工组织，有权通过自己挑选的代表进行集体谈判，并有权进行以集体谈判或互助或保护为目的的其它共同活动。

③该案参见美国最高法院案例汇编，律师版第2辑第63卷509－514页。

④该案参见大西洋汇编第2辑第145卷第565－569页。

⑤参见法律出版社法规中心编:《中华人民共和国工会法注释本》，法律出版社，2008年5月出版。

［1］章蕾.美国工会的衰退成因及其发展对策研究［J］.中国劳动关系学院学报，2010，(5).

［2］【美】丹·克劳逊，玛丽·安·克劳逊(郭懋安译).美国工会状况及其复兴战略［J］.国外理论动态，2010，(5).

［3］Gerald Friedman.Labors Next Up surge［J］.Labor History，No 3，August 2004.

［4］乔健.发展和壮大工会组织的必要性与必然性分析——来自美国大萧条时代劳工政策的启示［J］.现代交际，2009，(4).

［5］杨思斌.大萧条时期美国集体谈判制度的建构及对中国的启示［J］.人力资源管理，2012，(7).