国有企业招标活动法律保障工作机制构建

刘 峰 巩加鹏 卢志鹏

国网技术学院 山东 济南 250002

国有企业招标活动法律保障工作机制，是指由法律顾问参与招标活动，通过分析招标活动各阶段法律关系，明晰法律风险，预测法律后果，为招标活动提供专业的法律咨询，出具有效的法律意见，提出法律风险防范措施，并督促落实到位，保障招标程序合法合规、招标结果公正合理。国有企业招标项目大多数都是国家财政或者国有企业资本投资的大型工程建设项目和货物、服务采购项目，资金数目大，项目也与老百姓日常生活紧密相连，因此，国有企业招标活动法律保障工作机制的建立，既符合国有企业依法治企的内在要求，也符合维护国家利益、社会公共利益的外部要求。

1 国有企业招标活动存在的问题及成因分析

1.1 将应当招标的项目化整为零规避招标

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）自2012年施行以来，由于其对必须进行招标的工程以及与工程建设有关的货物、服务定义明确，加之国家有关部门对国有企业审计要求日益严格，前些年大量出现的部分国有企业违反国家规定，将应当招标的项目直接承包给相关单位或个人的案例已很少发生。然而出于提高工作效率和经济效益的目的，大量国有企业参照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的规定，制定了相关非招标方式采购管理制度，由此也带来了将应当招标的项目化整为零规避招标的现象，比如将工程总额或货物、服务总额拆分到规定的限额以下，或将工程造价压低到规定的数额以下，或将大量附属工程不与主体工程打包而单独采购等。

1.2 将应当公开招标的项目采用邀请招标

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。比较以上定义，可以看出采用邀请招标，招标人可以直接选择确定投标人，会使得投标人的竞争带有局限性，不利于充分竞争。因此，《招标投标法实施条例》第八条和《政府采购法》第二十九条均对邀请招标作出了限制性规定，大量国有企业也按照以上法律法规的精神在内部管理制度中对邀请招标作出了类似的规定。但在实践中，部分国有企业由于“钟情”于之前表现良好的合作单位或者出于做大做强关联企业的考虑，往往通过各种手段将项目打造成符合邀请招标的情形，然后通过邀请招标的方式进行采购。

1.3 招标各阶段工作不严谨导致过程流于形式

一般来说，国有企业工程建设项目以及与之相关的货物、服务采购数量庞大，在其内部专职从事招标管理的人员数量较少、素质参差不齐，导致招标各阶段工作不严谨，使得招标过程流于形式。近年来，大量国有企业委托专门的招标代理机构代理招标。由于招标代理机构拥有编制招标文件和组织评标的相应专业力量，因此，招标工作质量得以一定程度的改善。但是，招标过程仍然存在着一些难以克服的瑕疵，比如，在评标阶段，评标现场有五位以上的评标专家，评标专家个体往往存在差异，从而导致学术水平、社会声誉较高的评标专家在进行评标过程中，起着举足轻重的作用。在评标最后打分时，这位专家往往通过发表倾向性意见（倾向性意见或许来源于追求个人利益的考虑，或许来源于尊重招标人意向的考虑），使得在场所有评标专家打分几乎一致，对日后其他投标人（非中标人）提出异议、产生纠纷埋下隐患。

2 国有企业招标活动法律保障工作机制构建

2.1 法律顾问全程参与招标活动工作机制建立

招标活动本身所蕴含的法律意义，使得法律顾问在招标活动中不可或缺。法律顾问是受招标人指派或委托，全程参与招标活动，独立发表法律意见，专职提供法律保障的人。法律顾问包括两类：一类是国有企业指派的专职法律顾问，他们隶属于国有企业，长期从事法律工作，熟悉招投标法律法规，招标活动法律保障工作经验丰富；他们一般具有企业法律顾问执业资格或者法律职业资格，理论功底深厚。另一类是国有企业委托的外聘律师，外聘律师专业能力强，可以弥补专职法律顾问人手不足、专业受限的缺点，推动国有企业招标活动更加公平、公正的开展。但是，考虑到国有企业对外投资、物资采购等事项在社会中的敏感性，当国有企业邀请外聘律师参与招标活动时，应当就招标项目与其专门签订保密协议，以保证国有企业商业秘密的安全。

2.2 招标准备阶段法律保障工作机制建立

目前，大量国有企业委托专门的招标代理机构代理招标。虽然招标方案、招标公告乃至招标文件是由招标代理机构根据招标人提供的相关资料编写，法律顾问仍应按照法律法规和国有企业内部管理制度严格审核，重点审查以下内容：一是招标活动的程序、时间安排是否符合法定要求；投标人资格、业绩要求是否公平、合法，是否与招标项目实际需求相符；废标条款设定是否公平、合法、明确、无歧义；评标办法和评审标准是否公平、公正、合法；招标文件是否包含合同文本，合同文本应当以有利于招标人的利益为原则进行起草；定标程序、中标原则是否公平、公正、合法等。另外，在日常招标业务管理方面，法律顾问应当参与制定、审查招标管理制度，确保制度合法合规，为国有企业招标活动提供行动指南和行为规范。

2.3 开标、评标、定标阶段法律保障工作机制建立

在开标阶段，法律顾问一是应当对开标时间、开标方式等事项的合法合规性进行确认，协助审查投标文件密封是否合格，处理相关质疑；二是协助开标，重点参与处理开标中出现的意外情况以及对投标人异议提出处理建议。在评标阶段，法律顾问一是应当遵循依法、独立、客观、公正、审慎的原则，参与审核澄清、废标事宜，提示评标专家应当严格遵循事先已公布的评标办法和评标标准评标，以避免因变更评标办法而引发的纠纷隐患；二是就评标专家提出的法律问题提供法律咨询，协助审查认定投标文件中的相关法律问题［1］；三是应当及时制止个别评标专家提出倾向性意见，必要时告知现场监察部门工作人员及时做出处理，以保证评标过程的公平和公正。在定标阶段，法律顾问一是参加定标会议，研究解答定标会议上提出的法律问题，出具法律意见；二是协助确定中标人，协助办理中标人公示、处理投标人异议等事宜；三是定标后，如果招标文件中未包含合同文本，应当按照国有企业内部管理制度规定，参与合同起草、签约事宜，提供法律保障服务。

3 结语

无论在工程建设领域，还是在货物、服务采购领域，招标已然成为国有企业普遍采用的市场交易方式，而招标活动本身程序的繁琐性、法律责任的多样性、招标结果的法定性，迫切要求法律顾问的全程参与。通过法律顾问提供法律保障，以降低国有企业的交易成本、避免交易风险。总之，国有企业招标活动法律保障工作机制的构建，对于提高国有企业经济效益和工作效率，进而实现依法治企工作目标具有重要而深远的意义。

［1］白如银.法律顾问参加招投标活动开展法律保障工作机制的探讨［J］.中国招标，2012，（14）.