传统知识国际保护的过去、现在和未来

任 虎

（华东理工大学 法学院，上海 200237）

一、引言

纵观人类历史的形成及发展，知识的积累和发展是基于上个世纪开发并创造的知识传授给后代后经过实践和加工而使其更加完善的，并且随着时间的推移得以积累、日益丰富和不断完善。在这种知识文化的底蕴中传承下来的精髓“传统知识”在很多人的日常生活中起着非常重要的作用，如传统知识在现代生产过程中，在医药产业、植物医药品、化妆品以及农业和杀虫剂方面均得以广泛采用。①传统知识与现代产业及现代农业的结合已取得一些成果，如基于植物开发的医药品在1985年一年当中，在OECD 市场中销售430 亿美金。Report of the International Seminar on System for the Protection of Traditional Knowledge，New Delhi，3-5，April 2002.在某种意义上，现代科学技术和文化的发展都以传统文明为基础，而从科学的角度出发，传统知识是第一资源也是最重要的资源。过去一个世纪里，众多的科学家对传统知识所蕴含的丰富而有用的信息给予了高度的评价，国际社会也充分认识到科学与传统知识有机结合的必要性。②在与科学相融之前，首先要对传统知识进行正确评价，因为需要区别传统知识的有用与否、传统知识的保护对象和目的以及土著科学（indigenous science）和土著信仰（indigenous belief）。 Douglas Nakashima， “Traditional Knowledge：Resisting and adapting to Globalization”，UNESCO，P.5，UNCTAT ECXPERT Meeting on Systems and National Experiences for Protecting Traditional Knowledge，Innovation and Practices，Geneva，30 October-November 2000.但是以从印度自由树（Neem Tree）中所提取的物质为基础进行研发并申请专利而引发的美国专利权案③1985年-1998年之间利用自由树抽取液和研制方法获得美国专利的共有40 件，全世界的专利数量高达134 件。但是在印度，自由树的抽取液作为驱虫剂、肥皂、化妆品、牙齿漱剂等方式利用已有2000年的历史。对于印度人而言，利用自由树是传统智慧与经验的体现。1994年美国公司W.R.Grace 以自由树抽取液作为基础提出方法专利申请，获得了美国专利。1995年9月在经济动向基金（Foundation on Economic Trends）的带领下，农业、科学、贸易等225 个团体联合向美国专利局提出抗议书，指责自由树专利缺乏新颖性，是不道德的行径，并主张自由树专利是西方世界的“知识海盗”（Intellectual Piracy） 行径。Emily Marden，The Neem Tree Patent: Intellectual Conflict over the Commodification of life，Boston College International ＆ Comparative Law Review，1999，PP.284-287.则激起了传统知识滥用以及跨国公司“生物海盗行径”相关的国际性争论，也是国际社会关注传统知识国际保护的一个重要契机。

传统知识国际保护问题，在上个世纪80年代末就早已在世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，以下简称WIPO）、联合国环境规划署（United Nations Environment Program，以下简称UNEP）、联合国粮农组织（Food and Agriculture Organization，以下简称FAO）、世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称WTO）以及联合国贸易暨发展会议（United Nations Conference on Trade and Development，以下简称UNCTAD）等国际机构进行过讨论。④一些国际机构也曾联合讨论过传统知识的国际保护问题，如WIPO 和UNEP 决定共同研究传统知识和遗传资源的使用以及利益共享方面知识产权的作用相关案例研究，FAO 和CBD 则在农业领域中的公共利益（Common Interest）问题达成了定期合作的协议。WIPO Statement to the CTE and TRIPs Council，WT/CTE/W/182，6 Feb，2000.但不同国际组织所关注的角度存有区别，WIPO 从知识产权的保护角度关注传统知识问题，WTO 侧重于贸易相关措施中传统知识的保护，而CBD 和FAO 则侧重于遗传资源相关传统知识的保护问题。

本文将主要围绕自上世纪80年代以来至今国际组织就传统知识的国际保护所制定的文献来分析传统知识国际保护的过去和现状，并展望传统知识国际保护的未来发展趋势。

二、传统知识国际保护的过去（上世纪90年代—本世纪初）

FAO 是一个较早关注粮食和农业遗传资源保护的国际组织，该组织于1983年通过的《植物遗传资源的国际承诺》作为一项不具约束力的文书，对以科学研究为目的而获取、培育、利用和保护粮食和农业植物遗传基因做了相应的规定。FAO 继而通过1989年第5/89 决议承认了农夫的权利，1991年第3/91 决议承认了遗传资源的主权，奠定了2001年11月3日在FAO 总会上通过“粮食和农业植物遗传资源国际条约（International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture）”的基础。⑤条约于2001年11月3日在罗马召开的第31 次总会上获得通过，于2004年6月29日正式生效。根据条约第9.2 条（a）款的规定，成员国同意保护和促进包括关于粮食和农业植物遗传资源相关传统知识的农夫权利。⑥因为该条款只限于粮食和农业有关植物遗传资源相关的知识保护，所以其范围比CBD 第8 条（j）款规定的要狭窄，亦不适用于传统医学或植物遗传资源的工业使用。

UNEP/CBD 是在1996年11月举行的成员国会议第三次会议上开始从获取和惠益共享等两个方面讨论遗传资源相关传统知识国际保护议题①“Knowledge，Innovations and Practices of Indigenous and Local Communities：Implementation of Article 8（j）”（UNEP/CBD/COP/3/19），“The Relationship between IPRs and the Relevant provisions of the TRIPs Agreement and the CBD”（UNEP/CBD/ISOC/5），“Legal and other Appropriate Knowledge，Innovations and Practices of Indigenous and Local Communities Embodying traditional Conservation and Sustainable use of Biological Diversity”（UNEP/CBD/WG8J/1/2）.，并就此相应地设立了不限成员名额闭会期间特设工作组（ad-hoc open-ended Inter-sessional working group）②1998年5月举行的第四次成员国会议上成立。和获取与惠益共享专家小组。③1999年6月Inter-sessional 会议上成立。2001年7月在加拿大蒙特利尔召开的不限成员名额闭会期间特设工作组第一次会议上，特设工作小组主要讨论了保障土著居民及地域共同体公平及公正地获得因利用传统知识而所受惠益的问题；在土著居民及地方社区的事前通告同意下才可以使用传统知识的问题；使用及开发土著民及地域共同体所占有的土地、河流时须规范环境影响评价的问题；以及支持政府建立尊重和维持传统知识的法律制度以及相应的体制等问题。④UNEP/CBD/ICNP/1/8，21 July 2011.2001年10月，在德国波恩召开的获取和惠益共享小组第二次会议上，通过了旨在帮助各国政府和利益相关者制定各种措施确保遗传资源获取和惠益分享的《关于获取遗传资源并公正和公平分享其利用所产生惠益的波恩准则》。⑤UNEP/CBD/COP/6/6，31 October 2001.

UNCTAD 则于2000年10月30日至11月1日在日内瓦召开《传统知识、革新和习惯的保护制度以及国内经验相关专家会议》，该会议的结果在2001年2月举行的UNCTAD 商品和服务贸易理事会中被采纳，且建议各国政府、国际组织关注传统知识的保护，支持地方社区以及土著共同体的创造可能性，促进传统知识的书面化，促进基于传统知识生产的商品的商品化。⑥Report of the UNCTAD Commission on Trade in Goods and Services，Feb 2001，www.unctad.Org/en/ special/cldos5.htm，2008年9月3日访问。2002年4月3日-5日在印度新德里召开的UNCTAD《传统知识保护制度国际研讨会》上，专家会议小组作出了“共同认识为保护生物多样性和其相关传统知识、革新和习惯而需要创造和强化制度的必要性。基于传统知识的商品和服务商业的特性，促进建立与地方社区及传统共同体的利益共享机制和事前通告同意制度”的声明⑦UNCTAD，http：//archive.unctad.org/trade_env/meeting.asp?Meet ingID =32，2010年9月18日访问。，并呼吁国际组织共同研究和制定传统知识国际保护制度。

TRIPs 理事会是讨论知识产权、生物多样性以及传统知识保护议题的重要场所，TRIPs 协定第27.3 条的修改与传统知识的保护密切相关。但在TRIPs 协定的修改问题上，发展中国家和发达国家持有对立意见。发展中国家主张，扩大27.3条的保护范围，将土著知识和农夫权利纳入到TRIPs 协定中⑧WT/GC/W/23，5 Jul，1999.，继续保护农夫权利和传统知识，并应与CBD、FAO 以及非洲统一组织示范法相一致⑨WT/GC/W/302，6 Aug，1999 and IP/C/W/206，20 Sep，2000.，且使遗传资源的来源、事前通告同意和惠益分享的证据等信息披露成为专利申请的实质要件，同时认为该披露要件不能仅在国家层面而必须在国际层面有所规定。⑩WT/GC/W/564/Rev.2，5 July，2006.发达国家虽然表明支持传统知识法律保护所需国际模式的构建，但是认为传统知识国际保护的最佳途径应由WIPO 和CBD 协力解决为好。同时主张，只有模式确定之后才能确定在何种范围内如何保护传统知识，又如何纳入到TRIPs 协定等问题，从而提出阶段式解决方法。⑪IP/C/W/254，3 Apr，2001.

WIPO 是在传统知识国际保护方面最为活跃的国际组织。WIPO 曾在1998年-1999年间就已展开了对传统知识的基本概念确立以及对传统知识的资料搜集和分析工作，并确认传统知识是具有创造性和革新性的，是丰富现代知识的源泉。因为美国和欧盟等国家的反对，WIPO 在2000年9月召开总会成立“知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间委员会（Intergovern -mental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources， Traditional Knowledge and Folklore，以下简称IGC）”，而未能设立传统知识国际保护常设委员会。IGC 的任务是讨论与获取遗传资源与惠益分享、传统知识及与创新相关的知识产权问题，包括传统创造和文化表现形式。①2001年4月30日-5月3日间在日内瓦WIPO 总部召开的IGC 第一次会议中确定，将从传统知识的用语及定义、传统知识的可利用性，范围以及利用标准、专利申请过程中的行政及程序相关议题以及在先技术的法律标准、传统知识的权利执行等四个方面着手研究，并逐步研究如何有效提高作为在先技术的传统知识的搜索方案、专利审查中对传统知识和遗传资源的承认、来源的公开以及惠益分享的问题，以及将形成的国际文件之约束力问题等纳入讨论议题。WIPO/GRTKF/IC/1/12，May 3，2001.

在上世纪90年代，传统知识的国际保护之所以引起国际社会的关注，是因为国际社会由工业经济时代转入知识经济时代的过程中需要更多的传统知识作为可持续创新的有力支撑。正如19世纪中期至20世纪初西方工业国家为解决工业革命之物质需要而在海外争夺矿产资源一样，传统知识及其相关遗传资源正面临着国家间的争夺。上世纪90年代作为争议形成初期，代表两大利益集团的发达国家和发展中国家就传统知识是否为保护对象、保护目的以及保护方式等根本问题展开了激烈争论，但因立场之严重差距，很难达成全球共识。

三、传统知识国际保护之现在（本世纪初至今）

进入本世纪以来，随着多哈发展议题进展缓慢，经济全球化遭到搁浅，世界主要经济体国家转而热衷于双边或多边自由贸易协定（Free Trade Agreement，以下简称FTA）谈判。以成员国之间的双边谈判结果为基础签署的FTA，虽要求遵守关税与贸易总协定第19 条的规定，但毕竟多数是根据成员国之间的贸易互补之需要而签订的协议，所以较容易协调成员国的立场。因此FTA 被很多国家认为是解决传统知识国际保护问题施加最后压力的平台。

根据WTO 官方网站统计，自北美自由贸易协定于1993年签署以来，到2012年1月15日为止，向WTO/GATT 通报的区域贸易协定共有380项（分别计算货物及服务贸易领域），正式生效的共有319 项。②WTO，http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm，2012年6月15日最后访问。在WTO 文件中，FTA 与优惠贸易协定（PTA）、关税同盟协定（CUA）一道，都纳入区域贸易协定RTA(Regional Trade Agreement)的范围。其中含有传统知识条款的FTA 共有21 项，包括美、欧、日、韩及中国等主要经济体国家和地区在内的共有76 个国家和独立关税区参与签署包含传统知识的FTA。③此外，正在谈判中的FTA 中，经济合作组织贸易协定（Economic Cooperation Organization Trade Agreement，ECOTA）、美州自由贸易协定（Free Trade Agreement of the Americas，FTAA）、美国-安第斯贸易促进协定（US-Andean Trade Promotion Agreement）、美国-泰国自由贸易协定（USThailand Free Trade Agreement）、环孟加拉湾多领域经济技术合作倡议（Bay of Bengal Initiative for Multi-Sectoral Technical and Economic Cooperation，BIMSTEC-FTA）等也包含传统知识的保护问题。自2004年巴拿马和台湾独立关税区之间签署的FTA 首次规定传统知识保护条款以来，平均每年2.3 个FTA 中规定传统知识相关条款，含有传统知识条款的FTA 比率呈现上升趋势。④含有传统知识条款的FTA 比率从2004年的10%，上升到2010年15%，2011年45%。

当然，因每个成员国所立足的国家利益之不同，导致了各国传统知识保护战略的不同，恰如美国、中国以及欧盟在与拉美国家签署的FTA 中代表着反对、保持协商和积极赞同等“三种不同阶段”的立场。相反，与美国、欧盟以及中国签署FTA 的拉美国家则在传统知识保护方面步步取得新进展。拉美国家之所以获得如此成就，不仅是因为其具有保护丰富的传统知识资源之需要，而且是因为其在传统知识保护方面早已树立相关国内法律制度。

在遗传资源的获取以及公平分享惠益的问题上，CBD 于2010年10月29日在日本名古屋达成了《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正与公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》，基本确立了解决发达国家和发展中国家自1993年《生物多样性公约》生效以来就获取遗传资源与惠益分享问题一直存在的矛盾和冲突的基本原则，因此被称之为具有“里程碑”意义的议定书。①但是因议定书谈判过程中，发达国家和发展中国家之间的意见差距较大，所以诸如遗传资源的衍生物、议定书的遵守等发展中国家的主张则未纳入到议定书中，因此遭到发展中国家的谴责。在遗传资源相关传统知识的问题上，公约规定亦适用遗传资源获取、惠益分享以及事前获得同意等相关机制。

WIPO 在传统知识的保护方面，IGC 已开始着手起草相关条款草案，其秘书处于2011年3月汇编出“关于保护传统知识的条款草案”②根据草案规定，传统知识是指一个土著或地方社区内部以传统和世代相传的方式，集体创造、保存和传播的知识，其中包括诀窍、技能、创新、做法和学问。WIPO/GRTKF/IC/21/4，2012年1月18日。，并在2012年4月汇编出“保护传统文化表现形式：条款草案”。③根据草案规定，传统文化表现形式是指体现传统文化［和知识］的任何艺术表达形式，不论是物质形式还是非物质形式，其中包括但不限于语音或文字表现形式、音乐或声音表现形式、动作表现形以及艺术的物质表现形式。WIPO/GRTKF/IC/22/4，2012年4月27日。草案不仅规定了传统知识国际保护的政策目标、范围、权利保护程序、期间以及制裁措施，而且关注到传统知识处于不同国家领土时的跨境合作问题，并提请缔约方审议制定全球共同利益分享机制模式，以解决在无法准许或取得事先知情同意的跨界情况下出现的因适用传统知识而进行公正公平利益分享的问题。

进入本世纪以来，含有传统知识条款的FTA数量的递增，体现了传统知识国际保护相关国家实践正在完善。虽然其相应条款文本形式各异、内容包罗万象、效力参差不齐，但是作为国家意志已被纳入WIPO 草案和CBD 名古屋议定书中，表明传统知识国际保护相关国际习惯法正在形成之中，指示了国际法发展的必然趋势。正如WIPO 对传统知识保护的综合研究报告表明，一个清晰、透明和有效的传统知识保护体系不仅为传统知识的所有者，而且为整个社会，包括公司和研究机构等这些传统知识所有人的潜在合作者，增加法律保障和可预见性。④WIPO，Traditional Knowledge＆ Folklore，Composite Study on the Protection of Traditional Knowledge，5th Sess.，WIPO／GRTKF／IC／5／8（Apr.28，2003）.

四、传统知识国际保护的未来展望

根据WHO 统计数据，全世界80%的人口依靠传统医药品满足保健需求，由此可知，传统知识对人们的生活及福利具有很深的影响。传统知识既是为持续发展和减少贫困而获取有用信息的重要来源，也是基于传统知识生产和开发并出口产品的出口国创造经济收益的经济来源，如基于传统知识的手工艺品、药材、农产品以及森林商品的国内和国际贸易都创造出巨额经济利益。⑤Graham Dutfield，“Developing and Implementing National System for protecting Traditional Knowledge：A Review of Experiences in Selected Developing Countries”，PP.5 -6，UNCTAD Expert Meeting，Geneva，2000.因此，可持续利用传统知识并创造价值的传统知识保护体系才是制度建立的关键核心。虽然目前FTA 为各国之间传统知识相关争议提供最为有效、便捷的解决途径，但是在传统知识相关利益群体的增加，争夺传统知识的所有权及参与惠益分配权的角逐日益激烈的未来，在WTO 多边贸易机制内建立与贸易紧密相联的传统知识保护制度才是解决问题的根本。

传统知识的国际保护，虽然在WIPO 的组织下获得可喜的进展，但至今所讨论的主题是如何解决持有人和使用人之间的矛盾，对传统知识持有人之间，特别是针对跨界民族之间可能爆发的潜在矛盾未能引起足够的关注。跨界民族作为因国际法上的国界划分而分居在国界两边地域的民族，不仅共同创造了传统知识，而且共同促进了历史演进，应是传统知识的共同持有人。但是领土主权的存在使得国界两边的跨界民族为同一传统知识的利益引发矛盾。民族自决权以及领土主权在国际社会中所树立的不可侵犯的地位，最终导致跨界民族间分别持有传统知识，这种分割状态不仅给传统知识使用人造成是否能获得“同意”的风险，也增加了因需“多头”反复获得“同意”而提高的成本。因此构建一个“持有人-持有人-使用人”三方共赢的机制是未来传统知识国际保护所亟待解决的重大问题，也是有效利用传统知识，从而普遍增强全人类健康水平的重要手段，更是维护地区安全和稳定的强有力保障。

此外，因领土主权的变更必然引起国家继承问题①周鲠生：《国际法·上》，武汉大学出版社2007年版，第127页。，所以当国家发生继承事实时，传统知识能否作为国家财产被继承的问题也是未来国际社会所要解决的重大议题。1983年《关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约》第二条规定“国家继承是指一国对领土的国际关系所负责由别国取代”，第六条规定“被继承国的国家财产是为在国家继承之日按照被继承国国内法的规定为该国所拥有的财产、权利和利益”，因此不属于国家财产的传统知识，如部落民族共同体所拥有的传统知识，自然人或法人的财产、权利和利益则不属于被继承的范围。但是当国家宣布传统知识为其国家财产，如泰国政府颁布《泰国传统医药信息法》授权其公共健康部宣布传统医药归国家所有②Jakkrit Kuanpoth, Legal Protection of Traditional Knowledge：The Case of Thai Traditional Medicine，Paper presented at the ASEAN Workshop on the TRIPs Agreement ＆ Traditional Medicine，WHO，Jakarta, 15 Feb 2001，PP.6-7.，那么，则要判断如何继承的问题。根据公约之规定，如果继承国和被继承国没有特别约定，则一国领土内的不动产归不动产所在地国家，动产则归与所涉领土有密切关系的或者最大贡献的国家。但传统知识既不是动产，也不是不动产，而且因传统知识的传统型、群体性、整体性、承继性以及公有性等特征，无法确定与之最密切关系的领土或最有贡献的领土。这种情况将可能导致国家之间的矛盾，甚至国际社会的不安定局面。因此，通过修改国家继承相关公约确定传统知识的可继承性是国际社会亟待解决的重要议题。

五、结语

犹如知识产权相关各种著作中所阐述的那样，知识产权的保护与科学技术的发展与进步密不可分，知识产权的相关政策及法律制度以欧美发达国家为中心形成和发展亦是众所皆知。尽管各国之间的知识产权保护政策和法律制度存在差别，但“保护创新”应当是现代意义的知识产权保护制度所共有的特征。这一特征意味着知识产权的保护是一种至少在一定程度上是否定传统、推崇新奇的保护机制。③唐广良：《遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达国际保护概述》，《知识产权文丛》第8 卷，中国方正出版社2002年版，第3 页。而在长期的历史过程中延续下来，与一个地区、一个民族生产与生活方式的自然演进一同进步和发展的传统知识，带有鲜明的传统特征，与现代的技术标准和法律标准不相符。

传统知识的国际保护已经历了近30年的风雨，虽然大部分国家都认同传统知识的存在并认同保护的必要性，并且在WIPO 等多边谈判的努力下，传统知识的国际保护取得了一些成就，但在传统知识的保护形式、范围、期间等具体问题上，各国之间仍存在重大意见差距，而且传统知识国际保护的未来也障碍重重。国际法的发展始终以国家实践为其核心，不论是传统的习惯法，还是条约法的编撰，国家实践无疑是推动国际法向前发展的动力之渊源。随着社会的进步，欧美国家主宰的国际社会秩序将淡出历史舞台，更多的发展中国家通过参与国际条约的制定或者国际习惯法的形成，扩大其在国际社会的话语权，2001年多哈发展议题和CBD 遗传资源保护名古屋议定书的签署就是一个很好的例证，传统知识的国际保护也将顺应该发展趋势。传统知识国际保护的过去、现在和未来的阐述亦论证，传统知识的国际保护是国际法的未来发展必然选择。但在传统知识的国际保护过程中，必须充分考虑传统知识所具有的传统型、群体性、整体性、承继性以及相对公开性和公有性。