承认规则效力论研究＊——以包容性实证主义法学为视角

曾 莉

（重庆理工大学 知识产权学院，重庆 400054）

一、引言

无论是哪个法学流派，对于“法律是什么？”这样一个问题的解答，似乎都是无法回避的；从某种意义上说，对于这个问题解答的不同理论选择，也恰恰是不同法学流派的分野所在。

其实，实证主义内部的分歧，不只是存在于“分离论”问题上。根据“社会事实论”，法律在本质上是一种社会创造或人为现象，区别法律规范与非法律规范的是，前者用具体例证说明了自身涉及某些社会事实的属性，是相关的社会事实最终解释了一个法律制度的存在，并将之作为一种人为现象建构出来［4］。但究竟哪种社会事实能够说明法律的存在，能够对某种社会规范的法律效力作出解释，实证主义者内部也有分歧。老一辈分析实证主义者边沁及其弟子奥斯丁认为，能够说明任何法律制度存在的社会事实是：依照主权者意志所发布的命令以及能够对不服从其命令者施以制裁［4］。而以哈特为创始人的新分析实证主义法学家则予以拒绝。

作为包容性实证主义法学的杰出代表，哈特将日常语言分析哲学运用于法学领域，经由法律“概念”的日常语言分析，认为对于多样性法律把握的关键乃在于“两类规则的结合中”——“法即第一性规则和第二性规则的结合”［6］。“按照可以被认为是基本的或第一性的那类规则，人们被要求去做或不去做某种行为，而不管他们愿意与否。另一类规则在某种意义上依附于前者或对前者来说是第二性的，因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的、废除或修改旧的第一性规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。第一类规则设定义务，第二类规则授予权力，包括公共的或私人的”［6］。

同时，在哈特的描述中，仅有第一性义务规则的前法律世界“简单的社会控制体制一定会被证明是有缺陷的，并需要从不同方面加以补充”。“对第一性规则体制的不确定性的最简单的补救，就是引入我们称之为‘承认规则’的东西。这将具体指明某一或某些特征，一个拟议中的规则拥有这些特征，就可以被决定性地认证为这一群体的、由它所施加的社会压力为后盾的规则”。“对第一性规则体制的静态性的补救在于引入我们称为‘改变规则’的东西。这种规则的最简单的形式是授权个人或群体，给群体的生活行为或群体中某一阶层的行为引入新的第一性规则或废除旧规则”。“对简单的第一性规则体制的第三个补救，即旨在补救它的分散的社会压力的无效性而作的补充，是由授权个人对特定情况下第一性规则是否已被破坏的问题做出权威性决定的第二性规则构成的。最原初的审判形式就在于这种决定，我们将把授权做出这种决定的第二性规则称为‘审判规则’”［6］。

于是，对一个法律体系的存在来说（即使是一个最小的法律体系），就有两个最低限度的条件是必须具备的：“一方面，根据该体系最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守；另一方面，该体系中规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则，必须被其官方有效地接受为公务行为的普遍的公共标准。”［6］其中，“承认规则提供了用以评价这一体系中其他规则的效力判准，在（我们将试图阐明的）一个重要意义上说，承认规则是一个最终的规则：像通常一样，在判准是依照相对从属和优先的地位排列顺序的地方，其中之一将是最高的”［6］。因此，对于承认规则——一个既存法律体系中其它规则法律身份的判准——之效力加以研究，对于更好地把握实证主义法学的基本立场，特别是了解包容性实证主义法学的理论特色就有着重要的意义。

在以第一性规则与第二性规则相结合为基本特征的法律制度中，承认规则作为最终的效力判准展示了一个规范是否具有法律属性，从而得以进入法律规范共同体所必须满足的一般条件。在包容性实证主义法学视野中，承认规则包括主要的系谱类判准和作为必要补充、居于次要类别的内容类效力判准①包容性法律实证主义者认为法律的效力判准包括两类：作为主要类别的“系谱类判准”以及作为补充的“内容类判准”。经由承认规则的系谱类判准，包容性实证主义法学理论论证了法律效力乃是由一些明确的社会事实决定的；经由承认规则的内容类判准，其展示了道德包容于法律的另一条可能路径，使法律与道德的可能分离论点得到了进一步说明。参见曾莉.《包容性实证主义法学之承认规则类别研究》，发表于《法制与社会发展》，2006年第2期，第144－154页。。道德原则等因素或者包容于承认规则之中，作为内容类效力判准而存在，或者因其内容符合并通过承认规则的检验而作为第一级规则进入法律规则共同体中。经由承认规则的内容类判准，包容性实证主义法学理论展示了道德包容于法律的另一种可能路径，依照这类内容类判准，某规则具有内容类判准所要求的道德内容是其具有法律效力的“充分条件”。但无论是作为主要类别的系谱类效力判准，还是作为次要类别的内容类效力判准，其自身作为法律体系效力判准源头的效力又是由谁赋予的呢？

二、“弱习惯论”与习惯论的基本立场

作为法律效力判准“终极规则”的承认规则不同于所有其他法律规则，它并不从任何其他规则那里获得其效力。到承认规则这一点之前，法律规则的效力都是内在的，也就是说，法律规则的效力是由规则体系内部提供的。但是到了承认规则这里，就不再有法律效力的问题。正确地说，承认规则的存在是一种事实：法院、官员和私人可以将之用作最终规则，通过参照它来确认其他法律规则［6］。承认规则作为一种社会事实，它是以该社会法律实践中人们的实际接受这样一种持存在的社会习惯为基础的。由此，“我们就从主张这个制度的规则效力的内在陈述，转入对这个制度的一个旁观者（即使他没有接受它）可能做出的关于事实的外在陈述”。而这样一种依照实证主义法学“社会事实论”的主张所做的对于“习惯”这样一种“事实”的描述，就将法律体中最终的效力判准建构在了“接受”这样一个经验事实之上，从而避免了如像凯尔森那样的纯粹分析性建构的效力源头——“基本规范”的假定。这就是对于“习惯论”的第一重理解——“弱习惯论”。“弱习惯论”将作为法律效力判准的承认规则解释为“习惯”这样一种社会事实，进一步补充了哈特的社会事实论观点。根据“弱习惯论”，承认规则之所以能够成为法律体系的效力判准，是因为社会实践中的人群（特别是作为官员发挥功能的群体）中存在这样一种实际接受的社会习惯。就像科尔曼所言：“法律通过行为和态度（心态）的互动性趋同成为可能……在个体中被表达为一种社会规则或习惯规则。”［7］

不过，这里的“接受”在简单社会与复杂的现代社会又有所不同。依照哈特的观点：

我们可以设想一个简单社会。在那里，关于法的渊源的知识和理解是广泛扩散的。那里，“宪法”是如此简单，以至普通公民都认识到并接受了宪法。在国君一世的简单世界，我们完全可以说，存在的不只是大多数民众习惯地服从国君的命令。那里的情况极可能是，该制度下的民众和官员都以同样简明的、有意识的方式“接受”把国君的命令确认为适用于整个社会的有效法律的标准的承认规则，尽管民众和官员要发挥不同的作用，对由这个标准确认的法律规则有不同的关系。但如果主张这种在简单社会中可以设想的状态，总是或常常存在于复杂的现代社会，等于主张一个虚构。可以肯定，此处的事实情况是，相当一部分公民，或许是大多数公民，根本没有法律结构的概念，或其效力标准的概念。他所服从的法律是他知道仅仅是“法律”的东西。他可能是基于各种不同的理由而服从法律，通常的（虽非始终的）理由之一可能是认识到这样做对他是最好的。他可能意识到违法的一般后果：因违法而有官员逮捕他，有其他官员审判他并把他投入监狱。只要由这个制度的效力检验标准的有效，法律得到大多数居民的服从，这就是我们为了确定一个特定法律制度存在所必须的全部根据。但是，正因为法律制度是第一性规则和第二性规则的复杂结合，所以这个根据又不是为了描述一个法律制度的存在所包含的对法律的关系所需要的全部东西。它必须由对这个制度的官员与把他们作为官员对待的第二性规则的关系的描述来补充。这里，关键的是，对包括这个制度的效力标准的承认规则应有一种统一的或共同的官方接受［6］。

“喂，电视台吗？我给你们爆点猛料。”左达说到这里，短暂地停顿了一下，看一下手表，继续说，“话我只说一遍，你听好了，再过半个小时，胜利大厦将出现本市最激动人心的一幕，你们媒体不是需要特大新闻吗？最好派辆转播车马上来现场进行直播，如果你们不来，我保证你们一定会后悔……记住我的话。”

这里，哈特区分了一般民众与官员接受两种情形，并将官员们的统一接受作为“对一个法律制度的存在来说，最低限度的条件”之一，但这似乎又与其对于奥斯丁法律义务是实质性强制观点的批评相矛盾。因为依照哈特的观点，法律规则是义务性的，但仅仅有强制力的实施却不能产生法律义务。更为重要的就是我们在全书（即《法律的概念》）称之为规则的内在方面的特征。……如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准。除了与社会习惯共有的、并存在于观察者能够记录下来的有规律的统一行为这个外在方面外，社会规则还有一个“内在的”方面。

规则的这一内在方面……在出现或有可能出现偏离行为时，体现为对他人的批评和对他人提出服从的要求；在接受别人的批评和要求时，体现为接受这种批评和要求的正当性。为了表达这种批评、要求和承认，一系列“规范性”的语言被人们所采用。如“我（你）不应该那样移动王后”，“我（你）必须那样移动”，“那样是对的”，“那样是错的”。

对于规则的内在方面而言，所必需的是，对作为共同标准的某些行为模式应存在着审慎的、沉思的态度，而且这种态度本身应表现在批评（包括自我批评）、要求服从以及对这种批评、要求之正当性的承认之中［6］。

哈特对于奥斯丁法律义务是实质性强制观点的批评也正是立基于此，也即是人们之所以受到法律规则的拘束，并非只是因为有主权者的制裁相威胁，更重要的是人们对于法律规则采取的内在视角的评价，也就是规则所具有的内在方面的作用。换句话说，除了服从行为，还必须有一种共同信念，即不服从是批评的合法根据。为此，哈特专门以“强盗情境”［6］为例对此予以说明。根据哈特的解释，持枪歹徒的命令，例如“别动！”、“把钱交出来！”等等，因为有枪击的威胁为后盾而能够强迫人们服从，但这决不能产生人们服从的义务。那么对于承认规则的接受，问题也就随之而来。

三、对“习惯”的几种理解

如前所述，依照哈特的观点，在现代复杂社会由于人数过众以至于承认规则作为法律效力的最终判准是不可能由该社会中大多数人的共同接受来实现的，从而分为一般民众与官员接受的两种情形，其中“关键的是，对包括这个制度的效力标准的承认规则应有一种统一的或共同的官方接受”。

但由人数众多的官员们所组成的群体，其法律实践中真的就能够存在统一的共同“接受”吗？考察现实社会生活，的确应该如此，否则平稳的社会生活将无以为继。但对此给出一个理论上的说明却并非易事。因为人数众多的官员们总是意见一致，虽然可能，但决不会是常态。至少是存在有意见对峙、发生分歧的概念上的可能性，那么这时的共同“接受”又将如何作为社会事实上的习惯而存在呢？更何况仅凭此前并且当下人们对于该习惯的行为和态度上的趋同也并不能充分说明遵从这样一项习惯的正当性，就哈特批评奥斯丁时所举的“强盗情境”来说，行为和态度趋同的习惯，是仅仅凭借强制性命令或者威胁就可以形成的。于是，在实证主义法学内部就有先后三种对该问题加以阐述的主要理论。分别将该习惯描述为：一种协调性习惯（a coordination convention）；一种建构性习惯（a constitutive convention）；一种可共享的合作活动（a shared cooperative activity：SCA）［4］。

（一）协调性习惯。包容性实证主义者科尔曼早期认为这种习惯最好被描述成一种协调性习惯［8］。因为，一旦基于某种理由建立了一个合作性的法律体系，就有必要同意一套确定的判准，这套判准确定了一个规范必须要有哪些特征才能成为法律。那么，尽管在形成判准的合作过程中，不同的人可能会喜欢不同的标准，但每个人大概都会倾向于形成一种全体认可的共同标准，而不是每个人都坚持只认可他自己偏爱的标准这样一种情形。换句话说，对形成法律体系中的效力判准而言，有总比没有要好，哪怕这种效力判准是自己并不喜欢的那个。于是，效力判准作为这样一种协调性习惯，无须彼此间的强制就成为可能。

（二）建构性习惯。对于科尔曼早期的协调性习惯主张，排他性法律实证主义者马默予以拒绝。按照马默的观点，在很多问题上，人们的确可能形成一个协调性习惯。但是，对于法律体系的效力判准，人们却很难做到态度超然，中立其外。打个比方说，纸牌游戏中除大小王之外，究竟是A 最大，还是2最大？作为该项纯粹娱乐性游戏的内容，我们可以形成一项协调性习惯。但是法律的效力判准是什么？它是如何被制定出来的？这对于我们所有人来说都太重要了！绝不能只是为了形成一项习惯而随便附从他人。与此相应，马默将承认规则的特征描述为一种建构性习惯。建构性习惯区别于协调性习惯在于前者建构了行为自身的意义或价值，在这个意义上，习惯的形成过程就变成了一个充分体现群体成员主体性的自主性实践过程。但是马默的这种建构性习惯理论的解释力并不能令人满意，因为事关“法律效力判准”的实践实在是太重要了，为什么在自主性实践过程中一定要与他人的主张相协调呢？建构性习惯的概念还是无法解释人们为什么要共同忠实于这样一个规则。

（三）可共享的合作活动（SCA）。科尔曼后期认为必须在抽象的更高层次上寻找对于法律的习惯性特征的解释。他拒绝了自己早期认为的承认规则是一个协调性习惯的观点。继夏皮罗之后，科尔曼认为这种习惯的形成最好作为一种可共享的合作活动（SCA）来理解。科尔曼为这样一种可共享的合作活动（SCA）确定了三个典型特征：

第一，可共享的合作活动的每个参与者都试图使他的行为与其他参与者的行为相配合；第二，每个参与者都要忠实于共同活动；第三，每个参与者要忠实地支持其他参与者在共同活动中扮演他们恰当角色的努力。从而，一个可共享的合作活动（SCA）使参与者能够协调他们的行动，同时也在参与者之间就共同活动如何进行，如何就彼此间的相关允诺达成协定提供了一个背景框架。

由此，我们可以看到，与著名的“与其使之无效，不如使之有效”的合同解释原则相仿，在这里，每个参与者都以一种积极的心态参与活动，彼此努力配合，以使活动继续，而不是消极怠工，更不是设法破坏。而参与者的主观能动性也在这一主体互动实践中得以体现，只不过这种主观能动性已成为了磨合后的社会实践的一部分。当然，该理论的前提条件是：我们必须参与这项合作活动——而这是无须怀疑的，如果我们必须推定人类活动的目的是为了“生存”而不是“毁灭”是一项公理。于是，由这种可共享的合作活动理论，我们可以说明在由人数众多的官员们所组成的群体法律实践中，即使存在着不同意见的交锋，也能够存在官员们统一的共同“接受”。这样一种统一的官方接受不仅解释了“弱习惯论”：作为法律效力判准的承认规则是一种“习惯”性的存在，而且进一步说明了承认规则是如何通过SCA 这样一个可共享的合作活动为参与其中的官员们负载了一个依照最终形成的法律效力判准行事的义务。

继哈特后，科尔曼也同意这种“强习惯论”的主张：习惯性承认规则是一种施加义务的规则。官员们有义务在履行官方职责时适用承认规则的要求，承认规则自主地使官员有义务遵照它。“习惯”使得“效力判准”自身具有了“约束力”。

四、“强习惯论”与习惯的“约束力”问题

不过，对于这种理论也有着不同意见。如前所述，哈特区分了一般民众与官员接受的两种情形，那么即使可共享的合作活动理论能够很好地说明无须强制力的运用也能够存在官员们统一的共同“接受”，但是对于一般民众的“接受”是否也能做出同样的说明呢？哈特正是因为“义务”的产生是由强制力的制度性运用还是持枪歹徒的运用并无不同而拒绝了奥斯丁的观点。但是如果持枪歹徒对于制造这样威吓的权威持有内在视角，那么情形能否有所不同呢？如同海马所言，尽管持枪歹徒相信他有权制造威吓，受害人还是被迫服从于持枪歹徒的命令，而不是有义务。难道只因为持枪歹徒相信他有权制造威吓，所以他的行为就不再是强制了？！同样，对于一个最小的法律体系而言，其中只有官员对承认规则采取了内在视角，该承认规则赋予官员们第一级规则的创制、实施、裁判的权威。但仅仅是官员们认为他们有权创制法律的信念的存在并不能引起其他人服从官员们创设的法律的义务，这与一个持枪歹徒认为他有权发布命令的信念就能产生使受害人服从命令的义务没有什么区别。如果仅仅因为官员们的共同接受就直接要求一般民众也必须接受，那么哈特版本的系谱论似乎也并不比奥斯丁版本的更少强制性。哈特的观点似乎很容易在他反对奥斯丁的层面上受到同样的批评［1］。

这种疑虑并不多余，如果仅仅因为社会实践中的官员们——某些特殊群体达成了一致的协议，就要求一般民众对其普遍服从，那么就的确有成为“强盗情境”的可能。但是如果结合现代社会代议制民主的实践来考察，在法律实践中经由可共享的合作活动对法律效力判准作出共同接受乃是官员们的职责所在，职务行为以外其以一般民众的身份并不能做出这样的“接受”。所以“接受”的效力实际是由官员们的官方职务属性而来，而履行这些职务的官员乃是全体民众为着生存与发展的共同目的，任命选民代表代为选定之人，其代表了全体民众的意志和利益；如果官员们不能忠实于民众的根本利益，不能为着选民的利益履行他们的职责，那么，选民就可以依照合法程序将其罢免。这是现代社会代议制民主的根本特征所在。因而一般民众对于其代表所做出的选择的接受自然是采取共同的内在视角，与“强盗情境”中的强制服从是完全不同的。

五、习惯与“道德的可争议性”问题

另外一种批评来自于排他性实证主义者。排他性实证主义者提出的批评是：如像道德原则、道德规则等等道德概念都是具有争议性的概念。事实上，法官们也总是在什么样的规则能够满足道德要求的问题上存在着分歧。但与道德问题相反，作为法律效力判准的承认规则一定是社会规则，而且根据“习惯论”的观点，是由社会实践建构或者说由与社会实践相伴而生的行为、态度的趋同构成的，因此，趋同是承认规则生成的条件。然而，任何要求规则具有法律效力的条件中，如果加入满足具有争议性的道德要求这样的条件，就一定会削弱这种趋同性。因此，包容主义与习惯论是不相协调的。因此，承认规则可以包含有道德要求的结果就会使承认规则也成为了具有争议性的概念，从而失去了成为法律效力判准的资格。

对于排他性实证主义者的这种批评，可以有两种解读：（1）道德判断是一种价值判断，这就意味着在道德领域中没有客观性存在的空间，所谓的道德事实其自身并没有独立的解释力，不能构成有关世界认知方面的确定概念，在道德方面没有了获得基于理性认知的一致意见的余地。（2）即使我们在某种程度上赞同道德具有客观性基础，我们对道德问题至少在某些时候还是能够给予客观而正确的答案的，也不意味着人们就能够在社会生活中形成某些为人们普遍认同的某些终极原则和价值。正如包容性实证主义者科尔曼所指出：“什么样的规则可以成为法律并非总是无争议的，法律没必要是这样；但法律最终是习惯性的，法律的权威是一个被官员们的法律实践所共同接受的问题。”［9］科尔曼（当然也包括哈特）主张一种理解法律的非常精炼的观念：“人们只需要考虑习惯论就足以解释法律约束力存在的可能性。在合法性条件上缺乏进一步的实质性限制不会削弱法律约束力存在的可能性，这依赖于习惯性实践。”［10］

其实排他性实证主义者的批评归根结底还是：在具有高度多元性的道德要求问题上，人们无法形成一致意见。尽管存在哈特所说的具有普遍性的社会道德，但是如果将某些道德要求作为法律效力判准予以法律强制，人们就不会形成普遍性的意见了。对于这种观点，只要我们承认可以存在SCA那样的可共享的合作活动，只要人们认识到可能没有什么终极原则和价值，但存在一些可以接受的一致意见，而且一旦有更好的一致意见，原有的意见可以做进一步的修正，也就是说所谓的一致性道德要求问题是一个开放性的问题，那么，这样的一种习惯论观点并不与包容性实证主义法学相矛盾。

六、结语

在以第一性规则和第二性规则相结合为基本特征的法律制度中，承认规则作为最终的效力判准展示了一个规范能够具有法律属性，从而得以进入法律规范共同体所必须满足的一般条件。到承认规则这一点之前，法律规则的效力都是内在的，承认规则自身不存在法律效力的问题。承认规则的存在是一种社会事实，该社会事实乃是人类生活中形成的一些习惯，此种观点被称为法律效力判准的“习惯论”——对于“习惯”的这样一种“事实”的描述。习惯论将法律体系中效力判准的基础建构在了“接受”这样一个经验事实之上，避免了像凯尔森那样的纯粹分析性建构的效力源头——“基本规范”的假定。习惯论包括“弱习惯论”和“强习惯论”两类。“弱习惯论”将作为法律效力判准的承认规则解释为“习惯”这样一种社会事实，进一步补充了哈特的社会事实论；“强习惯论”将承认规则解释为一种施加义务的规则，这种“习惯”使得“效力判准”自身具有了“约束力”，官员们有义务在履行官方职责时适用承认规则的要求，承认规则自主地使官员有义务遵照它。

［1］Kenneth Einar Himma.Legal Positivism［EB／OL］.http：／／www.iep.utm.edu／l／legalpos.htm，2004－11－06.

［2］Jules L.Coleman and Brian Leiter.Legal Positivism［A］.in Dennis Patterson（ed.）.A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory ［C］.Cambridge：Blackwell Publishers Ltd，1996：241.

［3］Leslie Green.Legal Positivism［EB／OL］.http：／／plato.stanford.edu／entries／legal－positivism，2004－10－31.

［4］Kenneth Einar Himma.Inclusive Legal Positivism［A］.in Jules L.Coleman and Scott Shapiro（ed.）.The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law［C］.Oxford：Oxford University Press，2002：125；126；130－132.

［5］Jules L.Coleman.Second Thoughts and Other First Impressions［A］.in Brian Bix（ed.）.Analyzing Law：New Essays in Legal Theory［C］.Oxford：Clarendon Press，1998：264.

［6］［英］哈特.法律的概念［M］.张文显，等，译.北京：中国大百科全书出版社，1996.

［7］Jules Coleman.Incorporationism，Conventionality，and the Practical Difference Thesis［A］.in Jules Coleman（ed.）.Hart＇s PostScript：Essays on the Postscript to The Concept of Law［C］.Oxford：Oxford University Press，2001：114.

［8］Jules Coleman.Authority and Reason［A］.In Robert P.George（ed.）.The Autonomy of Law：Essays on Legal Positivism［C］.Oxford：Clarenden Press，1996：317.

［9］Jules Coleman.Markets，Morals and The Law［M］.Cambridge：Cambridge University Press，1988：12.

［10］Jules Coleman.The Practice of Principle：In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory［M］.Oxford：Oxford University Press，2001：119.