个别正义与必要之恶*

罗琳

(中南民族大学法学院，湖北武汉430074)

一、个别正义

正义是法律一直所追求的价值所在，是指人们为了战胜邪恶，并以维护人类和谐幸福为最终目的的道德行为;是人类社会普遍认同的崇高价值，是指具有公正性、合理性的观点、思想和制度。

人类作为独立的个体，想要完全理解彼此毕竟很难做到，而在这种状态之下，想要从不同的人群所拥有的无数个偏好不可知的个体中抽象出一个适用于每个人的明确的集团意志，当然是不可能的。因此，没有一种凌驾于所有人之上的存在形态有权利定义全人类的幸福，就算通过多数原则可以在一定程度上使集团意见达成一致，其对于另一部分人来说也就是向“多数人的暴政”所屈服的产物，这些被迫向集团意志屈服的人作为独立个体所追求的与大众有所差别的正义，即为个别正义。

(一)古典哲学的正义观

撇开法律意义上的意义，正义最本质和最基础的意义究竟是指的什么?乌尔比安认为:“正义就是给每个人以应有权利的稳定的永恒的意义”;柏拉图认为:“各尽其职就是正义”;凯尔森则认为:“正义是一种主观的价值判断”。

远古时代，法哲学问题中的正义观尚未为人们所认知，人们亦并无“法”的概念，而作为其代替品立于伦理观点顶端的，是蒙昧的“运命”，“定数”，冥冥中的“必然”，这种运命凌驾于一切事物之上，即使众神也必须服从它的意志，而这些“运命”自然的被人们尊崇为最初的“正义”。其后，这种“运命”观被理性所取代，人们开始认识到实然的“存在”与应然的“秩序”的区别，并以理性为中心，分出了人法的正义与自然的正义。

在此之后，应当被提及的是自然法学派提出的绝对正义的概念。自然法学派主张法的二元论，认为法分为应然的自然法与实然的实在法，在不完善的实在法之上，存在着绝对正义的、完善的自然法。然而这种绝对正义是不存在的，凯尔森说:“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”这种绝对的正义即使存在，也必然是无法为人们所达到的，而只能作为一种信仰存在于人们的灵魂中。

而后以普罗泰戈拉为代表的智者学派，人本主义的正义观已逐渐形成。他们主张“正义相对主义”，即正义的本源并非是凌驾于万物之上的“运命”或者是绝对理性“LOGOS”，而是实实在在的、经验的个人，反对存在统一的绝对最高正义，而只存在着个别的人所各自追求的相对的正义，即“个别的正义。”其后来为雅典哲学所批判并吸收，苏格拉底认为正是由于人心之中存在的普遍的共同的正义，人才能集合起来形成国家，而这一普遍正义以国家意志的形式出现，因而国家的意志即法律，便是正义。

柏拉图认为秩序即正义，所有人都按照既定的规则在自己的位置上尽自己的职责，使世界趋于一种调和的秩序之中，此即正义，亦是秩序。但秩序又由谁来制定?即使使人以社会零件的姿态尽忠职守，使社会真正的达到一种和谐有序的状态，然其最终还是抹杀了人那无限的可能性而将其限制在了秩序的牢笼之中，则至少对于那被牺牲了未来的可能性的人而言，这并非一种正义。亚里士多德调和前两者的观点，形成了中庸的正义观，即给予平等的人平等的待遇，给予不平等的人以不平等的待遇，此即“分配正义”，而“分配正义”在实际操作的过程中可能会有所偏颇，因此还需要“矫正正义”来进行弥补，然而这仅是一种为实现正义而作的制度设定，至于正义的本质到底是什么，他并没有做出相关的说明。

正义是法源之一，更是法的追求与归宿。既然正义是一种主观的价值判断，那么一种行为或是状态是否正义就涉及到三个要素:人、社会和与人类活动直接相关的事物，其中，人是社会活动正义与否反映的主体，也是评价正义与否的主体;社会的形成则可以归结于人及人类活动，社会对资源配置和人类分工起着重要作用，如果一个人不能得到与其他人相同或相等的社会地位或是社会待遇，他往往就会认为他遭受到了不公平待遇，会认为这种情况是不正义的;而在与人类活动直接相关的事物中，比如人们参与社会事务的资格、参与社会活动的自由、社会地位等，这些事物的数量和质量则往往主导着人们对于社会正义公平的评价。而对于什么样的行为或状态是正义的，选择不同的标准、站在不同的立场上所得出的结论也往往是不同的。

(二)罗尔斯《正义论》

罗尔斯在《正义论》中提出了他的一般正义观，他认为:“所有社会价值:自由、机会、收入、财富、自尊等都要平等的分配，除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”

罗尔斯列出了关于正义的两个原则，即正义的第一原则和第二原则:每个人都应该有平等的权利去享有与其他人享有的类似的自由权体系相一致的最广泛的、平等的基本自由权总体系;社会和经济不平等的安排应能使它们符合地位最不利的人的最大利益以及正义的储蓄原则。一言以蔽之，罗尔斯的主张即是通过制度来对社会资源的初始分配进行修正，以使分配的结果更加公平，更加有利于在社会体系中处于弱势地位的群体。

然而，笔者认为这种观点是有争议的。他要求将资源在所有的社会成员当中平等的重新分配，这种平等乃是对该社会中的所有成员而言都最为适当的平等，并非绝对的平等，而是相对的平等。因而，这种平等就将会要求在这个社会中占据优势地位的人，即社会中的强者，放弃一部分本应该属于他们的自由、权利、机会、财富等，而将它们给予那些在这个社会中处于较弱势地位的群体，这本该是一种类似于施舍的行为，是一种崇高者的美德。

(三)个别人的正义

对于正义的定义，或者说是性质，笔者更支持第一小节里面所提到过的古希腊智者学派的观念，正义相对主义，即正义的本源并非是凌驾于万物之上的“运命”或者是绝对理性“LOGOS”，而是实实在在的、经验的个人，反对存在统一的绝对最高正义，而只存在着个别的人所各自追求的相对的正义。笔者以为“正义”这一词汇，在其最原本的词义中应该是包含有与“完美”相近似的意义的，即绝对的、正确的、美好的，然而我们都知道客观完美是不可能实现的，同时，每个人对完美的定义也不尽相同;我们只能尽可能的去尝试做到使自己在主观上认同的我们自己的“完美”，而正义也是如此。究竟什么才是正义，什么才是正确的，对的，好的，善的，一千个人可能有一千种答案，而这一千个答案可能全部都是正确的，用其中的一种被这个社会所普遍认同的所谓标准答案去否定剩下的那九千九百九十九个同样正确的答案，去创造一个世界标准的普遍“正义”，这样得出的正义不能认为其是真正的正义。

因此，从某种意义上说，那凌驾于个体之上的、统一的、以国之法律为载体的普遍的正义，乃是相对之正义，而为个人所各自秉承的，他们自己所信奉的正义，才是真正的绝对正义，至少比前者更加接近。然而我们终归不可能从这无数的个体正义之中调和出统一的普遍绝对正义来，何况，即使能做到完全的互相理解，彼此仍然有可能不得不兵刃相向，而对于两个秉承着他们自己所坚信的正义而举枪对射的人而言，我们又该如何区分善恶，是非，正邪。他们都是正义的，同时，也都是邪恶的。一切全以他们自己的立场为准据，此即，个别的正义。

二、必要之恶

(一)多数人的暴政与必要之恶

以众议依民主程序所制定的法律是否就是正义?托克维尔在著作《美国的民主》中说:“我认为必然有一个高于其他一切权力的社会权力;当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。但我又相信，一切权力的根源却存在于多数的意志之中。”

将法律与正义这两个概念完全剥离是很困难的，因为对很多人来说，法律就会正义的化身，然而纯粹法学其实是反对将法和正义这两个概念相等同的，不过此种做法也存在着争议，即如果正义脱离法律这一工具，那么它就仅仅只能成为一种“价值判断”，是从精神道德层面来对行为进行的衡量，而没有任何实际用途，另一方面，如果法律抛弃正义这一价值，就丧失了维护社会长治久安和维持社会体系完整的作用。因此我们借用凯尔森的观点，将正义作为一种主观价值判断的做法也许为传统法学所不接受，但如果将正义理解为法治建设和法学发展中所追求的“合法性”时，法学中就应当有“正义”的一席之地。

笔者认为，法律并不是指绝对的、完全的正义。人们评价一部法律的“合法性”，即评价法律本身是否是正义的时候，往往会考率这部法律对社会关系的调整能否得到所有社会成员的认可，但是“阿罗不可能”定律告诉我们不可能从所有个体之中抽象出一个普遍的共同意志，毕竟每个人的需求都不一致，这些不同的需求间的产生分歧也在所难免，那些被认为是正义的法律所调整的社会关系、社会秩序所能得到的也只能是大多数社会成员的认可和满意，但它最终必然还是会导致少数的一部分人不得不为维持这种秩序而被迫地承担损失，那么此时这种法律对于这少部分作出牺牲的人来说，就是“多数人的暴政”。

然而，若是完全肯定并追求绝对的个人正义而抛弃普适价值与公众的秩序，则必然使得世界陷入无尽的纷争与混沌之中，如同远古时期未开化的蛮荒种族一般。如若人是无知的，则此亦非不可，因每个人都是他世界的全部，为了贯彻自身的正义而活，但人终究是偷食了伊甸的禁果，成了有灵性的生物，有了是非善恶，互相沟通的可能性使得普适价值在一定程度上得以建立起保护多数人的秩序，而为了维持人类建立起的这精致的社会体系得以持续的运作下去，就不得不依多数人的意志建立起普遍适用的规则，即法律，“暴政”便成了必不可少的，便是一种“必要之恶”。

当双方的正义变得彼此不可调和之时，人们便会诉诸于争斗，于此时，双方便既是正义的，亦是邪恶的，因为其行为终究还是触犯了他人的正义。于此他们便互为善恶的对立面，双方都是正确的，同时也是错误的。如若放任个人的绝对正义，则世界必然陷入混乱之中，因此人类有了秩序，放弃绝对化的个体正义，以获得相对化的普适正义，为的是能在这个世界上生存下去。对于那些赞同并支持这一秩序建立的人来说，这便是他们所追求的正义，因此其也是绝对的正义，而若是对那些被这个系统所排斥所牺牲的人而言，则无疑是非正义的，是恶。然而普适价值的主体是囊括了这个系统的全数个体的，因此对于那些被排斥的被牺牲的个体而言，其只能是相对正义，只能是一种以“恶”的形式存在的正义。

为了多数人的利益而牺牲群体中的少数个体，在普通人看来这似乎是天经地义的事情一般，但若是自己成为那被牺牲的一小部分则依然能保有这种想法的人恐怕就并不是那么多了。因此，集体的正义也并不是理所应当的就高于个别人的正义，就好象不能以全人类的利益受到某一人类种族的威胁为由，而义正言辞的从地球上抹杀掉这个种族一样，制裁恶的行为本身，也是一种恶，一种不得以而为之的恶，必要之恶。

(二)公众意志与司法裁决

若想要缺乏理性与成熟的法律来对众意进行制约，则很容易催生出暴民政治。法官依据成文的法律所作出的判决虽然并不一定和合乎人情，但毕竟，只要是本着良知及其自身的专业素质来做裁决，则在绝大程度上法官的判断往往都要比公众依情感及他们平时所惯常坚持的原则和常理来做的判断要更加的接近实质上的最终正义。普遍上说，人总是会有一种随波逐流的趋向，容易受某一种情绪的煽动，某一种主义的熏陶，进而受别人的思想左右。众意往往很容易被误导，或者是有意图的引导，进而形成一种思潮，而这种思潮可以是相当强而有力的，对社会产生显著的推进作用，当然，在其被错误的引导之时，也会产生巨大的负面效用。因此，若是缺乏理性与成熟而强有力的法律制度对其进行制约的话，则这种脱离了正规的众意就很容易对被排斥在这种主义或者是这个思潮之外的这个社会体系中的少数派成员造成伤害。

那么我们究竟应该如何将这种不得已为之的恶限制在必要的范围之内?麦迪逊在《联邦党人》中提到:“在一个共和国里，保护社会成员不受统治者的压迫固然重要，但不同的社会成员一定有不同的利益追求，因此保护某一部分社会成员不受其他成员的不正当对待，同样重要。”那么怎样才能防止多数人暴政的发生呢?对此，托克维尔为我们提出了两个方法:

一是通过司法权威来防止民主暴政。托克维尔说:“法学家的权威和其对政府施加的影响，是美国今天防止民主偏离正轨的最坚强壁垒。”相对于一般不懂法律的民众来说，他们不及法官等法律工作者那样熟悉法律规则、法律程序，因此民众作为旁观者在案件的审理中往往是由于观念的非职业性带来的对法律事务的陌生，使得他们无法对案件做出正确的、正义的判断。汉密尔顿和麦迪逊在《联邦党人文集》中说道:“在组织司法部门时，因为特殊资格在成员中是极其重要的，所以主要考虑的应该是选择那种最能保证这些资格的挑选方式;同时，因为在该部门任职是终身的，所以必然很快消除对任命他们的权力的一切依赖思想。”法官可以通过对由民主决定产生的规则进行裁判，来达到防止出现“多数人暴政”的目的。

二是在多数人权威与少数人异议之间建立一个缓冲地带。这个缓冲地带由法官和公务员构成。他说:“全国的多数，无法在全国各地以同样的方法在同一时间使全体公民都服从他们的意志。当代表多数人利益的中央政府发布国家命令时，必须由一些官员去执行命令。”这些被选择的官员们按照等级层层划分，他们并不是同一隶属于中央政府的管理，命令和指令的层层传递对于命令本身就是一种监督，另外，由于命令是由不同的官员去执行，人为因素的加入对于命令本身来说也会产生一定的影响。

然而，在司法制度或是具体的个案结果有悖公正的时候，民众是否有权利对这一错误进行纠正呢?笔者认为答案是肯定的，但是我们应该要给这一权利加上一种限制以避免其背离原意而成为蛮横的权力。首先，我们需要充分的尊重司法的专业性与权威性，因此我们不应该允许公众意志影响到具体的司法裁决程序之中，因为这样既是一种对司法的藐视，同时也容易由于公众的不明智与不专业而导致个案结果的不公正;但是同时，我们亦需要保证众意能够在司法自身走上歧途的时候，有能力对其进行修正以避免司法不公成为普遍现象。若是一个国家的公众觉得本国自身的司法出现了问题，那么他们应该做的不是去纠结于个案的正确公正与否，而是去想方设法的完善和修正这个体制中不完善的地方，如修正程序法和实体法以弥补原先于个案中暴露出来的法律漏洞，增加关于司法程序监督的法律以防止司法腐败和玩忽职守。

民众干涉个案，即便是确实的做到了修正原先错误的判决，然其结果也只是修正了单个具体的判决结果而已，而对于同时及之后出现的同类个案错误则没有约束力，同时，这种从结果出发的观点本身在逻辑上是站不住脚的，公众在这一次的判决中得到了比法官更公正的结论，并不能说明公众在所有判决中都一样能得到比法官更公正的结论;而同等情况下，由于具有更加专业的知识与素养，法官的判断比公众的结论更加接近于最终正义，至少更加接近这一法律体系内定义的正义。因此，公众干涉司法个案结果的行为不应该得到支持，如果他们确信这个国家的法律存在问题的话，就应该由立法方向寻求救济，通过宪法框架内的正当程序修改这个国家的成文法以纠正他们察觉到的问题。

三、结语

并不存在所谓的纯粹的恶，也不存在以全人类为主体的所谓最广泛的幸福，因而所谓的普适的绝对正义也是不存在的。真正的正义，应该只不过是人们站在自己的立场之上，做着自己所认为的自己应该做的正确的事，即是一种个别人的正义;而为了贯彻与调和这种绝对正义而不得已为之的恶，既是必要之恶。

个别的正义是神圣的，不可侵犯的，是赋予个人的天然的权利。只要是本着人性的善良与淳朴，则任何人都是正义的，多数人的正义并不就自然的高于个别人的正义，他们两者同样是至高的。而为了调和绝对的个别正义之间那在所难免的冲突，我们建立了秩序，法律的秩序，以此来作为背负世间所有罪的恶，去禁锢并最大限度的保护个别人的正义。