经济犯罪追赃的困境与出路＊

马 曼

（上海市奉贤区人民检察院，上海 201499）

一、经济犯罪追赃的意义

经济犯罪是指在商品经济的运行领域中，为谋取不法利益，违反国家法律规定，严重侵犯国家管理制度、破坏社会经济秩序，依照刑法应受刑罚处罚的行为［1］。关于经济犯罪的范围中国刑法理论界有不同的主张①一是广义说，认为经济犯罪包括（1）中国刑法分则第三章中的“破坏社会主义市场经济秩序罪”、第五章中的“侵犯财产罪”的全部犯罪；（2）第八章中的“贪污贿赂罪”的全部犯罪；（3）其他各章中的以牟取经济利益为目的的各种犯罪，例如赌博罪、走私、贩卖、运输和制造毒品罪，组织和引诱幼女卖淫罪等。二是狭义说，认为经济犯罪只能发生在动态的社会经济活动和管理之中，经济犯罪表现为行为人滥用市场经济的活动方式和经济权限，直接或间接违反经济管理法规，危害社会主义市场经济秩序的犯罪，因而经济犯罪仅仅限于中国刑法分则第三章中规定的犯罪。三是折衷说，认为经济犯罪只限于广义说的前两类，而且还应当排除盗窃和抢劫等传统的财产犯罪。，笔者认同曲新久教授的观点［2］，当前经济犯罪的范围以“破坏社会主义市场经济秩序罪”为核心，并包括其他发生在经济领域，具有滥用经济权利、背离市场信用、侵害市场经济秩序等特征的经济违法行为，如第八章贪污贿赂罪中的侵害国有公司和企业利益的贪污、挪用及受贿罪，第五章侵犯财产罪中的职务侵占罪与挪用资金罪，该两章中的其他犯罪如盗窃罪、抢劫罪则不属于经济犯罪的范围。

经济犯罪追赃是公安机关、人民检察院通过扣押、冻结的方式将嫌疑赃款赃物追回并控制的过程和人民法院认定赃款赃物并将赃款赃物返还给受害人或上缴国库的统一。经济犯罪追赃可以起到固定犯罪事实的作用，通过追赃活动，及时地掌握赃款赃物的数量和价值，可以证实犯罪事实和犯罪情节，为犯罪行为人的定罪量刑提供可靠的证据。同时，经济犯罪追赃也是预防犯罪和恢复社会关系的需要。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果应当包括的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪的既得利益的丧失。”［3］通过追赃活动，使犯罪行为人在受到刑事处罚的同时，在经济上也占不到便宜，就会使犯罪行为人觉得得不偿失，能在很大程度上打消其他有犯罪倾向的人企图通过犯罪致富的心理，进而预防犯罪，同时也恢复财产本身的所有权关系，实现最终的社会正义。

二、经济犯罪追赃的困境

（一）赃款赃物认定时的困惑

1.赃款赃物的范围问题

对“赃”的概念和范围长期以来一直存在争议。赃款赃物是否包括作案工具呢？笔者认为应该包括。其一，我国《刑法》第64条明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪使用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”由该条文可以看出，“赃”包括违法所得、违禁品和供犯罪使用的本人财物三个组成部分。其二，从司法实践来看，与犯罪有关的款物只要被公安机关、检察院或人民法院查封、扣押或冻结，进入刑事诉讼程序，就按照疑似赃物或赃物进行处理。其三，从法理上讲，“物”被认定为赃物，是因为其依附于犯罪行为，与犯罪行为发生关系，侵害到法律所保护的权利主体的合法的权利，具有可谴责性，作案工具和违禁品均具有“赃物”的这种属性，均应纳入赃款赃物的范畴。

2.赃款赃物的认定主体问题

《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，所以，传统观点认为，赃款赃物的认定只能以人民法院的生效判决为前提。但是从我国的司法实践来看，《公安机关办理刑事案件程序规定》第219条和220条，司法解释如《关于没收和处理赃款赃物若干问题规定》、《罚没财物和追回赃款物管理办法》都规定了在侦查、起诉中权属明确的赃款赃物应及时返还给被害人，并且明确提出了追缴处理赃款赃物的权力属于县级以上人民法院、检察院和公安机关，这使很多人对赃款赃物的认定主体产生了怀疑。笔者支持传统观念，赃款赃物的认定权应专属于法院，在法院确定特定款物为“赃款赃物”前，该款物只能称为“疑似款物”或“涉案款物”，实践中的做法不足以说明公检机关有认定权，其一，对专属权力进行规定的司法解释的法律效力不足以对抗基本法；其二，公检机关对涉案财物及时退还被害人是受到一定条件限制的，只是基于实践和保护被害人利益的需要对涉案财物作出的程序上的处理，并非是对赃款赃物的认定。

（二）赃款赃物处理时的不足

1.公安机关存在擅自处理涉案财物的情况

赃款赃物的认定主体既然应当是人民法院，那赃款赃物认定后的处理权也应当归属于法院。但司法实践中存在公安机关在侦查阶段擅自处理涉案财物的情况包括将涉案财物退还给被害人、上缴国库、挪作他用等。在审判程序之前就将涉案财物擅自进行处理有以下几个弊端：第一，使涉案财物无法在法庭上充当证据，一些经济犯罪案件的罪与非罪的界限不明显，很可能因为证据不足，法院难以定罪；第二，若存在多名被害人，被扣押在案的涉案财物又不足以返还弥补全部被害人的损失，在公安阶段就将涉案财物返还给一部分被害人，必然会导致退赃不均而侵害其他被害人的合法利益。

2.对取得赃款赃物的善意第三人的权利保护不到位

实践中有不少犯罪嫌疑人将犯罪所得的赃物以正常的交易价格出卖或用以抵偿其欠下的其他债务，而很多与案件无关的第三人在并不知情的情况下购买或接受了该物品。在办案机关扣押到这种善意第三人购买的涉案财物时，由于现行法律对赃物的善意取得制度没有进行系统规定，除《票据法》、《诈骗案件解释》、《机动车案件规定》明文规定的少部分涉案财物外，办案机关的通常做法是予以收缴后返还给被害人或上缴国库。这种做法对侦破刑事案件有积极作用，但不可避免地会损害到善意第三人的财产权利。实践中，很多善意第三人不愿意或惧怕与刑事事宜拉上关系，会“自认倒霉”，不愿去向办案机关主张对涉案财物的权利，这样也会促进办案机关将该部分本应退还给善意第三人的财物退还被害人或收为国有。

三、经济犯罪追赃困难的原因

（一）办案机关对追赃工作重视不够

我国目前的法律法规体系中没有突出强调追赃的重要性，追赃的司法实践中也缺乏必要的激励机制，公安机关办理经济犯罪案件时一般以破案为主［4］。按照这种传统的破案思维，只要能查清犯罪行为，认定犯罪事实的证据充分，就可认定侦查终结，这种观念势必会导致公安机关追赃不积极。司法实践中，司法机关在采取措施进行追赃时，也会有选择地进行，对付出代价小、困难少、标的大的相对要积极一些，有意识地主动去追缴赃物相对较少［5］。

（二）处理赃款赃物的立法不完善

1.涉案款物扣押的有关规定不完善

原刑事诉讼法没有明文赋予人民检察院或者法院对涉案财物的保全性扣押的权力。人民检察院在审查起诉期间发现犯罪嫌疑人有转移涉案财物的情形，认为对财物采取保全措施是必要时，也无权对涉案款物进行处分。原刑诉法第77条规定人民法院在必要的时候，可以查封和扣押被告人的财产，但何为“必要”，则没有具体的规定。修订后的刑事诉讼法规定检察院可以申请人民法院采取保全措施，但对采取保全措施的范围问题，具体的操作问题，具体的实施细则还尚未出台。

2.赃物的善意取得的处理规定不完善

我国的法律没有对善意取得的赃物处理作出明确规定，《物权法》回避了善意取得的问题，该法第106条规定了一般的善意取得制度，第107条则规定了遗失物不适用善意取得的例外，另有一些部门规章［6］虽可以看出倾向性，但并没有明确规定。值得注意的是公安部2006年《公安机关办理行政案件程序规定》第162条的规定：“公安机关对收缴和追缴的财物，经原决定机关负责人批准，按照下列规定分别处理：（一）属于被侵害人或者善意第三人的合法财物，应当及时返还……”这里将被害人和善意第三人并列，表明善意第三人是可以取得财物的。但该规定只是一个行政部门规章，法律效力等级不高，在刑事司法程序中也并不适用。实践中公检法对善意取得的财物应该如何处理，在法律上还是一个盲区。

3.没有把主动退赔作为法定量刑情节

我国刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物都应当予以追缴或责令退赔，在具体的案件中，退赔不仅可以节约办案成本，还可以将经济犯罪的危害后果降低到最小限度，能取得良好的社会效果，理应加以鼓励，但我国刑法仅在贪污类犯罪中才明文规定了将其视为酌定量刑情节。可以考虑把主动退赔设定为法定的量刑情节，犯罪分子及其亲友主动退赃或者积极配合办案机关追赃的，可以从轻处理。

四、完善经济犯罪追赃工作的对策

（一）确立追赃工作的基本原则

1.坚持“人赃并重”的原则

在经济犯罪案件的承办过程中，要人赃并重，最大限度地为国家和受害人挽回经济损失，注重社会效果和法律效果的统一。具体在办案过程中，要把握追赃的有利时机，快速控赃。一是发案初期阶段，案发后不能及时确定犯罪嫌疑人但有追赃条件的，也应对赃物可能流通的环节进行控制，如二手市场，重点交易市场、银行等其他金融机构，从中发现线索，及时地控制赃物；二是犯罪嫌疑人未到案的阶段，可以运用各项侦查措施，先控制一部分赃款赃物，避免转移或销赃，尽量减少损失；三是犯罪嫌疑人到案后，第一次讯问时就必须关注赃款赃物的去向，对其进行有针对性的讯问，深挖追赃的线索，发现通过销赃转移的，第一时间去对购赃人进行查控。

2.坚持保护所有权与促进交易安全相结合的原则

对涉案财物不能不予追缴，也不能一追到底。在市场经济条件下，人们在交易过程中不可能详查标的物权利状态的实际底细，为促进交易的安全便捷和财富的增长，物权法确立了公信原则，对于善意有对价取得赃物的第三人的所有权应当予以保护，不能进行追缴。被害人的损失的挽回不能完全依靠刑事追赃的手段，刑事追赃只能追缴犯罪行为人的违法所得和第三人恶意取得或无偿取得的涉案财物。善意取得人取得涉案财物的所有权后，犯罪行为人无力回赎或赔偿损失的，可根据具体情况对买主和失主予以调解，调解不成的，告知原所有人通过民事途径解决。

（二）加强对经济犯罪赃款赃物的司法控制

1.完善对涉案财物的保全性扣押制度

目前，很多国家都采取扣押与犯罪有关的物证和扣押赔偿损失物相结合的扣押制度，一方面防止能用来查明案件真相的证据丢失，另一方面保证受害方的损失得到最大限度的补偿［7］。例如意大利的刑事诉讼法将扣押作为搜集证据的方法加以规定，也专章规定了对与犯罪有关的物的预防性扣押和保全性扣押制度，前者是为了保全证据，后者则规定公诉人或受害人可以要求对犯罪嫌疑人或民事责任人的财产实行保全性扣押。我国新修订的刑事诉讼法确立了对涉案财物的保全性扣押制度，但向法院申请保全性扣押的主体范围却限定在附带民事诉讼的原告人和人民检察院，而经济犯罪的被害人并不能提起附带民事诉讼，所以并不能主动提起保全性扣押。笔者认为应该对能申请保全性扣押措施的被害人的范围予以扩大，经济犯罪的被害人，若有证据证明犯罪嫌疑人有隐匿、转移赃物的行为并可能对其挽回损失造成影响的，在提供相应的担保的情况下，可以向人民法院申请对犯罪嫌疑人的财产实行保全性扣押。

2.确立有限的审前发还制度

目前的刑事诉讼法有先行返还被害人财产的条款，但由于没有细致的规定，实践操作中标准把握不一。笔者认为，由于法院才是赃款赃物的认定机关，将涉案财物移送法院可以避免因随意返还被害人财物而带来的后期的举证困难以及损害部分被害人经济利益等问题的发生，原则上所有的涉案财物都应该等到法院判决后一并进行处理。但由于实践中保护被害人利益的及时性以及部分财物不适于长期保存等特殊情况的需要，对涉案财物有必要进行审前发还，这是例外情形，所以应该制定严格的标准对其进行限制。对侦查、审查起诉阶段处理涉案财物要设定具体的条件，包括：事实比较清楚、证据比较充分；先前处理赃款赃物的程序合法、手续齐全，在法庭上可以不需要出示原件；被害人书面主动提出发还请求并能提供一定担保，且有充足证据证明其所有权且系其急需等，不符合上述条件的应一律移送法院处理。总的说来，审前发还必须是有限度的，是受到严格限制的，毕竟法院才是赃款赃物的认定的唯一权力机关。

3.完善犯罪嫌疑人、被告人未到案时的单独没收制度

在我国，犯罪嫌疑人、被告人不到案时，刑事诉讼一般处于中止侦查或中止审理的状态，而此时对涉案财物如何处理，法律上基本是空白。修订后的刑事诉讼法规定了单独没收程序，但适用范围只限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。如前所述，恐怖活动犯罪并不属于经济犯罪范畴，而贪污贿赂犯罪只有部分罪名与经济犯罪存在交叉。笔者认为单独没收制度的范围应扩大到所有的经济犯罪。司法实践中，经济犯罪的犯罪嫌疑人携款潜逃的并不在少数，办案机关对其扣押后如何进行处理，则是一个难题，而这一类型的犯罪很多是涉众型犯罪，被害人较多，若对这些涉案财物扣押后一直不进行处理，被害人的权利得不到及时的维护，不利于社会的稳定。

（三）建立追赃工作的协调机制

经济犯罪追赃工作涉及到公检法多个部门的协调合作，可以寻求建立政法委协调下的公检法三方的协调制度，对部分疑难、三方认识不一致的案件，可以由各机关追赃工作的负责人共同研究，提出解决办法。另外，作为追赃工作的第一部门公安机关也可以建立与工商、税务、海关、银行、监察等部门的办案协作机制，经济犯罪案件很多异地作案，人、财、物流动性大，各地公安机关也应加强协作。这样才能保证案情查清的同时，尽可能挽回被害人、国家以及集体的经济损失。

［1］高铭暄，王作富.中国惩治经济犯罪全书［M］.北京：中国政法大学出版社，1995.

［2］曲新久.对当前经济犯罪特征的再认识［J］.河北学刊，2007，（4）.

［3］［意］贝卡利亚.论犯罪与刑罚［M］.黄风，译.北京：中国法制出版社，2002.

［4］徐永胜.试论赃款赃物追缴策略与方法［J］.上海公安高等专科学校学报，2009，（2）.

［5］程小白，曹云清，贾江滔.追赃理论与实务［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2003：7.

［6］熊丙万.论赃物善意取得制度的实践需要——以追赃实践面临的困惑为视角［J］.延安大学学报（社会科学版），2009，（4）.

［7］黄怡.试论在经济犯罪案件侦查中赃款赃物认定和追缴的法律问题［J］.江西公安专科学校学报，2001，（2）.

［8］代杰.公有制下的自然资源保护法律问题研究［J］.石河子大学学报（哲学社会科学版），2012，（4）.