法律与习俗的博弈——对行政机关强制平坟的反思

郑鹏程 陈光耀

（西南政法大学行政法学院，重庆 401120）

从二零一二年六月开始，河南省周口市开始了一项为期数月的“强制平坟”行动。期间，二百多万个坟头先后被平掉。与此同时此次行动颇受争议，各方褒贬不一，引起了广泛的关注。就在平坟行动达到高潮之时，国务院公布第六百二十八号令，对《殡葬管理条例》第二十条进行修改，原规定“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行”中“拒不改正的，可以强制执行”被删除。以河南周口行政机关强制平坟事件为例，进一步探讨法律与习俗的本质与渊源，深入分析如何正确处理好二者之间的关系，强化对执法机关执法行为的约束和监督，促使行政机关加强法治理念，改进执法方式，严格依法行政，实现社会环境的和谐稳定就显得尤为必要。

一、建造坟墓礼葬祖先是中华民族的传统习俗

自古以来，我们就有建造坟墓礼葬祖先的传统习俗。在中国几千年的传统民俗文化中，对死者最大的尊重就是“入土为安”。非但如此，对死者坟墓的尊重也是至高无上的，坊间向来就有“宁舍墙角一锹土，不动坟头半根草”的习俗。

在尊重死者的坟墓这件事情上，我国民间有着高度的认同感。在传统祭日要给祖先上坟，告慰祖先的灵魂，祈祷祖先的保佑。只有理解中国人为何如此尊重祖先的坟墓，才能明白作家余光中“乡愁是一方矮矮的坟墓，我在外头，母亲在里头”为何如此脍炙人口、撩人心弦。

二、法律与习俗的区别

（一）法律与习俗产生的方式和条件不同

法律的产生是以国家的形成为前提条件的，法律是国家制定或认可的、以国家强制力为后盾的行为规范。没有国家就没有法律，国家的性质决定了法律的性质。[1]而习俗直接产生并存在于日常生活和交往活动中，是在人们的日常生活中经过长期演化而形成的人们约定俗成的生活方式和生活习惯。习俗并不以国家的产生为前提，早在原始社会习俗就已经存在。

法律既然随着国家的产生而产生，也必然随着国家的消亡而消亡。然而，在法律消亡之后，习俗却会依然存在。

（二）法律和习俗的内容不同

习俗与法律的内容既有交叉，又有区别。其关系可分为三种：第一种，习俗调整的内容法律已有相关规定，且法律规定与习俗一致，这种情况下法律与习俗的关系最为和谐。第二种，习俗调整的内容法律并未有相关规定，即习俗所调整的范围大于法律，此时习俗可以弥补法律之不足。第三种，习俗调整的内容法律已有相关规定，但法律规定与习俗不一致，此时法律与习俗就会出现冲突。

（三）法律与习俗对人们行为的调整方式不同

法律对人们行为的调整具有强制性，其以国家强制力的保障为后盾强制人们予以遵守。在现代国家，法律规范则必须规定明确、具体的行为模式与行为后果。行为人违反法律规范时，由相应的国家机关追究行为人的法律责任。

而习俗直接产生并存在于人们的日常生活和交往活动中，其本身就是人们生活的习惯，自然地受到人们的尊重和执行，主要靠人们的自觉遵守。违反习俗的后果是行为人要受到社会舆论的谴责，以及行为人自身的自责、内疚与忏悔，并不会受到国家强制力的制裁，不会被追究法律责任。

三、习俗对法律产生重大影响

（一）习俗是法律的重要渊源

法律的起源经历了一个由习惯到习惯法，再发展成为制定法的过程。原始习惯的存在，为法律的形成提供了最初的规范性基础；随后，国家通过认可的方式，将有利于统治阶级利益和社会生活的维系与发展的习惯转化为受国家强制力保障实施的法律，习惯法产生。习俗作为人们普遍遵守的行为习惯，有的被国家转化为习惯法，有的没有转化为习惯法。被国家转化为习惯法的习俗就成为了正式的法律渊源。

习俗作为法律的重要渊源，现在仍然发挥着重要的作用，当国家的立法与传统习俗相冲突，违背了人们内心的价值取向时，习俗的力量就会体现出来。

（二）习俗可以弥补法律的不足

法律并不是万能的，也不可能没有任何瑕疵，法律本身肯定存在着各种各样的不足。习俗在规范人们的活动中，有时能够起到填补法律空白的作用或者本身就承担着法的职能。[2]中国传统上是一个“礼俗”社会，法律不可能成为解决所有纠纷的“灵丹妙药”，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的习俗，即我们从法律或法理上所讲的“公序良俗”或“善良风俗”，在法律无法有效解决的问题上往往可以发挥良好的效果，弥补法律的不足。

（三）习俗可以促进法律的有效实施

习俗对促进法律的实施起到了重要作用。这主要体现在以下几个方面：其一，习俗是人们在日常生活中约定俗成的习惯和传统，因而人们对习俗拥有普遍认同感，人们就会认为以习俗为基础的法律就是正当的，是善法，从而形成对法律的认同感，支持法律的实施。其二，习俗有利于人们形成遵法守法的意识。由于人们对习俗形成了敬畏意识和服从意识，从而对以习俗为重要渊源的法律也会敬畏和服从，从而有利于法律的具体实施。其三，习俗可以有效地规范国家机关的法律实施行为。国家公权力在社会中的实现需要习俗的支持，同时也需要习俗对国家机关法律实施行为进行制约，使它不至于越界。[3]

四、改革殡葬风俗的立法应当尊重传统习俗

诚然，殡葬风俗与时俱进是对的，违规土葬、乱建坟墓的行为也理应得到制止和控制，但移风易俗只能合情、合理、合法进行。

立法机关在进行立法活动的过程中应当充分考虑到习俗对于人们生活以及法律事实的重要作用，在充分尊重习俗的基础上制定法律。如果法律规则和传统习俗的冲突过于强烈，不仅规则不能得到遵守，反而会引起逆反心理，影响法律法规的具体实施。

综上所述，河南周口行政机关的强制平坟行为之所以受到诸多非议，在执行过程中遇到种种阻碍，不外乎两个原因：其一，土葬是一种习俗，是生者的一份精神寄托，强制平坟是对习俗的伤害。河南周口强制平坟行动的决策者没有清楚认识到法律与习俗的冲突，没有考虑强制平坟对当地群众内心的冲击。国务院令删除《殡葬管理条例》中的“强制平坟”，是对传统民俗的尊重，也是构建和谐社会的需要。其二，原《殡葬管理条例》允许民政部门“拒不改正的，可以强制执行”的条款，与《行政强制法》存在明显冲突，从法理的角度看，这一条款也应被废除。对于违规土葬、乱建坟墓的行为，民政部门应切实履行职责，责令限期改正，对于拒不改正的，应诉诸法院，由法院裁决，而不是强制执行。这样，在法理上才显得名正言顺。

[1] 沈宗灵，张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社，2004.

[2] 马克思恩格斯选集(第2卷)[M].北京：人民出版社，1996.

[3][德]萨维尼.论当代立法和法理学的使命[M].北京：北京大学出版社，1983.