论强制医疗程序的证明问题

纵 博

(四川大学法学院，四川 成都 610065)

我国修正后的刑事诉讼法在增加的第五编中，以专章形式规定了对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。从立法理由看，增设这一程序的目的是为了贯彻我国刑法第18条规定，①我国刑法第18条第1款规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。”规范对不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序和标准，对实施暴力行为的精神病人进行约束和治疗，防止其危害社会;同时限制公权力，保护精神病人的权利，防止将正常人作为精神病人进行强制医疗。②参见全国人大法工委刑法室编:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》，北京:北京大学出版社，2012年，第363页。然而，新刑诉法中这一专章却又过于简单、缺乏可操作性，在强制医疗程序的诉讼证明方面，对证明责任、证明对象、证明标准等都没有任何规定。虽然最高人民法院2012年12月颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对强制医疗程序进行了更为细致的规定，但主要是细化了程序性规定，对证明问题依然涉及较少，仅在第526条、第530条对检察机关应提出的证据材料、举证质证程序进行了简单的规定。③《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第526条规定:“对人民检察院提出的强制医疗申请，人民法院应当审查以下内容:(一)是否属于本院管辖;(二)是否写明被申请人的身份，实施暴力行为的时间、地点、手段、所造成的损害等情况，并附相关证据材料;(三)是否附有法医精神病鉴定意见和其他证明被申请人属于依法不负刑事责任的精神病人的证据材料;(四)是否列明被申请人的法定代理人的姓名、住址、联系方式;(五)需要审查的其他事项。”第530条规定:“开庭审理申请强制医疗的案件，按照下列程序进行:(一)审判长宣布法庭调查开始后，先由检察员宣读申请书，后由被申请人的法定代理人、诉讼代理人发表意见;(二)法庭依次就被申请人是否实施了危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为、是否属于依法不负刑事责任的精神病人、是否有继续危害社会的可能进行调查;调查时，先由检察员出示有关证据，后由被申请人的法定代理人、诉讼代理人发表意见、出示有关证据，并进行质证;(三)法庭辩论阶段，先由检察员发言，后由被申请人的法定代理人、诉讼代理人发言，并进行辩论。”

强制医疗程序作为一种特殊的刑事程序，与普通刑事程序有诸多不同之处，如程序的启动、程序的审理、程序的结果等均与普通程序不同，而在证明问题上，基于强制医疗措施与刑罚的目的不同，在证明对象、证明责任、证明标准方面，也不同于普通刑事程序中的证明，因此不能用普通刑事程序的证明理论来解决强制医疗程序中的证明问题。必须在明确这一程序的证明对象的基础上，对强制医疗程序的证明问题进行研究，否则就无法应对实务中可能会产生的证明方面的难题。因此，本文拟对强制医疗程序的证明对象、证明责任、证明方式、证明标准问题进行初步探讨，以求能为实务中可能会遇到的证明难题提供一些参考意见，同时也希望本文能抛砖引玉，引起学界对这一问题的关注，深化对强制医疗程序证明问题的研究。

一、强制医疗程序的证明对象

对于强制医疗程序的证明问题来说，首先应当确定其证明对象，这是研究证明问题的起点和基础。在普通刑事案件中，证明对象包括实体法事实，即被告人的犯罪事实 (构成要件事实及处罚条件事实)、犯罪事实以外的事实 (影响法律上构成犯罪的事实、加重减免处罚的事实)，以及程序法事实，包括诉讼条件事实、诉讼行为要件事实、证据法上的事实等。①参见宋英辉:《刑事诉讼原理》，北京:法律出版社，2003年，第303页。但在强制医疗程序中，证明对象则有所不同，其中主要的差异在于证明对象中的实体法事实与普通刑事程序不同，另外程序法事实也有不同之处。

(一)实体法事实可分为三部分

新刑诉法第284条规定:“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”依该条规定，若要对被告人②依新刑诉法的规定，在强制医疗程序中按程序启动方式的不同，对精神病人的称谓也不同。在检察机关申请强制医疗程序中，精神病人称为“被申请人”，在法院依职权决定强制医疗程序中，精神病人称为“被告人”。为行文方便，以下除引用条文之外，统称为“被告人”。进行强制医疗，在实体法上必须证明的要件事实包括三部分:第一，被告人的行为是刑法所规定的犯罪行为并造成危害;第二，被告人为不负刑事责任的精神病人，第三，被告人对社会具有现实的危害性。③全国人大法工委刑法室对新刑诉法所作的立法说明中，也将强制医疗措施的条件分为这三个部分，具体请参见全国人大法工委刑法室编:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》，北京:北京大学出版社，2012年，第362页。这三部分事实具有递进关系，且这三部分事实的划分对于强制医疗程序的证明问题具有重要意义。

对第一部分事实的证明是决定采取强制医疗措施的大前提，即必须首先证明被告人的行为已经构成刑法明文规定的犯罪行为，并证明与已经造成的现实危害结果之间的因果关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第524条对此也有明确规定:“实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，社会危害性已经达到犯罪程度，但经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。”这部分事实的证明包括对行为的时间、地点、方式、所造成的损害的性质和大小的证明。因我国新刑诉法将强制医疗限制适用于“不负刑事责任的精神病人”，而未像其他国家那样包括无受审和执行刑罚能力的被告人以及责任能力降低的精神病人，④参见韩旭:《论精神病人强制医疗诉讼程序的构建》，《中国刑事法杂志》2007年第6期。因此在我国的强制医疗程序要件事实的证明中，就无需对被告人的主观状态进行证明和推定，也无需对其刑事责任大小以及加重减轻处罚的事实进行证明。总之，在强制医疗程序中，对犯罪构成要件事实的证明大为简化，只需证明客观行为在刑法上的违法性及其危害后果即可。

只有在证明被告人的行为构成犯罪行为之后，才能进一步对第二部分事实进行证明，即证明被告人是不负刑事责任的精神病人且具有社会危害性。依新刑诉法第284条的规定，在证明被告人是精神病人时，鉴定是必不可少的证明方法。然而鉴定意见并非是唯一的、绝对的证据，鉴定意见也不应对被告人的刑事责任能力问题作出结论，而只应指出被告人是否患有精神疾病，以及精神疾病与犯罪行为之间的关系。至于被告人是否具备刑事责任能力，则需由法官综合全案证据进行判断。

最后还需证明第三部分事实，即必须证明被告人因患有精神疾病而对社会具有现实危害性。值得注意的是，对于这一部分事实必须进行独立的证明，而不能根据被告人已有的犯罪行为和精神病鉴定意见直接进行推断，因为被告人已然进行的犯罪行为并不意味着日后必然会再次进行。如果直接根据已有的犯罪行为和精神病鉴定意见进行推断，就在证明问题上架空了第三部分事实的意义，所以必须根据被告人精神病的类型、严重程度、监护情况等方面的证据证明其社会危害性。

(二)程序法事实也有所不同

因证明对象中实体法事实的不同，强制医疗证明对象中的程序法事实也与普通刑事程序有所差别。如在诉讼条件方面，检察机关申请强制医疗的条件就不再是对犯罪事实及其情节的证明，而是对被告人客观行为构成刑法规定的犯罪行为的证明，以及被告人精神疾病情况的证明。再如在供述证据是否具备证据能力的证明上，若已证实被告人在接受讯问时依然处于精神病状态，就会直接导致其供述无效，而不像普通案件中那样必须证明取证手段的非法性才能使供述失去证据能力。

二、强制医疗程序的证明责任分配

新刑诉法在“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”一章中并未规定强制医疗程序的证明责任问题，但依法律解释中的体系解释方法，法律规定中总则部分的规定当然适用于分则部分，除非分则部分有特殊规定。即便强制医疗程序规定在特别程序一编之中，但只要没有特别说明，总则中的相关条款依然适用于该编，因此结合新刑诉法总则证据一章中第49条检察机关承担举证责任的规定，可以得出如下结论，即在检察机关申请对被告人强制医疗的案件中，应由检察机关承担证明责任。在审理后法官对于被告人是否符合强制医疗条件无法形成内心确信时，应当驳回检察机关的强制医疗申请，由检察机关承担不利后果。作为一项限制人身自由的强制措施，强制治疗是国家加诸于被告人的法律负担，因此，若使其具有合法性，检察机关就必须代表国家以充分的证据证明这一措施的正当性。从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第526条、第530条规定也可看出，该司法解释将检察机关申请强制医疗情形下的证明责任分配由检察机关承担。

其他国家和地区的强制医疗通常也是由控方来承担证明责任的，如《俄罗斯刑事诉讼法典》第410条就明确规定，法庭认为被告人在无责任能力状态下实施刑法所规定的危害社会行为已得到证明，或者被告人在实施犯罪行为后患有精神病，因而不能辨认或控制自己的行为时，应当免除其刑事责任或刑罚，对他采用医疗性强制方法并指明所采用的是哪一种方法;或者在被告人按其所实施的行为的性质和他的病情对社会并没有危害性，因而无需实行强制医疗时，即终止诉讼并且不适用这种方法。若法院认为被告人没有刑事责任能力的情况未查明，或者被告人的疾病不能免除对他的处罚时，可以将案件退回并由检察机关依一般案件补充侦查;若法院认为被告人危害社会的情况未能查明，则可以直接终止诉讼。①参见《俄罗斯刑事诉讼法典》，黄道秀译，北京:中国人民公安大学出版社，2006年，第242页。

但值得提出的是，在我国的刑事审判中，法官具有依职权调查取证的权力，所以即便在检察机关举证未能达到证明标准的情况下，也未必一定会将检察机关的强制医疗申请驳回。如果检察机关的举证已经能够证明基本事实，但法官内心依然存在怀疑，就可以进行补充性的证据调查。若最终能够形成心证，即使检察机关的举证未达到证明标准，法官依然可以作出强制医疗决定。只有经法官调查之后依然认为未能达到证明标准，才最终驳回检察机关的申请。

问题在于，依新刑诉法第285条第2款规定，在强制医疗程序中，法官也可以自行决定采取强制医疗措施;另外，在实践中也不排除检察机关未申请强制医疗，法官也未自行决定采取强制医疗措施，但被告人及其辩护人向法官申请采取强制医疗的情形。在这两种情形下，证明责任如何承担，在新刑诉法及司法解释条文中，都没有明确规定，因相关法律条文的欠缺，也无法从法律解释角度解读出来，因此只能从证明理论方面进行探讨。

(一)法官决定强制医疗时检察机关应承担部分证明责任

依新刑诉法第285条第2款规定，人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。依这一规定，即便检察机关并未在案件中提出对被告人强制治疗的申请，若法官在审理中依职权发现被告人符合强制治疗的条件，也可以自行决定强制治疗。在这种情况下，我们显然不能说应由法官来承担证明责任，因为在诉讼中法官作为中立的裁判者，没有自己的诉讼主张，也就谈不上承担诉讼主张不能成立的法律后果，而且也不可能自己裁判自己承担某种不利后果，因此法官不可能对被告人符合强制医疗要件负有证明责任。①参见吴宏耀、魏晓娜:《诉讼证明原理》，北京:法律出版社，2002年，第379页。我们似乎也不能说在这种情形下仍应由检察机关承担完全的证明责任，因为一来检察机关根本就未提出强制医疗的诉讼主张，此时检察机关追求的是对被告人的定罪处罚，而不是强制医疗，所以检察机关不会主动举证去证明被告人符合强制医疗的条件，因此若让其承担完全的证明责任显然是不合理也不太现实的。二来若是由检察机关承担证明责任，则意味着在检察官与法官关于是否应对被告人进行强制医疗的意见不统一时，检察官要与法官进行对抗和辩论，否则就要承担不利的诉讼后果，这显然也是违背诉讼结构原理的。那么在这种情形中，证明责任应如何分配呢?

为解决这种情形下的证明责任分配难题，应在理论上将上文所述证明对象中的实体法事实的三部分事实“分离”，才能使难题得以解决。这三部分事实分离后，证明责任的分配问题就明晰了，即检察机关首先应承担被告人的行为是刑法所规定的犯罪行为并造成危害这一事实的证明责任。在完成这一证明之后，法官若依职权发现被告人为不负刑事责任的精神病人且对社会具有现实的危害性，并作出强制医疗的决定，就是法官客观义务和调查义务的体现，而不是检察官证明责任的问题。因为在职权主义诉讼模式下，检察官与法官都应承担注意一切有利或不利被告情事之客观义务，无论检察官是否尽证明义务，法官都有依职权调查真相的义务，不受检察官主张或声明的约束。②参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》，北京:法律出版社，2008年，第178页。我国的诉讼模式属于职权主义模式，因此法官也负有这种客观义务和调查义务。新刑诉法第50条对于这一点也有明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”因此，对于法官主动决定强制医疗的情形，检察机关承担的是部分证明责任，即必须证明被告人的行为构成犯罪行为，在此之后法官才能依职权查明是否应对被告人适用强制医疗，此时检察官负有协助法官查明被告人是否符合强制医疗要件的义务，法官可以命令检察官采取鉴定、讯问等必要的措施。但若检察官根本无法证明被告人的行为构成犯罪行为，法官就不能自行决定对被告人采取强制医疗措施，而应当直接作出无罪判决。

(二)辩方申请强制医疗时应承担部分证明责任

如前所述，在案件审理中，可能会出现这种情况，即检察机关在证明被告人的行为构成犯罪之后，未申请对被告人强制医疗，法院也未主动决定强制医疗，但辩方却主动提出被告人有精神疾病，应进行强制医疗，这种情况下应由哪一方承担证明责任呢?此时显然不应由辩方承担全部证明责任，否则无疑是违反无罪推定原则的。也不应由检察机关承担全部证明责任，因为检察机关根本就未提出强制医疗的主张。那么，该如何处理这种情形下的证明责任分配问题呢?

在这种情况中，也应将证明对象的三部分事实进行相对的“分离”，即控方首先应对被告人的行为构成犯罪行为承担证明责任。在控方已经证明被告人的行为构成刑法规定的犯罪行为之后，辩方若提出被告人有精神疾病，应进行强制医疗，实际上是将强制医疗当作辩护理由，以避免有罪判决及刑罚，虽然这也是一种迫不得已的辩护策略，因为强制医疗虽然比刑罚的严厉性要轻，但仍是一种约束性的强制措施，对于被告人来说依然不是最好的结果。但既然是一种辩护理由，为防止被告人以精神疾病为借口逃脱罪责，辩方就应对被告人患有精神疾病并且有一定的社会危害性负有证明责任，若无法证明这两点，其申请将会被驳回。控方若认为被告人根本不符合强制医疗要件，就应对此承担证明责任。若控方能够证明被告人不符合强制医疗条件，应当承担刑事责任，那么依然要对被告人进行定罪处罚。若控方无法证明被告人不符合强制医疗条件，或者也认为应对被告人进行强制医疗，法官即可在审查辩方提供证据的基础上，作出是否强制医疗的决定。因此，在辩方提出强制医疗申请的情况下，检察机关依然首先要对被告人的行为构成犯罪行为承担证明责任，辩方对被告人符合强制医疗要件负有证明责任，而检察机关若反对辩方提出的强制医疗申请，则应对被告人不符合强制医疗要件承担最终的证明责任。

三、强制医疗程序的证明方式

证明方式包括严格证明方式或自由证明方式。严格证明即根据法定的方式和程序对有证据能力的证据进行调查的证明方式，而自由证明则是在证据能力或证据调查程序方面相对要求较低的一种证明方式。①但自由证明并不意味着不受任何证据能力和证据调查程序的限制，因此，自由证明也并非完全“自由”。对自由证明的限制问题的论述，可参见纵博、郝爱军:《论自由证明的限度》，《中国刑事法杂志》2010年第11期。大陆法系的多数学说认为，对于犯罪构成要件事实、行为人责任及刑罚高度之事项，应以严格证明方式进行证明，但对于量刑事实和诉讼法上的事实采取何种证明方式，则存在不同主张。强制医疗程序中的证明对象与普通案件的证明对象并不相同，且主要的差异在于实体法事实部分，因此此处只探讨实体法事实应适用的证明方式。

为解决证明方式问题，应首先对适用严格证明与自由证明的判断标准进行界定，也即以何种标准判断某种待证事实应采取严格证明或自由证明方式。有学者提出，应以重大争议事项标准和证明责任分担标准作为划分二者适用的标准，具体而言，只要控辩双方存在重大争议的，无论是程序法事项还是实体法事项，都应进行严格证明;原则上，控方承担证明责任的事项应适用严格证明，而被告方负担证明责任的则适用自由证明。②参见闵春雷:《严格证明与自由证明新探》，《中外法学》2010年第5期。这种划分标准是不妥的，缺乏可行性。控方和辩方完全可以人为的对本不应有所争议的事项进行恶意的“争议”，使该事项进入严格证明范围。控方承担证明责任的部分事项也没有必要采取严格证明，如从轻量刑的事实、程序法事实等。另有学者认为，应按照证明方式与待证事项对案件终局处理的重要性对等原则、与证明责任负担机制相适应原则、与问题解决迫切程度相适应原则、有利于被告人原则、有利于诉讼经济原则来进行严格证明与自由证明的划分。③参见罗海敏:《刑事诉讼严格证明探究》，北京:北京大学出版社，2010年，第191页。这一概括除了第二点尚待商榷之外，其他几点基本上是符合严格证明与自由证明的特点和适用要求的，因此不妨以此作为分析强制医疗程序证明方式问题的标准。

依上述标准，在强制医疗程序中，对被告人的行为构成犯罪行为以及被告人患有精神疾病的证明必须采取严格证明方式，这主要是由待证事实的重要性所决定的。而对于被告人的社会危害性，则可以采取自由证明方式，这是由这一待证事实的特点所决定的。

(一)对被告人犯罪行为的证明应采取严格证明方式

因为犯罪行为的成立在刑事司法程序中对于被告人来说属于最为重要的待证事实，所以对于被告人的行为构成刑法上规定的犯罪行为的证明，必须采取严格证明方式。在强制医疗程序中，被告人的行为构成犯罪行为是决定对其强制医疗的前提，因此是强制医疗程序的核心问题。若无法证明被告人的行为构成犯罪行为，就不存在适用强制医疗措施的问题，即便按照以往实践中存在的做法对其进行强制收治或救助，那也只是行政法和社会保障法上的问题，而不是一个刑诉法问题。因此对这一点的证明应与普通诉讼程序一样，只能采纳具有证据能力的证据，并经过法定调查程序进行证明。

(二)对被告人精神疾病的证明也应采取严格证明方式

在强制医疗程序中，被告人患有精神疾病也是极为重要的待证事实，是决定被告人应被判处刑罚还是强制医疗的关键，因此对被告人患有精神疾病的证明也应采用严格证明方式。因为本次刑诉法修正增加强制医疗程序的主要目的就在于消除实践中存在的司法机关将一些根本没有犯罪行为的上访者、申诉者“被精神病”现象，保障公民人身权利不受司法机关的非法侵害，同时也防止一些正常的被告人寻求“被精神病”以逃脱刑事责任。因此如果采取自由证明的方式，难免部分司法人员任意妄为，继续将一些无辜的当事人“精神病化处理”，或者使一些不是精神病人的被告人逃脱惩罚。因此，对于被告人是否为精神病人，应当经过严格的证明程序。在这个证明过程中，对被告人进行司法精神病鉴定是必不可少的环节，也是最重要的证明方法，必须由有鉴定资质的鉴定人按照鉴定规程，在查阅病历资料、进行精神检查的基础上，作出鉴定意见。对于鉴定意见，必须保障辩方的质证权，并且应保障辩方申请重新鉴定的权利。最终应由法官对鉴定意见的证据能力、证明力进行判断，并作出被告人是否为精神病人的判断结论。

(三)对被告人社会危害性的证明可以采取自由证明方式

对被告人具有现实的社会危害性的证明可以采取自由证明方式。具体理由如下:

其一，我国的强制医疗措施与大陆法系的保安处分是相似的。与刑罚不同，强制医疗措施本身的目的不在于惩罚，而主要是预防与治疗。作为一种对不负刑事责任的精神病人的强制处分措施，强制医疗具有保护性、强制性和治疗性等特点，它更强调事前的预防，与具有事后惩罚性的刑罚有着根本的区别。对于被告人来说，强制医疗不是仅仅对其人身自由的限制，更主要的是对其精神疾病的诊断和治疗，消除其社会危险性，甚至达到治愈其精神疾病的目标。因此，对于被告人来说，强制治疗有限制其人身自由的一面，但也有保护其人身权利的一面，因此是一种“利弊参半”的强制措施。所以对于被告人社会危害性的证明可以采取自由证明方式，不仅限于采纳各类有证据能力的证据，也包括通过对其前期病情的了解、以往行为的调查，甚至对其家庭情况的了解等，使法官通过各种信息准确判断被告人的社会危害性，并针对被告人的实际情况作出是否强制医疗的决定。若采取严格证明方式，就会使法官只能接触到有限的证据，可能最终决定的结果对被告人、对社会来说都未必是最有利的。因此从有利于被告人角度来看，采取自由证明是适当的。

其二，虽然近年来我国开始注重对精神疾病的诊断和治疗，并且精神病学、心理学等学科也发展得很快，精神医学界可以对精神疾病进行诊断，明确疾病的种类、严重程度等，并可以采取药物治疗、心理治疗乃至手术治疗等方法对部分精神病进行治疗。但是在世界范围内，目前的医学技术依然无法对精神病人的社会危害性进行准确判断和预测，而只能由精神病专家或医生向法官提供精神病人的精神病种类、程度、治疗情况等信息，由法官对其危害性进行判断。再者基于法官的司法裁判权，对于被告人的社会危害性也不应由作为专家证人或鉴定人的精神病专家或精神病医生进行判断，而应由法官自己进行判断。因此，在刑事诉讼中，对于精神病人的社会危害性，还是要由法官根据各种证据进行裁量，而不可能有现成的结论可供使用。如《俄罗斯刑事诉讼法典》第403条第2项规定:“对于在无责任能力状态中实施刑法所规定的危害社会行为的人，或者在实施犯罪行为后患有精神病而不能辨认或控制自己行为的人，如果这些人所实施行为的性质和他们的病情对社会具有危害性，法院应当适用刑法典第58条所规定的医疗性强制方法。”①参见《俄罗斯刑事诉讼法典》，黄道秀译，北京:中国人民公安大学出版社，2006年，第238页。《德国刑法典》第63条规定:“当行为人在无刑事责任能力或限制责任能力的状态下实施不法行为时，如果对行为人及其所犯罪行的全面评估表明，在目前状态下，行为人可能实施更严重的不法行为而对公众造成威胁，法院应当判令将其收容于精神病院。”②参见《德国刑法典》，徐久生译，北京:中国法制出版社，2001年，第27页。从我国新刑诉法第284条文义来看，对于精神病人危害社会的可能性，立法者也将最终的判断和裁量权留给了法官。而法官通常对于精神医学是外行，为了使法官的判断能够最大限度的建立在客观事实基础上，并且符合被告人的实际情况，掌握更多、更充分的与被告人精神疾病相关的信息是非常必要的。因此为了提高判断的准确性，应采取自由证明方式，使法官尽可能多的掌握关于被告人的各种情况，使其决定建立在对被告人精神疾病及社会危害情况全面了解的基础上。如果采取严格证明方式，必然会大大限制法官的信息渠道，各种无证据能力的资料就无法进入法官视野，就可能会导致法官作出片面的、不准确的判断。

因此，对于精神病人的社会危害性的证明，采取自由证明方式是适当的，否则，即便刑诉法设置了强制医疗程序，也可能会因为法官不能全面掌握被告人情况而无法正确作出是否强制医疗的决定，无法使强制医疗程序发挥防止精神病人危害社会的功能。

四、强制医疗程序的证明标准

因强制医疗程序证明对象的特殊性，其证明标准也不同于普通刑事程序的证明标准。证明标准的合理设定是强制医疗程序证明问题中的关键。然而，新刑诉法及司法解释中均未明确规定证明标准，因此必须以法律解释和法理论证方法，探讨强制医疗程序的证明标准问题。综合立法及学理两方面来看，强制医疗措施的证明标准不是单一的证明标准，而是一种“复合型”的证明标准，具体而言，对于被告人的行为构成犯罪行为、被告人是不负刑事责任的精神病人的证明，需要达到排除合理怀疑的高度，而对于被告人的社会危害性，则无需达到排除合理怀疑的标准。对于这一结论，可从法律解释的角度及待证事实的性质分别进行论证。

(一)从法律解释的角度进行分析

新刑诉法第53条对我国的刑事诉讼中“证据确实、充分”的证明标准进行了更为明确的界定，并且以“排除合理怀疑”作为认定证据确实、充分的标准。虽然官方的解释未明确言明我国在刑事诉讼中确立了“排除合理怀疑”的证明标准，①根据全国人大法工委的解释，“排除合理怀疑”是指对于认定的事实，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到了确信的程度。“证据确实、充分”具有较强的客观性，但司法实践中，这一标准是否达到，还是通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断，以达到主客观相统一。只有对案件已经不存在合理的怀疑，形成内心确信，才能认定案件“证据确实、充分”。这里使用“排除合理怀疑”这一说法，并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面进一步明确了“证据确实、充分”的含义，便于办案人员把握。参见全国人大法工委刑法室编:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定:条文说明、立法理由及相关规定》，北京:北京大学出版社，2012年，第53页。但实际上，从该条的文义、结构来看，我国确实已经在立法中确立了这一证明标准。多数学者也支持这一观点。②参见樊崇义:《我国刑事诉讼制度的进步与发展——2011年〈刑事诉讼法修正案 (草案)〉评介》，《法学杂志》2012年第1期;杨宇冠、孙军:《“排除合理怀疑”与我国刑事诉讼证明标准的完善》，《证据科学》2011年第6期。然而，第53条规定的“排除合理怀疑”的证明标准是否能适用于强制医疗程序呢?这个问题的解决依然要通过法律解释中的体系解释方法。如上所述，为维护法律的统一性，法律总则中的规定当然适用于分则，除非分则部分另有规定。因此，要判断“排除合理怀疑”的证明标准是否适用于强制医疗程序，就应看该专章中是否有特殊规定。依第284条规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。从这一条规定的文义来看，立法者的目的似乎是要求对于被告人的行为构成犯罪行为、被告人经鉴定为不负刑事责任的精神病人实行较高的证明标准，而对于其社会危害性，则只要求较低的证明标准，因为从法条用语上看，“有继续危害社会可能性的”，显然与第53条规定的“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”相距甚远，只要证明被告人因患有精神病而可能再次对他人的人身财产安全造成危害即可，无需对其社会危害性作出确定无疑的证明。如果能够这样理解的话，就说明强制医疗程序一章中确实对于证明标准作了不同于第53条的特殊规定，设置的是一种“复合型”的证明标准，即在被告人的犯罪行为、被告人为不负责任的精神病人方面实行排除合理怀疑的证明标准，而对被告人的社会危害性实行较低的证明标准，类似于“优势证据”标准。

(二)从待证事实性质的角度进行分析

那么，从法律解释方法中得出的这一结论是正确的吗?在法理上能够站得住脚吗?这还要根据强制医疗程序证明对象的三部分事实的性质来探讨。

首先，强制医疗措施作为刑事诉讼中的特殊强制措施，其适用以被告人实施犯罪行为为前提。证实某人实施了犯罪行为关系到其人格、尊严以及他人的评价，与个人的基本权利息息相关，因此对于犯罪行为的证明，无论是在普通诉讼程序还是在特别程序中，都应实行最高的证明标准，也即排除合理怀疑的标准。即便被告人为精神病人，也同样有其人格尊严和自由，因此对其犯罪行为的证明应与普通程序一样，达到排除合理怀疑的标准，不得因其特殊身份而降低标准。若无法证明被告人的犯罪行为，或证明被告人的行为不构成犯罪行为，则不能依新刑诉法对其决定强制医疗，而只能按《精神卫生法》等行政法对其进行收治。①依2012年10月26日颁布的《中华人民共和国精神卫生法》第30条、第35条规定，已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的精神病人，在经过鉴定以及复诊、重新鉴定后，可以由公安机关协助采取强制措施住院治疗。但这与刑诉法中的强制医疗措施有本质的区别，是一种行政强制措施。而在此之前，无论是否构成犯罪，各地对精神病人基本上都是按照当地的地方法规或行政法规进行强制收治。在精神卫生法和新刑诉法生效后，对于精神病人，按照是否实施了犯罪行为，将分别对其实施行政性的强制收治和刑诉法上的强制医疗。

其次，被告人必须是不负刑事责任的精神病人，这是实施强制医疗措施的决定性条件。因此对这一事实的证明，也应达到排除合理怀疑的标准，这样一来可以防止将不是精神病人的正常人进行强制治疗，使其逃脱法律的惩罚，浪费了司法资源和医疗资源，另一方面也使确实患有精神疾病的被告人能够得到及时救治，防止将其放回社会发生危险。在这一点的证明上要达到排除合理怀疑的标准，就必须经过精神病鉴定程序，并结合被告人既往病史、日常行为表现、家族遗传情况等，最终对被告人所患精神疾病的种类、程度得出确定无疑的结论。若这部分事实的证明标准设置过低，就难以防止强制医疗措施被滥用。

最后，被告人必须具有现实的社会危害性，这是采取强制医疗措施的关键。但是，对于被告人的社会危害性，只应设置较低的证明标准，不应实行排除合理怀疑的证明标准。主要基于如下理由:

1.因为对犯罪行为的证明属于对已经发生的事实的证明，在证据充分的情况下可以达到排除合理怀疑的标准，而对于被告人的社会危害性的证明在性质上是根据证据对将来事实的一种预测，所以在现有的科学水平和证明技术下，对于被告人的社会危害性根本不可能像对犯罪行为的证明那样达到排除合理怀疑的标准。法官也无法准确的预测被告人是否会因其精神疾病而再次危害社会，而只能根据被告人的病情和以往行为作出被告人危害社会可能性大小的大致判断，并且这一判断是可以随时推翻的。因此，对被告人的社会危害性设置太高的证明标准是不现实的，也是无法达到的。

2.如前所述，对于被告人进行强制治疗措施除了有限制其人身自由的一面，还有对其进行治疗和救助的一面，因此，对于被告人来说，这种强制措施对其仍是有利的，尤其是对家庭经济困难、无力承担治疗费用的被告人来说，更是如此。若将被告人的社会危害性的证明标准设置太高，就可能会导致应当接受强制医疗的被告人无法及时接受治疗和救助，从而流落到社会再次产生危害，无法实现社会防卫的要求。因此对于被告人的社会危害性的证明，只要能达到优势证据的证明标准，能够证明其危害社会的可能性较大即可。其他国家和地区通常也对精神病人的社会危害性设置较低的证明标准，而不要求必须达到排除合理怀疑的程度，如《瑞士联邦刑法典》第43条“对精神病患者的保安处分”规定:“实施应被科处重惩役或监禁刑的犯罪的行为人，如其精神状态要求进行治疗或特别护理，且认为，行为人因此将减少或避免继续实施犯罪行为的危险的，法官可命令将其收容于治疗或护理机构。”②参见《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，北京:中国方正出版社，2004年，第24页。也即只要法官认为行为人具有继续实施犯罪行为的可能性，就可以将其收容进行治疗和护理。

因此，从新刑诉法对强制医疗程序的规定中所解读出的证明标准是符合证据法理的，这种“复合型”的证明标准在保障被告人不受非法的人身自由限制的同时，也兼顾对被告人进行必要的治疗和救助，是较为科学的证明标准。

五、结 语

从上文对于强制医疗程序的证明对象、证明责任、证明方式、证明标准几个方面的分析可以看出，基于强制医疗程序证明对象的特殊性，其证明责任、证明方式、证明标准均与普通刑事程序不同。本文的分析仅是指出了宏观方面的问题，在司法实践中强制医疗程序在证明方面可能还会有更多的复杂问题。因此，对于这些问题，无论是学术界还是实务界，都有必要继续进行研究和摸索，破解实践中的证明难题，保障强制医疗程序的顺利实施，使其充分发挥治疗具有社会危害性的精神病人、强化社会防卫、保障公民基本权利的程序功能。